Ein weiteres Erkenntnis des BVwG zur Grabungsgenehmigungspflicht in Österreich
Raimund Karl
Abstract: Das österreichische Bundesdenkmalamt (BDA) behauptet seit Jahrzehnten, dass die Metallsuche in Österreich flächendeckend ohne Genehmigung des BDA gem. § 11 Abs. 1 Denkmalschutzgesetz (DMSG) verboten ist. Wie das jüngste Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts (BVwG) zu dieser Rechtsfrage zeigt, ist diese Rechtsmeinung unrichtig. Vielmehr ist die Metallsuche auf allen Bodenflächen, von denen keine konkreten Hinweise auf das dortige Vorkommen von denkmalschutzrelevanten Gegenständen öffentlich bekannt sind, ohne denkmalrechtliche Genehmigung generell erlaubt, solange der Nachforschende damit nicht subjektiv die Entdeckung von Denkmalen bezweckt.
In diesem Beitrag wird das einschlägige Erkenntnis des BVwG und dessen Konsequenzen ebenso diskutiert wie die Frage, weshalb das BDA den verfahrenseinleitenden Antrag des Autors dieses Beitrags abgewiesen hat, obwohl völlig offensichtlich war, dass eine Genehmigungspflicht gem. § 11 Abs. 1 DMSG für das geplante Vorhaben nicht erforderlich sein konnte, war doch das Untersuchungsgebiet explizit auf jene Bodenflächen in der gesamten Gemeinde Wieselburg (Stadt & Land) beschränkt, von denen jedweder Hinweis auf das dortige Vorkommen von Denkmalen iSd § 1 Abs. 1 DMSG oder auch nur Bodendenkmalen iSd § 8 Abs. 1 DMSG fehlt. Es besteht der begründete Verdacht, dass die entscheidungsbefugten Organe der Behörde in diesem Fall subjektiv willkürlich gehandelt haben und absichtlich die Grund- und Menschenrechte des Autors dieses Artikels einschränken wollten bzw. eingeschränkt haben, obwohl dafür jedwede gesetzliche Grundlage fehlt.
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In einem meiner
letzten Beiträge in der archäologischen Denkmalpflege (Karl 2021a) habe ich über ein Erkenntnis des
österreichischen Bundesverwaltungsgerichts (BVwG) vom 23.11.2021 (W183 2245662-1/3E) berichtet, in dem – inzwischen zum
wiederholten Mal – bestätigt wurde, dass eine Grabungsgenehmigungspflicht gem. § 11 Abs. 1 Denkmalschutzgesetz (DMSG) in Österreich nicht besteht, wenn eine
systematische archäologische Prospektion und Ausgrabung an einer Stelle
durchgeführt werden soll, von der keine konkreten Hinweise vorliegen, dass dort
irgendwelche Denkmale iSd § 1 Abs. 1 oder auch nur Bodendenkmale iSd § 8 Abs. 1 DMSG vorkommen. Dies ergibt sich schließlich seit
spätestens 23.2.2017 vollkommen eindeutig aus dem einschlägigen Erkenntnis des
österreichischen Verwaltungsgerichtshofes (VwGH) Ro 2016/09/0008.
Gegen das von mir
erwirkte Erkenntnis des BVwG vom 23.11.2021, W183 2245662-1/3E hat das österreichische Bundesdenkmalamt (BDA)
nicht zuletzt wegen meines bereits zitierten Artikels (Karl 2021a) das Rechtsmittel der außerordentlichen
Revision beim VwGH ergriffen, weil es sich von mir ungerecht verfolgt und ungerechtfertigter
Weise der Erfüllung des Straftatbestandes des § 302 StGB (Missbrauch der Amtsgewalt) verdächtigt fühlt.
Begründet wurde die außerordentliche Revision im Wesentlichen damit, dass der
mir vom BDA in jenem Genehmigungsverfahren erteilte, abweisende Bescheid nicht
etwa so zu verstehen gewesen sei, dass mir die ursprünglich von mir beantragte
Genehmigung verweigert und mir somit die von mir geplanten archäologischen
Feldforschungen verboten worden wären, sondern das BDA mit dem abweisenden
Bescheid seine Unzuständigkeit für die Genehmigung der von mir beantragten
archäologischen Maßnahme zum Ausdruck gebracht hatte. Diese Revision wurde
inzwischen vom VwGH (9.3.2022, RA 2022/09/0005-3) ohne weiteres Verfahren zurückgewiesen, weil
in ihr keine Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung iSd Art. 133 Abs. 4
B-VG aufgezeigt wurden und dem BDA aufgrund fehlender Zuständigkeit niemals das
Recht zukam, meinen Antrag abzuweisen. Ich werde über das Revisionsbegehren des
BDA zu späterer Zeit genauer berichten.
Ich hatte allerdings für
2021 geplant, mehrere archäologische Feldforschungsprojekte in Angriff zu
nehmen und – aufgrund der schon im zitierten Artikel (Karl 2021a, 142) erwähnten Strafanzeige des BDA gegen
unbekannt im Fall der unter meiner Verantwortung durchgeführten
geophysikalischen Prospektion in Teesdorf (Karl 2019a) – für alle davon einen Antrag auf Genehmigung
gem. § 11 Abs. 1 DMSG beantragt. Insgesamt hat es sich dabei um drei
Genehmigungsanträge gehandelt, von denen einer – für eine geplante Grabung in
Teesdorf – positiv beschieden, wenn auch vom BDA mit willkürlichen und daher
rechtswidrigen Auflagen verbunden wurde (dieser Bescheid wurde vom BVwG mit
Beschluss vom 15.12.2021, W183 2245660-1/3E aufgehoben, ist aber derzeit aufgrund eines
von mir ergriffenen Rechtsmittels noch gänzlich in der Schwebe). Der zweite ist
der schon hier besprochene Fall einer geplanten, bauvorbereitenden
archäologischen Maßnahme auf meinem Grundstück im 13. Wiener Gemeindebezirk (Karl 2021a), in dem der ergangene abweisende Bescheid des
BDA mit Erkenntnis des BVwG (23.11.2021, W183 2245662-1/3E) aufgehoben wurde.
Im dritten Fall, der primäres
Thema dieses Artikels ist, ging es hingegen um eine geplante archäologische
Landesaufnahme mittels großflächiger Metallsuchgerätprospektion mit
Bürgerbeteiligung. Auch in diesem Verfahren erteilte mir das BDA einen
abweisenden Bescheid (BDA 9.7.2021, GZ 2021-0.473.681), gegen den ich ebenfalls
Beschwerde beim BVwG erhoben habe. Dieser Fall ist nun (nach einem
Fristsetzungsantrag und entsprechender verfahrensleitender Anordnung an das
BVwG durch den VwGH vom 2.3.2022, Fr 2022/09/0003-2) durch Erkenntnis des BVwG
vom 23.3.2022, W176 2245661-1/10E ebenfalls entschieden worden. Dieses
Erkenntnis, das nun auch in Rechtskraft erwachsen ist, hat auch den abweisenden
Bescheid des BDA in diesem Fall aufgehoben, in der Sache selbst entschieden und
meinen ursprünglichen Genehmigungsantrag wegen Nichtbestehens einer
gesetzlichen Genehmigungspflicht für die von mir geplanten Feldforschungsmaßnahmen
zurückgewiesen und die ordentliche Revision nicht zugelassen.
Zusammen mit den
bereits andernorts ausgiebig erläuterten Fällen meiner Genehmigungsanträge gem.
§ 11 Abs. 1 DMSG betreffend dem meinem benachbarten Grundstücks meiner Eltern
in Wien 13 aus den Jahren 2017 und 2018 (Karl 2019b, 8-10, 15-17) habe ich also nun in den letzten
5 Jahren insgesamt 5 Grabungsgenehmigungen beantragt, gegen die 5 vom BDA
diesbezüglich erlassenen Bescheide Beschwerde führen müssen und alle 5
Bescheide wurden vom Berufungsgericht 1. Instanz wegen – teilweise krasser –
Rechtswidrigkeit ihres Inhaltes aufgehoben (auch wenn einer davon derzeit noch
beim VwGH anhängig ist). Was aber eventuell noch bedeutender ist, ist, dass in wenigstens
4 davon (ob auch im 5. wird sich noch zeigen) die Aufhebung des jeweiligen
Bescheides jeweils aus exakt dem gleichen Grund erfolgt ist.
Aber betrachten wir,
ehe wir genauer darauf eingehen, wie es zu einer derartigen Serie von krassen
Fehlentscheidungen des BDA in der jeweils in der entscheidungswesentlichen
Frage exakt gleich gelagerten Fällen kommen konnte, den jüngsten Fall genauer.
Der Fall „Wieselburg“
Die Vorgeschichte
Im Frühjahr 2021
kontaktierte mich ein Metallsucher aus Niederösterreich mit der Anfrage, ob es
für ihn und einige seiner Bekannten irgendwie möglich sei, in der Gemeinde
Wieselburg (Stadt & Land) legal der Metallsuche nachzugehen. Konkreter
meinte der Anfragende aufgrund seiner Lektüre der Antwort auf die einschlägige „häufig
gestellte“ Frage nach den Voraussetzungen für eine legale Metallsuche in
Österreich auf den Webseiten des BDA (https://bda.gv.at/service/haeufige-fragen/#ich-moechte-mir-ein-metallsuchgeraet-kaufen-und-damit-suchen-sondeln-die-geschichte-erforschen [6.5.2022]) damit, ob er und seine Bekannten
eine Genehmigung des BDA für die Erforschung der Geschichte ihrer (Heimat-)
Gemeinde durch Bergung von mittels eines Metallsuchgerätes georteten, beweglichen
Kleinfunden aller Art und aller Zeitstellungen erteilt bekommen könnten, um
allfällige Schwierigkeiten mit Strafverfolgungsbehörden bei der Metallsuche zu
vermeiden. Er bedauerte in dieser Anfrage auch explizit den schlechten
archäologischen Erforschungsstand dieser Gemeinde, verwies auf die Arbeiten
verschiedener Heimatforscher in der Vergangenheit, und ersuchte mich
gleichzeitig um Auskunft, wie er richtig Fundmeldung erstatten könne, wenn er
bedeutende Funde tätigen sollte, weil er gerne an die Arbeit dieser
Heimatforscher früherer Generationen anbinden und etwas zur allgemeinen
Kenntnis der Vergangenheit seiner Heimat beitragen wolle.
Diese Anfrage
beantwortete ich entsprechend der Rechtslage damit, dass eine Erteilung einer
Genehmigung gem. § 11 Abs. 1 DMSG direkt an ihn und/oder seine Bekannten
aufgrund des Wortlauts der einschlägigen gesetzlichen Bestimmung nur dann
möglich sei, wenn er bzw. seine Bekannten ein einschlägiges (lies: ‚archäologisches‘)
Universitätsstudium abgeschlossen hätten. Diese Voraussetzung wurde allerdings
– wie ich bereits in meiner ersten Antwort vermutet hatte – weder von diesem
Metallsucher noch von irgendeinem seiner Bekannten erfüllt.
Ich verwies ihn des
weiteren auf die Tatsache, dass entsprechend dem Erkenntnis des VwGH vom 23.2.2017, Ro 2016/09/0008 eine behördliche Genehmigung für seine
Metallsuchen eigentlich gar nicht notwendig sei, solange er sich dabei auf
Grundstücke beschränken würde, von denen noch keine konkreten Hinweise auf das
dortige Vorkommen von Denkmalen bzw. Bodendenkmalen bzw. auch nur gewöhnlichen
archäologischen Funden öffentlich bekannt seien. Gleichzeitig wies ich ihn aber
auch darauf hin, dass das BDA in dieser Beziehung eventuell anderer
Rechtsansicht sei als ich und dementsprechend ein gewisses Risiko einer
behördlichen Strafverfolgung trotz dieser einschlägigen höchstgerichtlichen Judikatur
mit der nicht durch das BDA genehmigten Metallsuche verbunden bleibe.
Wenig überraschender
Weise empfand der Anfragende diese Antwort als unbefriedigend: einerseits war
er an Rechtssicherheit interessiert und wollte die Gefahr behördlicher
Strafverfolgung dadurch abwenden, dass er sich an die geltenden Regeln hielt. Andererseits
verstand er jedoch nicht, weshalb die heimatforscherische Tätigkeit von interessierten
Bürger*innen (wie die seiner Vorgänger) ohne einschlägigen
Universitätsstudienabschluss, der so ziemlich alles (des Wenigen), was über die
Archäologie seiner Heimatgemeinde bekannt ist, zu verdanken ist, nicht
entsprechend gewürdigt werde und weshalb er nicht – und sei es auch nur unter
entsprechender fachlicher Anleitung – selbst zur Verbesserung ihrer Erforschung
beitragen dürfe.
Nachdem ich
bekanntermaßen Verständnis für das Anliegen interessierter Bürger*innen habe,
zur der Erforschung des Kulturerbes beizutragen; sich die Republik Österreich
durch Ratifikation der Faro-Konvention (BGBl. III 23/2015) auch dazu verpflichtet hat, ebendieses Anliegen
zu unterstützen; auch in den Gesetzesmaterialien zum § 11 Abs. 1 DMSG ausgeführt wird, dass die Genehmigungsmöglichkeit
für nicht durch einschlägigen Studienabschluss qualifizierte Bürger*innen
abgeschafft wurde, weil „sich neue Modelle unter Leitung voll ausgebildeter
Archäologen (bzw. Ur- und Frühgeschichtler) zwischenzeitig bewährt” hätten
(RV 1999, 55); der Leiter der Abteilung für Archäologie
des BDA, Bernhard Hebert, mir und anderen gegenüber mehrfach darauf hingewiesen
hatte, dass auch größere Surveyprojekte mit interessierten Bürger*innen, auch
für ganze Gemeindegebiete, durchaus denkmalrechtlich genehmigungsfähig seien,
vorausgesetzt sie würden unter Leitung von qualifizierten Archäolog*innen
durchgeführt;[1] und
sogar das BDA selbst ähnliche Bürgerbeteiligungsprojekte durchführt bzw.
durchgeführt hat (siehe z.B. Windholz-Konrad 2012; Humer & Krenn 2012); bot
ich daraufhin dem Anfragenden als gangbare Alternative an, dass wir gemeinsam
ein wissenschaftliches Feldforschungsprojekt entwickeln könnten, für dessen
Durchführung ich eine Genehmigung durch das BDA beantragen und in dessen Rahmen
er und seine Bekannten dann unter meiner fachlichen und rechtlichen
Verantwortung die eigentlichen Feldforschungsarbeiten erledigen könnten.
Solche kollaborativ
von Fachleuten und interessierten Bürgerwissenschafter*innen entwickelte
Forschungsprojekte sind nicht nur international anerkanntermaßen gute
Möglichkeiten, Daten zu sammeln, die ansonsten aufgrund unzureichender
Personalkapazitäten schwer oder gar nicht gesammelt werden können, nicht
zuletzt auch im Bereich des Denkmal- (z.B. Ridge 2014) und Naturschutzes (z.B. UBA 2017) und auch gerade im Bereich des
Kulturgüterschutzes eine notwendige Konsequenz aus den sich insbesondere aus
Art. 11 lit. c und d und 12 lit. a der Faro-Konvention (BGBl. III 23/2015) ergebenden völkerrechtlichen Verpflichtungen
der Vertragsparteien, sondern stellen auch eine ausgezeichnete Möglichkeit zur
fachlich nützlichen Kanalisierung der Metallsuche durch interessierte
Bürger*innen dar, wie z.B. das britische Portable Antiquities Scheme (PAS), das
dänische Digitale Metaldetektorfund (DIME) oder das
holländische Portable Antiquities of the Netherlands (PAN) teilweise seit Jahrzehnten exemplarisch vorexerzieren. Ich war daher
tatsächlich sehr stark interessiert daran, ein solches Projekt in einer
österreichischen Gemeinde als Pilotprojekt durchzuführen und dies gleichzeitig
für die Gewinnung empirischer Daten zur Metallsuche und dem behördlichen Umgang
mit Fundmeldungen durch Mitglieder der Öffentlichkeit – beides bedeutende
Desiderate der denkmalpflegerischen Forschung – zu nutzen.
Nachdem dieser Vorschlag
einer konstruktiven Zusammenarbeit in allseitigem Interesse auch vom
Anfragenden und dessen Bekannten sehr positiv aufgenommen wurden, setzten wir
uns also (ob Covid elektronisch) zusammen, um das Projektkonzept zu entwickeln,
was auch rasch erledigt war. Dieses Projektkonzept formulierte ich anschließen
in solchen Weise aus, dass es als das Vorgehen erläuternde und seine Bedeutung
vermittelnde Beilage zu einem Antrag gem. § 11 Abs. 1 DMSG geeignet war und bereitete den Antrag durch Komplettierung
der Antragsformulare vor. Der Antragsentwurf wurde zu einer letzten Durchsicht
noch einmal dem die ursprüngliche Anfrage an mich gestellt habenden
Metallsucher vorgelegt und von diesem gutgeheißen.
Der Genehmigungsantrag
Mit E-Mail vom 10.5.2021
übermittelte ich daraufhin den Antrag an das Bundesdenkmalamt. Der Antrag
bestand aus dem vollständig ausgefüllten, standardmäßigen Antragsformular (‚Antragsformular
01‘), dem ebenfalls vollständig ausgefüllten, standardmäßig beizufügenden ‚Prospektionskonzept‘
(‚Antragsformular 02‘) sowie einer insgesamt vier Textseiten
umfassenden, frei formulierten Beilage, die notwendige Ergänzungen zu den in
den beiden genannten Antragsformularen gemachten Angaben enthielten.
Als Ergänzung zu ‚Antragsformular
01‘, das die Angabe der Nummern der Grundstücke verlangt, auf den die
geplante Maßnahme durchgeführt werden soll, wurde festgestellt, dass die geplante
archäologische Landesaufnahmemaßnahme auf allen Grundstücken der bereits im
Antragsformular genannten Katastralgemeinen (KG) 22114 Gumprechtsfelden, 22119
Marbach, 22120 Mühling, 22130 Schadendorf, 22141 Wechling, 22142 Weinzierl und
22143 Wieselburg (Stadt) der Ortsgemeinde (OG) 3250 Wieselburg (Stadt &
Land) mit Ausnahme spezifisch genannter Grundstücke durchgeführt werden solle. Bei
diesen, explizit unter Angabe der KG-Nummer, des Namens der KG, soweit
vorhanden der Postanschrift der betreffenden Grundstücke und der
Grundstücknummern im Kataster ausgewiesenen Grundstücken handelt es sich um die
Grundstücke in der OG 3250, die – jeweils aus verschiedenen Gründen – gem. §§
2a oder 3 DMSG unter Denkmalschutz stehen. Grundstücke, auf denen sich bekannte,
aber nicht denkmalgeschützte archäologische Fundstellen befinden, konnten
hingegen nicht ausgenommen werden, weil aus der OG 3250 Wieselburg (Stadt &
Land) keine Grundstücke öffentlich bekannt sind, die diese Voraussetzung
erfüllen. Diese Liste der ausgenommenen Grundstücke ist etwa eine halbe
Textseite lang (siehe Appendix 1).
Als Ergänzung zu ‚Antragsformular
02‘, das ein platzmäßig eng beschränktes Textfeld für die Angabe „wissenschaftliche[r]
Fragestellung(en) und Projektbeschreibung“ enthält, wurde eine etwa 3 ½
Textseiten lange Darstellung ebendieser Fragestellungen und eine Beschreibung
des geplanten Projektes beigefügt (siehe auch dafür Appendix 1). Dieses
wissenschaftliche Projektkonzept begann mit einer Darstellung der
archäologischen Zielsetzung der Maßnahme, gefolgt von einer Explikation der mit
dem Projekt zu beantworten geplanten denkmalwissenschaftlichen Fragestellungen,
einer Beschreibung der Methodik der geplanten Untersuchungen und wurde
beschlossen durch Angaben zu den geplanten Konservierungs- und
Präsentationsmaßnahmen.
Zur archäologischen
Zielsetzung der Maßnahme wurde dabei im Wesentlichen ausgeführt, dass im Gebiet
der ausgewählten Gemeinde mittels Geländebegehungen mit Metallsuchgerät alle
vorhandenen Bodenfunde entdeckt und die Bergung dabei entdeckter beweglicher
Kleinfunde bis maximal in die Tiefe des Zerstörungshorizontes iSd ÖNORM S2411, d.h. Furchentiefe auf durchpflügten oder
Frosttiefe (0,8m unter HOK) auf nicht durchpflügten Flächen (siehe dazu schon Karl 2019c) vorgenommen werden sollte. Explizit
hingewiesen wurde dabei auch, dass es sich bei dem Projekt um ein Pilotprojekt
handeln würde, dessen Ausweitung auf andere Ortsgemeinden im Falle positiver
Evaluierung der Pilotphase geplant sei.
Als zusätzlich zur archäologischen Zielsetzung durch das Projekt zu beantwortende Forschungsfragen wurden im Wesentlichen die folgenden 5 Hauptfragen angeführt:
- Wie viele Bodenfunde können kompetente Metallsucher*innen durchschnittlich pro Zeiteinheit (Arbeitsstunde) auf unterschiedlichen Grundstücken unter unterschiedlichen äußeren Umständen lokalisieren, erforderlichenfalls ausgraben, in Fundlage dokumentieren und bergen?
- Woraus setzt sich das entdeckte
und geborgene Fundmaterial zusammen?
8 Unterfragen zu dieser Forschungsfrage wurde insbesondere auf das Verhältnis definitiv nicht und wenigstens hypothetisch möglicherweise denkmalschutzrelevanter Bodenfunde, deren allfällige Unterschutzstellung durch das BDA, deren Behandlung entsprechend der einschlägigen Fundeigentumsregelungsbestimmungen des DMSG und ABGB inklusive des Ablöserechts durch Gebietskörperschaften und den durchschnittlichen Verkehrswert derart abgelöster Funde abgestellt. - In welchem Ausmaß kommt die
örtlich zuständige Fundmeldebehörde ihren gesetzlichen Pflichten gem. § 8 Abs.
1 DMSG zur Weiterleitung an das BDA binnen drei Werktagen ab Eingang der
Fundmeldung nach?
In 3 Unterfragen zu dieser Frage wurde insbesondere auf die Reaktion des BDA auf eingehende Fundmeldungen abgestellt. - In welchem Zustand befinden sich die entdeckten Funde zum Zeitpunkt ihrer Bergung und nach der mindestens einjährigen Aufbewahrung am Fundamt bzw. zweijährigen Einbehaltung durch das BDA zu ihrer wissenschaftlichen Untersuchung?
- Wie umfassend wird der Finder vom BDA über die wissenschaftliche Zuordnung, Auswertung und Bedeutung der von ihm gemeldeten Funde informiert und wie allgemeinverständlich ist diese Information gehalten?
Zur
geplanten Methodik wurde zuerst ausgeführt, dass die Landesaufnahme durch Surveys
ohne Begehungsraster durchgeführt werden und die Auswahl der Grundstücke in
Absprache zwischen dem antragstellenden Projektleiter und den die eigentlichen
Begehungen durchführenden Mitarbeiter*innen erfolgen würde; wobei
selbstverständlich zivilrechtliche Verpflichtungen wie die Einholung der
Sucherlaubnis durch den Grundbesitzer beachtet werden würden. Die Feldarbeit
werde hauptsächlich durch die variable praktische Erfahrung verfügenden,
freiwillig mitarbeitenden Metallsucher*innen durchgeführt, die allein oder in
Gruppen vereinbarte Bodenflächen absuchen würden. Alle getätigten Bodenfunde
unabhängig von ihrer Bedeutung würden gemäß einem internationalen Praktiken der
Funddokumentation vergleichbarer Projekte (wie z.B. der am European Public
Finds Recording Network beteiligten DIME, FindsSampo, Medea, PAN und PAS; siehe
https://www2.helsinki.fi/en/networks/european-public-finds-recording-network/resources [6.5.2022]) entsprechenden, vom
Projektleiter vorgegebenen Mindeststandard dokumentiert und anschließend der
örtlichen zuständigen Fundmeldebehörde wie gesetzlich vorgeschrieben gem. §§
390 ABGB bzw. 8 Abs. 1 oder 11 Abs. 4 DMSG gemeldet. Dieser Mindeststandard
sähe eine Einmessung jedes Fundes mittels normalem, auf durchschnittlichen
modernen Mobiltelefonen verfügbaren, GPS samt Tiefenangabe unter HOK, eine
digitale Fotografie eines jeden Fundes, soweit möglich in Fundlage und
jedenfalls nach erster Grobreinigung, sowie soweit notwendig die Aufzeichnung
allfälliger sonst an Ort und Stelle getätigter Beobachtungen vor.[2]
Zusätzlich dazu werde gem. § 11 Abs. 4 und 6 DMSG dem BDA auch einmal jährlich,
spätestens drei Monate nach Ablauf jedes Kalenderjahres, ein zusammenfassender
wissenschaftlicher Fund- und Maßnahmenbericht erstattet werden, in dem alle
denkmalrechtlich relevanten Ergebnisse der Untersuchungen entsprechend
anschaulich dargestellt werden würden und der auch in öffentlichkeitstauglicher
Form auf der „Fund(ge)schichten“-Plattform des Vereins ArchaeoPublica
eingepflegt werden würde. Eine Publikation allfälliger wissenschaftlicher
Ergebnisse des Projektes sei ebenfalls geplant. Die Auswahl der
Pilotprojektregion sei erfolgt, weil dem Projektleiter in der zu untersuchenden
Gemeinde interessierte Metallsucher*innen bekannt seien. Für die Durchführung
des Pilotprojektes war eine Dauer von 1,5 Jahren ab 1.7.2021 geplant.
Zu
geplanten Konservierungs- und Präsentationsmaßnahmen wurde angemerkt, dass
solche Maßnahmen wenigstens vorerst vom Projekt nicht durchgeführt werden
könnten, weil die Funde wie durch § 390 ABGB gesetzlich verpflichtend
vorgeschrieben unverzüglich der örtlich zuständigen allgemeinen
Fundmeldebehörde gemeldet und zur sicheren Verwahrung übergeben werden würden.
Sofern es sich bei irgendwelchen Funden um Gegenstände handeln sollte, die das
BDA tatsächlich unter Denkmalschutz stellen würde, seien allerdings ohnehin nur
jene unbedingt notwendigen Erhaltungsmaßnahmen – und das nur dem
Denkmaleigentümer – geboten, die jeder gewöhnlich sorgfältige Eigentümer aus
eigenen Antrieb ohnehin von sich aus vornehmen (lassen) würde und die ihm auch
wirtschaftlich zumutbar wären. Einer allfällig erwünschten Konservierung,
Restaurierung oder öffentlichen Präsentation durch die allgemeine Fundbehörde
oder das BDA auf deren eigene Kosten werde selbstverständlich nicht
widersprochen, diese könnten aber nicht den nach Ablauf der Frist des § 395 ABGB
rechtmäßigen Eigentümern der Fundgegenstände aufgebürdet werden. Das Projekt
plane auch nicht, irgendeinen Eigentumsanspruch auf in seinem Rahmen entdeckte
Funde zu erheben oder eine privatrechtliche Vereinbarung mit den freiwilligen
Mitarbeiter*innen über das künftige Schicksal der von diesen entdeckten Funde
zu schließen, weil jedwede solche Vereinbarung jedenfalls grob sittenwidrig
wäre und gegen die relevanten fachlichen Ethikkodizes von CIfA, EAA und DGUF
verstoßen würde. Die Funde würden daher entsprechend der gesetzlichen Eigentumserwerbsregeln
des ABGB in das Eigentum der jeweils Berechtigten übergehen, denen natürlich
ein allfälliger Verzicht zugunsten der öffentlichen Hand oder auch die
Konservierung, Präsentation oder Eigentumsübertragung an Dritte im Rahmen ihrer
Verfügungsgewalt über ihr rechtmäßiges Eigentum unbenommen bleibe.
Verfahrensgang bis zum Bescheid des
BDA vom 9.7.2021, GZ 2021-0.473.681
Nachdem bis zum Ablauf
der sich vom BDA (2018, 6) in den zur Zeitpunkt der Antragstellung „gültigen“
Richtlinien selbst gesetzten 6 Wochen Entscheidungsfrist keine Reaktion vom BDA
bei mir eingetroffen war (nicht einmal eine Eingangsbestätigung), erkundigte
ich mich mit E-Mail von 21.6.2021 beim BDA nach dem Stand des Verfahrens. Auf
diese Anfrage reagierte die Behörde mit Erledigung vom 23.6.2021, GZ:
2021-0.422.070 dahingehend, dass sich der Antrag in Bearbeitung befinde und
raschestmöglich einer Entscheidung zugeführt werde. Mit Erledigung vom 30.6.2021,
GZ: 2021-0.464.189 forderte die Behörde mich dann in Form eines
Verbesserungsauftrages zur Beibringung von Plänen zur Konkretisierung meines
Vorhabens auf. Diesem Verbesserungsauftrag kam ich mit per E-Mail übermitteltem
Schreiben vom 2.7.2021 nach, dem Kopien von 13 aus dem Niederösterreichischen
WebGIS, d.h. dem offiziellen Geoinformationssystem des Landes Niederösterreich,
erhobenen Planausschnitten beigefügt waren, auf denen auf einem die gesamte
Maßnahmenfläche, auf den anderen 12 hingegen die explizit bereits in der
Beilage zum ursprünglichen Antrag mit exakten Angaben aus der
Untersuchungsfläche ausgenommenen Grundstücke farblich markiert waren (siehe
Appendix 2).
Mit
seinem Bescheid vom 9.7.2021, GZ: 2021-0.473.681 wies daraufhin das BDA meinen
Antrag vom 10.5.2021 auf Erteilung einer Genehmigung gem. § 11 Abs. 1 DMSG ab.
Zur Begründung dieses abweisenden Spruches führte das BDA im Wesentlichen aus,
dass das beabsichtigte Vorhaben im Antrag weder örtlich, zeitlich noch in
Hinblick auf die zu erwartenden Funde den gesetzlichen Anforderungen
ausreichend konkretisiert worden sei. Ich hätte auch kein auch nur ansatzweise
systematisches Vorgehen in Aussicht gestellt, sondern wolle mir die Auswahl der
Grundstücke und Reihenfolge ihrer Untersuchung vorbehalten. Auch die
nachgereichten Pläne gäben keinen Aufschluss über die konkrete Herangehensweise
oder Systematik der Untersuchung. Bereits hieran zeige sich, dass ich ein
Vorgehen nach eigenem Gutdünken vor Augen hätte; und Derartiges sei nicht
bewilligungsfähig. Diese Bewilligungsunfähigkeit zeige sich auch in zeitlicher
Hinsicht, weil die Geländearbeit auf einen Zeitraum von eineinhalb Jahren
ausgelegt sei, ohne dass ein geeigneter Ablaufplan vorgelegt worden sei. Auch
in Hinblick auf die zu erwartenden Funde sei der Antrag nicht den gesetzlichen
Anforderungen entsprechend konkretisiert worden, sondern es wären lediglich
akut zerstörungsgefährdete archäologische Fundgegenstände aus dem Oberboden
angesprochen worden. Auch scheine die beabsichtigte Form der Einbeziehung von
Metallsucher*innen und die Einräumung von Mitspracherechten an diese bei der
Auswahl der zu untersuchenden Grundstücke eine den gesetzlichen Vorgaben des §
11 DMSG entgegenstehende Einbeziehung von „Hobbyarchäologen“
darzustellen. Mein Antragsvorbringen ließe somit eine den gesetzlichen
Anforderungen entsprechend klare Umschreibung des Vorhabens in keinerlei
Hinsicht erkennen; es liege schlichtweg kein konkretes Grabungsvorhaben vor,
weshalb eine Bewilligung nach § 11 DMSG nicht erteilt werden könne (siehe Appendix
3). Entgegen dem bis dahin gewöhnten Usus übermittelte mir das BDA diesen
Bescheid auch nicht (vorab) elektronisch, sondern nur in Form eines per
RSb-Schreibens übermittelten Ausdruckes.
Bescheidbeschwerde und Verfahrensgang
bis zum Fristsetzungsantrag an den VwGH
Mit
per E-Mail übermitteltem Schreiben vom 26.7.2021 erhob ich daraufhin (wieder
einmal) Beschwerde gegen diesen Bescheid. Im Wesentlichen führte ich in dieser
Beschwerde (siehe auch Appendix 4) aus, dass mein Antrag entgegen der
Behauptungen des BDA im Bescheid räumlich auf Katasterbasis exakt und nach
Erledigung des Verbesserungsauftrages auch durch die bereitgestellten Pläne visualisiert
eingegrenzt worden sei. Auch der zeitliche Rahmen sei mit genau 1,5 Jahren ab einem
konkret bestimmten Anfangs- bis zu einem konkret bestimmten Endtag zeitlich
exakt bestimmt worden, eine konkretere Bestimmung des Ablaufs des Projekts bei
einem Surveyprojekt auf Grundstücken einer großen Vielzahl von Grundeigentümern
auch gar nicht sinnvoll möglich. Und auch in Hinblick auf die zu erwartenden
Bodenfunde sei mein Antrag hinreichend konkretisiert gewesen, weil man bei
einem mehrere 10 Quadratkilometer großen Survey mit Metallsuchgerät außer der
Tatsache, dass man vermutlich metallische Kleinfunde aller Art und Zeitstellung
entdecken wird, keine genauere Fund- oder Befundprognose abgeben kann.
Bezüglich der Beteiligung von „Hobbyarchäologen“ verwies ich auf die
schon oben zitierte Stelle aus der Regierungsvorlage zur aktuell gültigen
Fassung des DMSG (RV 1999, 55) und die Faro-Konvention (BGBl. III 23/2015).
Ich verwies in der
Bescheidbeschwerde auch neuerlich darauf, dass – wie ich schon in meinem
ursprünglichen Antrag verdeutlicht hatte – objektive Anhaltspunkte auf das
Vorkommen von „Denkmalen im Untergrund“ auf den ausgewählten
Untersuchungsflächen nicht vorliegen würden. Dies sei auch vom BDA weder im mir
erteilten Verbesserungsauftrag noch im bekämpften Bescheid bestritten worden.
Darüber hinaus hätte ich von Anfang des Verfahrens an in aller Deutlichkeit
festgestellt und sei auch aus den Forschungsfragen im Projektkonzept eindeutig
erkennbar, dass ich die geplanten Nachforschungen nicht mit dem Zweck der
Entdeckung von Denkmalen anstellen wolle, sondern nach allen Arten von Bodenfunden
suchen würde. Die Tatsache, dass eine geringe Wahrscheinlichkeit für die
Entdeckung von Bodendenkmalen bei diesen Nachforschungen bestünde würde nicht
bedeuten, dass die geplanten Nachforschungen den Anknüpfungstatbestand des § 11
Abs. 1 DMSG erfüllen würden. Nachdem ich weder den subjektiven Zweck verfolgen
würde, Denkmale unter der Erd- bzw. Wasseroberfläche zu entdecken und
untersuchen, noch konkrete Hinweise auf deren Vorhandensein auf den zur
Untersuchung ausgewählten Flächen vorliegen würden, sei die unabdingbare
Voraussetzung zur Anwendbarkeit der Bestimmungen des DMSG als auch des § 11
Abs. 1 DMSG nicht gegeben und den BDA komme somit überhaupt keine
Entscheidungskompetenz im gegenständlichen Fall zu.
Darüber hinaus machte
ich auch noch die willkürliche Aufhebung meiner Wissenschaftsfreiheit und des
Menschenrecht auf Teilhabe am kulturellen Leben der Gemeinschaft geltend; die
allerdings in weiterer Folge im Verfahren nicht mehr von Relevanz waren.
Des weiteren
beauftragte ich einen mir bekannten Kollegen, PD Dr. Andreas Konecny, einen an
der Universität Graz habilitierten klassischen Archäologen, mit der Erstellung
eines Privatgutachtens zur Wissenschaftlichkeit meines Projektkonzeptes und
inwieweit mein Antrag den gesetzlichen Vorgaben des DMSG für die Erteilung
einer Genehmigung gem. § 11 Abs. 1 DMSG genügen würde. Dieses am 5.8.2021 bei
mir eingegangene, die wissenschaftliche Eignung und Genehmigungsfähigkeit
meines Projektes bestätigende Gutachten (siehe Appendix 5) übermittelte ich noch
am gleichen Tag per E-Mail ans BDA, wo der Fall zu dieser Zeit zur
Beschwerdevorentscheidung lag. Im Wesentlichen führte Konecny in diesem
Gutachten aus, dass der in meinen Projektkonzept dargelegte Forschungsansatz
mehr als ausreichend begründet und den zu erwartenden Rahmenbedingungen
entsprechend mehr als ausreichend stringent strukturiert sei, um den
Anforderungen von § 11 Abs. 4 DMSG zu genügen. Neben spezifisch archäologischen
würden auch Fragestellungen von wirtschaftlicher und allgemeingesellschaftlicher
Relevanz beforscht, wodurch das beantragte Projekt an Bedeutung und Wert
gewinne. Die Beteiligung von lokalen Metallsucher/innen als Mitarbeiter/innen sei
dem erreichen des Projektziels jedenfalls förderlich und potentiell sogar
essentiell und stelle eine sowohl in der Faro-Konvention als auch der
Regierungsvorlage zum DMSG 1999 empfohlene Form der Bürgerbeteiligung in der
archäologischen Feldforschung dar, die dazu dienen würde, das Verständnis
archäologischer Belange in der Bevölkerung zu verbessern.
Das BDA hatte trotzdem
kein Einsehen, sondern beharrte auf seinem abweisenden Bescheid und legte den
Fall daher mit Schreiben vom 16.8.2021, GZ: 2021-0.556.793 dem BVwG samt Akt
zur Entscheidung vor. Wie üblich war daraufhin vom Gericht mehrere Monate lang
nichts zu hören.
Als aber der Ablauf
der 6-monatigen Entscheidungsfrist für das BVwG knapp bevorstand und immer noch
nichts zu hören gewesen war (während meine beiden anderen am BVwG gleichzeitig
anhängigen Fälle bereits längst entschieden waren), sandte ich per E-Mail am
28.1.2022 eine Anfrage bezüglich des Standes des Verfahrens an das BVwG. Am
folgenden Montag, dem 31.1.2022, meldete sich eine Sekretärin des BVwG
telefonisch bei mir, um mir mitzuteilen, dass sie mit dem zuständigen Richter gesprochen
habe und dieser aufgrund seiner hohen Fallbelastung noch nicht sagen könne,
wann er zu einer Entscheidung in dem Fall kommen könne, nicht einmal, ob die
Entscheidung eher noch so 2-3 Monate oder ein Jahr oder länger dauern würde.
Diese Anfrage wiederholte
ich mit einer E-Mail am 15.2.2022, in der ich um schriftliche Antwort und ebensolche
Mitteilung der Fallzahl ersuchte, an das unmittelbare Bevorstehen des
Auslaufens der Entscheidungsfrist des § 34 Abs. 1 VwGVG erinnerte und um Benennung
einer realistischen Nachfrist bat. Darauf meldete sich am 18.2.2022 neuerlich
dieselbe Sekretärin des BVwG bei mir, teilte mir fernmündlich die Fallzahl mit
und wiederholte, dass der Richter kein voraussichtliches Entscheidungsdatum
sagen könne, wieder mit Verweis auf seine hohe Fallzahl. Gleichzeitig machte
sie mich auf die Möglichkeit eines Fristsetzungsantrags aufmerksam, den ich
ohnehin schon durch Verweis auf die Frist des § 34 Abs. 1 VwGVG angedeutet
hatte.
Also wandte ich mich
nun an meinen Anwalt und ersuchte ihn um die Stellung eines
Fristsetzungsantrags; was daran liegt, dass dieser Antrag im Wege des BVwG an
den VwGH zu richten ist und vor den Höchstgerichten auch in
Fristsetzungsanträgen anwaltliche Vertretungspflicht besteht. Bis hierher hatte
mich der Fall nun damit in reinen Gerichts- und Anwaltskosten (Kosten für das
in Auftrag gegebene Privatgutachten und meine eigene Arbeitszeit noch gar nicht
einberechnet) den bereits durchaus nennenswerten Betrag von ca. € 1.000
gekostet, also in etwa die Strafe, die man derzeit für eine Übertretung der
Bestimmungen des § 11 Abs. 1 DMSG bezahlt, wenn man dieser
Verwaltungsübertretung für schuldig befunden wird. Dieser Fristsetzungsantrag
ging – um ganz sicher zu gehen, dass die Frist des § 34 Abs. 1 VwGVG wirklich
verstrichen sei – am 25.2.2022 an den VwGH. Der VwGH setzte daraufhin mit
verfahrensleitender Anordnung vom 2.3.2022, Fr 2022/09/0003-2 dem BVwG eine
Nachfrist von drei Monaten für die ausständige Entscheidung.
Daraufhin gab das BVwG
mit Schreiben vom 11.3.2022 dem BDA Gelegenheit, zu meiner Beschwerde Stellung
zu nehmen. In seiner Stellungnahme vom 17.3.2022 führte das BDA im Wesentlichen
neuerlich aus, dass es nicht dem Gesetz entspräche, wenn ich „Hobbyarchäologen“
das konkrete Vorgehen überantworten wolle. Eine gehörige Ausübung der
Leitungsfunktion sei nicht gegeben, wenn ich die konkrete Vorgehensweise nicht
vorgeben, sondern den Mitarbeiter*innen überlassen würde. Überhaupt ließe ich
nicht erkennen, wie ich meiner angestrebten Funktion als Leiter nachkommen
wolle bzw. sicherstellen wolle, dass meinen Vorgaben entsprochen würde. Das
DMSG ziele auf eine geregelte, dem Stand von Wissenschaft und Technik
entsprechende Vorgehensweise ab, den mein Projekt jedenfalls nicht erfülle. Die
bloße Vorgabe von Dokumentationsstandards für Bergungen würde den beteiligten „Hobbyarchäologen“
ein nahezu eigenständiges Vorgehen ermöglichen, was dem Sinn und Zweck des DMSG
zuwiderlaufen würde. Außerdem umfasse mein Projekt neben sonstigen
Nachforschungen auch Bergungen und somit Nachforschungen durch Grabungen, und
es sei den Antragsunterlagen eindeutig zu entnehmen, dass das gegenständliche
Vorhaben auch dem Forschen nach Bodendenkmalen unter der Erd- bzw. Wasseroberfläche
diene, weswegen es widersprüchlich sei, wenn ich behaupten würde ich würde
keine denkmalschutzrelevanten Befunde erwarten, obschon auch der
Privatsachverständige von „archäologisch signifikanten Material“
spräche. Überhaupt sei meine Behauptung, dass ich auch subjektiv nicht die
Entdeckung von Denkmalen bezwecken würde unschlüssig, wo ich doch unter anderen
der Frage nachgehen wolle, wie das Verhältnis zwischen „Müll“ und
ausreichend gut erhaltenen Bodenfunden gelagert sei bzw. welcher Anteil der
dabei entdeckten Bodenfunde ex post vom BDA unter Denkmalschutz gestellt
wird. Außerdem mache der von mir geplante Projektablauf mit örtlich und
zeitlich weitgehend ungebunden agieren könnenden Hilfskräften eine effektive
Überwachung der Arbeiten, die der Behörde gem. § 30 Abs. 4 DMSG zukomme,
praktisch unmöglich. Damit habe die Behörde nur zum Schluss gelangen können,
dass die von mir beantragte Feldforschungsmaßnahme den gesetzlichen
Anforderungen nicht entspräche und überhaupt kein konkretes Grabungsvorhaben
vorliege, weswegen meine Beschwerde abzuweisen sei. Auf diese Stellungnahme des
BDA ist aus mehreren Gründen weiter unten noch einmal genauer zurückzukommen.
Erkenntnis des BVwG vom 23.3.2022, W176
2245661-1/10E
Schließlich
ging am 24.3.2022 im Wege meines Anwalts das Erkenntnis des BVwG vom 23.3.2022,
W176 224561-1/10E ein (siehe Appendix 6). In diesem
wies das BVwG meine Beschwerde unter der Maßgabe ab, dass mein ursprünglicher
Genehmigungsantrag vom 10.5.2021 zurückzuweisen war, weil meine geplante
Feldforschung von Anfang an keiner Bewilligungspflicht nach § 11 Abs. 1 DMSG
unterlegen ist.
Als
Begründung für seine Entscheidung führte das BVwG im Wesentlichen aus, dass vom
Gericht festgestellt worden sei, dass Anhaltspunkte für die Auffindung von
Bodendenkmalen im betreffenden Bereich fehlen würden. Zum einen seien meine
Erläuterungen in der Beschwerde, dass die Wahrscheinlichkeit einer Auffindung
denkmalschutzrelevanter Gegenstände im relevanten Bereich sehr gering sei,
durchaus nachvollziehbar gewesen. Zum anderen habe das BDA in seinen
Ausführungen im Verfahren nicht einmal behauptet, dass die Auffindung von
Bodendenkmalen bei den von mir geplanten Untersuchungen wahrscheinlich sei, und
habe auch nicht bestritten, dass es keine konkreten Hinweise auf das Vorkommen von Denkmalen unter der Erd- bzw.
Wasseroberfläche in dem für die Maßnahme ausgesuchten Gebiet gebe. Auch könne
daraus, das eine Fragestellung in meinem Projekt auf die Ermittlung des Anteils
abziele, den tatsächlich denkmalschutzwürdige bewegliche Gegenstände unter den entdeckten
und geborgenen Bodenfunden ausmachen,[3] nicht
geschlossen werden, dass die Auffindung von Bodendenkmalen im
Untersuchungsgebiet wahrscheinlich sei.
In
der rechtlichen Beurteilung verweist das BVwG wie stets in diesen Fällen auf den
dem einschlägigen Erkenntnis des VwGH vom 23.2.2017, Ro 2016/09/0008 entnommenen Rechtssatz, dass „[u]nabdingbare
Voraussetzung für die Anwendung des DMSG 1923 ist, dass ein Denkmal vorliegt (§
1 Abs. 1 DMSG 1923) bzw. im Falle des § 11 Abs. 1 DMSG 1923, dass zumindest
Bodenfunde vermutet werden“. Nachdem im gegenständlichen Fall konkrete
Anhaltspunkte für das Auffinden von Bodendenkmalen im von mir für meine
geplanten Untersuchungen ausgewählten Gebiet nicht vorlägen, folge damit
logisch absolut zwingend, dass diese unabdingbare Voraussetzung in diesem Fall
fehle und daher mein ursprünglicher Antrag vom 10.5.2021 – wegen
Unzuständigkeit der Behörde – zurückzuweisen sei.
Schließlich
führte das BVwG auch noch aus, dass die ordentliche Revision gem. Art. 133 Abs.
4 B-VG nicht zulässig sei, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer
Rechtsfrage von grundsätzlichen Bedeutung abhinge. Das Erkenntnis weiche
schließlich (tatsächlich) nicht von der bisherigen Rechtsprechung des VwGH ab,
es gäbe auch tatsächlich einschlägige Judikatur des VwGH, und diese Judikatur sei
auch nicht uneinheitlich. Daher war insgesamt spruchgemäß zu entscheiden.
Die Aufgaben, Rechte und Pflichten
des BDA und ihre Grenzen
Man
muss sich angesichts des vierten gleichartigen Erkenntnis des BVwG in Serie (Karl 2019b, 8-10, 15-17; 2021a), durch das ein Bescheid des BDA aufgehoben wird, für
dessen Erlassung es sich eine Entscheidungskompetenz angemaßt hat, die ihm
gesetzlich gar nicht zukommt – auch wenn das BDA jetzt im Fall meines
Grundstückes im 13. Wiener Gemeindebezirk (Karl 2021a) in seiner außerordentlichen Revision an den VwGH
behauptet, ich (und das BVwG) hätte(n) seinen abweisenden Spruch in diesem Fall
nur missverstanden und es habe sich in diesem Fall tatsächlich für unzuständig
erklärt – ernsthaft die Frage stellen, wie es dazu kommen kann, dass das BDA
denselben Fehler immer und immer wieder macht. Weil es ist tatsächlich derselbe
Fehler, den es in allen vier Fällen (BVwG 11.9.2017, W183
2168814-1/2E, 19.9.2018, W195
2197506-1/11E; 23.11.2021, W183 2245662-1/3E; 23.3.2022, W176 2245661-1/10E) gemacht hat; und nicht nur ich und auch nicht
nur ein Einzelrichter am BVwG sehen das so, sondern inzwischen drei Einzelrichter
am BVwG und ein Einzelrichter am Landesverwaltungsgericht Steiermark (22.1.2018, LVwG 30.37-3312/2015); ganz abgesehen davon, dass das auch schon sechs
Richter am VwGH (23.2.2017, Ro 2016/09/0008; 9.3.2022, Ra 2022/09/0005) so gesehen haben.
Der Ablauf des Verwaltungsverfahrens
Eine
Möglichkeit, wie man – wenigstens rein hypothetisch – erklären kann, weshalb
das BDA immer wieder zum falschen Ergebnis gelangt, ist die, dass man in der
Rechtsabteilung des BDA nicht weiß bzw. nicht richtig verstanden hat, wie ein
durch einen Antrag an die Behörde ausgelöstes Verwaltungsverfahren
durchzuführen ist.
Die
relevante Rechtsgrundlage hierfür ist hauptsächlich das Allgemeine
Verwaltungsverfahrensgesetz (AVG) 1991 in seiner aktuell gültigen
Fassung. Dieses gliedert dem einschlägigen Skriptum der Verwaltungsakademie des
Bundes zufolge ein Verwaltungsverfahren in vier hauptsächliche Schritte. Dort
ist unter „I. Allgemeines“ zu lesen:
„Der Aufbau des AVG folgt dem typischen Ablauf eines Verwaltungsverfahrens:
- Einleitung des Verfahrens
- Ermittlungsverfahren
- Erledigungen (Bescheid)
- Rechtsmittelverfahren“ (Brandstätter & Burda 2020, 11).
Diese
Schritte sind im Regelfall der Reihe nach abzuarbeiten. Für alle meinen oben
zitierten Fälle ist allerdings von diesen vier Schritten überhaupt nur der
erste relevant.
Denn
als allerersten Schritt nach Einlangen von Anträgen ist von der Behörde, bei
der ein solcher Antrag eingelangt ist, zu klären, welche Behörde für die
Durchführung des dadurch ausgelösten Verwaltungsverfahrens sachlich und örtlich
zuständig ist. „Zuständigkeit bedeutet“ in diesem Zusammenhang „die
Berechtigung und Verpflichtung einer bestimmten Behörde, im konkreten
Verwaltungsverfahren zu entscheiden.“ (Brandstätter & Burda
2020,
11).
Dabei
ist „für die sachliche Zuständigkeit“ einer Behörde „der Inhalt der
Verwaltungsangelegenheit“ maßgeblich (ibid.). „Die Zuständigkeit einer
Behörde richtet sich primär nach den Vorschriften über ihren Wirkungsbereich
und nach den Verwaltungsvorschriften. Sind in diesen Vorschriften keine
entsprechenden Regelungen zu finden, so sind hilfsweise die Bestimmungen des
AVG zur Ermittlung der Zuständigkeit heranzuziehen“ (ibid., 12).
In
meinen konkreten Fällen handelt es sich bei den von mir eingebrachten Anträgen
um solche um Erteilung einer „Grabungsgenehmigung“ gem. § 11 Abs. 1
DMSG. Für deren Erteilung ist explizit laut Wortlaut des ersten Satzes der
zitierten Bestimmung das „Bundesdenkmalamt“ zuständig.
Damit
ist aber noch nicht hinreichend geklärt, ob das BDA tatsächlich auch im jeweiligen
Fall die „Berechtigung und Verpflichtung“ hat, „im konkreten
Verwaltungsverfahren zu entscheiden“ (Brandstätter & Burda
2020,
11). Denn diese Berechtigung und Verpflichtung ergibt sich nicht nur daraus, ob
das BDA laut der gegebenenfalls anzuwendenden Bestimmung in der Rechtsvorschrift,
auf die sich der Antrag spezifisch bezieht (d.h. in meinem Fall § 11 Abs. 1
DMSG), für die Entscheidung in einer derartigen Sache zuständig ist, sondern
selbstverständlich auch aus den relevanten allgemeinen und speziellen Bestimmungen
des DMSG selbst. Das versteht sich von selbst: ist in einem konkreten Fall
überhaupt keine Bestimmung des DMSG anwendbar, weil z.B. das Gesetz in seiner
Gesamtheit auf den betreffenden Fall nicht anwendbar ist, ist natürlich auch die
Bestimmung des § 11 Abs. 1 dieses Gesetzes nicht anzuwenden und das BDA daher
auch zur Durchführung des (unter diesen Umständen überhaupt nicht notwendigen)
Verwaltungsverfahrens weder berechtigt noch verpflichtet. Gleichermaßen ist es
so, dass, wenn eine bestimmte geplante Handlung, für die eine Genehmigung nach
diesem Paragrafen beantragt wurde, den Anknüpfungstatbestand des § 11 Abs. 1
DMSG nicht erfüllt, keine Genehmigungspflicht für diese Handlung nach diesem
Paragrafen besteht und daher das BDA auch weder zur Durchführung des (unter
diesen Umständen ebenfalls überhaupt nicht notwendigen) Verwaltungsverfahrens
berechtigt noch verpflichtet ist.
Nun
sagt aber die Bestimmung des § 1 Abs. 1 DMSG, in welcher der Anwendungsbereich
des ganzen DMSG bestimmt wird, explizit im Wortlaut: „Die in diesem
Bundesgesetz enthaltenen Bestimmungen finden auf von Menschen geschaffene
unbewegliche und bewegliche Gegenstände (einschließlich Überresten und Spuren
gestaltender menschlicher Bearbeitung sowie künstlich errichteter oder
gestalteter Bodenformationen) von geschichtlicher, künstlerischer oder
sonstiger kultureller Bedeutung („Denkmale“) Anwendung, wenn ihre Erhaltung
dieser Bedeutung wegen im öffentlichen Interesse gelegen ist“. Daraus folgt
letztendlich, wie es der VwGH (23.2.2017, Ro 2016/09/0008) in seinem einschlägigen Erkenntnis zur
Anwendbarkeit der Grabungsgenehmigungspflicht zu Recht erkannt hat, dass es
eine „[u]nabdingbare Voraussetzung für die Anwendung des DMSG 1923
ist, dass ein Denkmal vorliegt (§ 1 Abs. 1 DMSG 1923)“, was er
großzügigerweise (und streng genommen vom Gesetzestext abweichend) für die
Grabungsgenehmigungspflicht um den Zusatz „bzw. im Falle des § 11 Abs. 1
DMSG 1923, dass zumindest Bodenfunde vermutet werden“ erweitert hat.
Ob diese „unabdingbare“
Voraussetzung für die Anwendung des DMSG insgesamt oder auch nur seines § 11
Abs. 1 DMSG tatsächlich gegeben ist, hat das BDA daher selbstverständlich auch
in diesem allerersten Verfahrensschritt zu klären. Denn ist diese Voraussetzung
tatsächlich nicht gegeben, dann ist gar keine Bestimmung des DMSG im konkreten
Einzelfall anwendbar, somit auch nicht die Bestimmung seines § 11 Abs. 1, und
somit die sachliche Zuständigkeit des BDA für die Durchführung des
Verwaltungsverfahrens auch nicht gegeben. Es hat, in den umgedrehten Worten des
einschlägigen Skriptums der Verwaltungsakademie des Bundes, weder die „Verpflichtung“
noch die „Berechtigung […] im konkreten Verwaltungsverfahren zu
entscheiden“ (Brandstätter & Burda
2020, 11)
und daher dieses Verfahren aufgrund fehlender Zuständigkeit auch überhaupt
nicht durchzuführen. Denn würde es
das konkrete Verwaltungsverfahren doch durchführen, dann würde es das
Rechtsstaatlichkeitsprinzip des Art. 18 Abs. 1 B-VG, „Die gesamte staatliche Verwaltung darf
nur auf Grund der Gesetze ausgeübt werden“, und damit gleichzeitig das
Recht des Antragsstellers auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter des Art.
83 Abs. 2 B-VG verletzen.
Langt also beim BDA
ein Antrag auf Erteilung einer Genehmigung gem. § 11 Abs. 1 DMSG ein, hat es
zuallererst zu prüfen, ob die unabdingbare Voraussetzung für die Anwendbarkeit
des DMSG auf den konkreten Antrag tatsächlich gegeben ist. Das bedeutet es muss
prüfen, ob von den vom Antragsteller geplanten Grabungen bzw. sonstigen
Nachforschungen ein bekanntes Denkmal betroffen ist oder wenigstens „konkrete
Hinweise“ darauf den Verdacht begründen (d.h. es wenigstens wahrscheinlich
erscheinen lassen), das an dem Ort, an dem die Nachforschungen durchgeführt
werden sollen, tatsächlich mit dem Vorkommen „denkmalschutzrelevanter
Gegenstände“ (VwGH 23.2.2017, Ro 2016/09/0008) gerechnet werden muss und diese daher
bei der Durchführung der vom Antragsteller geplanten Nachforschungen voraussichtlich
tatsächlich entdeckt werden dürften.
Dabei ist
ausschlaggebend, ob tatsächlich (bei vernünftiger Betrachtung durch einen
unvoreingenommenen Dritten) damit gerechnet werden muss, dass (voraussichtlich)
tatsächlich Denkmale entdeckt werden, wenn die geplante Untersuchung am
geplanten Untersuchungsort durchgeführt wird. Zu dieser Annahme kann allerdings
ein unvoreingenommener vernünftiger Dritter unter der Beachtung der allgemeinen
Denkgesetze nur kommen, wenn es wenigstens irgendwelche konkreten Hinweise
darauf gibt, dass am gewählten Untersuchungsort auch wirklich Denkmale vorkommen;
denn an den meisten Orten kommen nachweislich keine Denkmale vor. Damit ist es
an Orten, von denen keine konkreten Hinweise auf das dortige Vorkommen von
Denkmalen bekannt sind wahrscheinlicher, dass dort tatsächlich keine als dass
dort tatsächlich Denkmale vorkommen. Eine bloße, rein hypothetische (d.h. nicht
durch konkrete Hinweise auf deren Vorkommen am gewählten Untersuchungsort
begründete) Vermutung bzw. ein unbegründeter Generalverdacht, dass „überall
Denkmale vorkommen könnten“, reicht nicht dafür aus, um die Anwendbarkeit
irgendwelcher Bestimmungen des DMSG auszulösen.
Kommt das BDA also bei
seinen durch Einlangen eines Antrags auf Erteilung einer Grabungsgenehmigung
gem. § 11 Abs. 1 DMSG ausgelösten Ermittlungen zu dem Ergebnis, dass vom
geplanten Untersuchungsort (wie auch immer dieser genau konkretisiert ist) keine
konkreten Hinweise auf das dortige Vorkommen von Denkmalen bekannt sind, muss
es zum Schluss gelangen, dass eine unabdingbare Voraussetzung für die Anwendung
des DMSG tatsächlich nicht gegeben ist, das DMSG somit in seiner Gesamtheit
nicht anwendbar ist und es somit auch weder die „Verpflichtung“ noch die
„Berechtigung“ hat, „im konkreten Verwaltungsverfahren zu
entscheiden“ (Brandstätter & Burda
2020, 11).
Hat es aber nicht die Berechtigung, in der Antragssache zu entscheiden, ist es
logischerweise auch für die Durchführung des Verwaltungsverfahrens nicht
zuständig und muss sich daher jedweder Entscheidung in der Antragssache
enthalten.
In
meinen vier zitierten Fällen war und ist genau das zweifelsfrei der Fall: in
keinem davon waren und sind vom geplanten Untersuchungsort irgendwelche
konkreten Hinweise auf das Vorkommen von Denkmalen iSd § 1 Abs. 1 oder auch nur
von Bodendenkmalen iSd § 8 Abs. 1 DMSG bekannt, und zwar weder öffentlich (so
dass ich von ihrer Existenz wissen hätte müssen) noch dem BDA selbst. Es konnte
also in allen diesen vier Fällen in diesem allerersten Verfahrensschritt im
Verwaltungsverfahren nur zu dem Schluss kommen, dass es zu dessen Durchführung
nicht berechtigt und somit für seine Durchführung auch nicht zuständig ist.
Betrachten
wir nun wieder, was im einschlägigen Skriptum der Verwaltungsakademie des
Bundes für genau diesen Fall unter der Überschrift „unzuständige Behörden“
zu lesen ist:
„Langen bei einer nicht zuständigen Behörde Anträge ein, so hat diese zwei Möglichkeiten, wie sie mit diesen Anträgen verfahren kann.
1. Sie kann den Antrag auf Gefahr der Beteiligten (z.B. Fristversäumnis) an die zuständige Behörde weiterleiten. Die/der Beteiligte ist davon zu verständigen (Abgabenachricht).
2. Die Behörde kann den Antrag an Beteiligte mit dem Vermerk der Unzuständigkeit zurücksenden. Beharrt die beteiligte Person auf einer Entscheidung der unzuständigen Behörde, so ist der Antrag mittels Bescheid (wegen Unzuständigkeit) zurückzuweisen.
Die Wahrnehmung der sachlichen und örtlichen Zuständigkeit hat von Amts wegen zu erfolgen. Trifft eine nicht zuständige Behörde eine Entscheidung, so sind nicht nur die Bestimmungen des Verwaltungsverfahrens verletzt, sondern auch das Recht auf den gesetzlichen Richter (verfassungsgesetzlich gewährleistetes Recht). Damit ist eine Beschwerde vor dem Verfassungsgerichtshof möglich.“ (Brandstätter & Burda 2020, 13; Hervorhebung: RK).
Nachdem
für die Durchführung eines Verwaltungsverfahrens zur Erteilung einer „Grabungsgenehmigung“
gem. § 11 Abs. 1 DMSG aufgrund des Wortlauts des ersten Satzes dieser
Bestimmung ausschließlich nur das BDA zuständig sein kann, scheidet die erste
dieser beiden Möglichkeiten notwendigerweise aus: es gibt keine andere Behörde,
die zuständig ist oder auch nur zuständig sein könnte, eine Weiterleitung des
Antrags scheidet daher zweifellos aus. Das BDA hat daher zwingend dem
Antragssteller gegenüber seine Unzuständigkeit festzustellen und
gegebenenfalls, d.h. wenn der Antragssteller auf einer Entscheidung der
unzuständigen Behörde beharrt, den Antrag mittels Bescheid wegen
Unzuständigkeit zurückzuweisen.
Die
unmittelbare Folge einer solchen bescheidmäßigen Zurückweisung des Antrags –
gegen die hypothetisch vom nunmehr beschiedenen Antragssteller Rechtsmittel
ergriffen werden können, die aber jedenfalls von vornherein aussichtslos sind –
ist, dass der Antragssteller die von ihm geplanten Grabungen bzw. sonstigen
Nachforschungen am von ihm geplanten Ort durchführen darf, ohne dafür
irgendeiner denkmalbehördlichen Genehmigung zu bedürfen. Andere betreffend
des geplanten Untersuchungsortes möglicherweise bestehende
Genehmigungspflichten – wie z.B. die zivilrechtliche durch den bzw. die
bezüglich des betroffenen Ortes (Grundstücks bzw. Grundstücken) Verfügungsberechtigten,
aber auch z.B. naturschutz-, wasserschutz- bzw. andere gesetzliche Genehmigungspflichten
– bleiben davon hingegen völlig unberührt; soweit sie notwendig sind, sind
diese bei den jeweils zu deren Erteilung Berechtigten (Privatpersonen oder
Behörden) zu beantragen.
In
allen meinen vier oben zitierten Fällen, selbstverständlich inklusive des hier
gegenständlichen Falls „Wieselburg“, hätte also das Verwaltungsverfahren schon
im ersten Schritt seiner Einleitung zu einem Ende kommen und das BDA mir –
falls ich darauf bestanden hätte – einen wegen Unzuständigkeit der Behörde
zurückweisenden Bescheid erteilen müssen. Kein anderes Ergebnis ist aufgrund
des konkreten Umstands jedes der vier Einzelfälle, dass von den geplanten
Untersuchungsflächen keine konkreten Hinweise auf ein dortiges Denkmalvorkommen
vorliegen, möglich oder auch nur denkbar.
All
das ist nicht einmal das kleine 1x1 der Grundsätze des Verwaltungsverfahrens,
es ist tatsächlich das 1x1=1 des Verwaltungsverfahrens. Nun ist es zwar trotzdem
rein hypothetisch möglich, dass (teilweise hochrangige) Verwaltungsjuristen in
der Rechtsabteilung des BDA und sein Präsident das nicht wissen; aber wenn dem
tatsächlich so sein sollte darf das nicht sein. Es wäre nämlich eine derart
himmelschreiende Inkompetenz der zuständigen Juristen, dass das tatsächlich
verboten ist: die Betreffenden hätten, wenn sie nicht einmal das wissen, sich
längst selbst Dienstunfähig erklären müssen, denn als Juristen und im Fall des
Präsidenten sogar Leiter einer Bundesbehörde müssen sie über den besonderen
Sachverstand verfügen, der von hochrangigen Bundesbeamt*innen in ihrem
ureigensten Wirkungsbereich angenommen werden muss, und es trifft sie in dieser
Beziehung auch eine besondere, weit über die gewöhnliche hinausgehende
Sorgfaltspflicht. Sie haben auch ein Studium der Rechtswissenschaften und
sicher auch den Verwaltungsprüfungskurs absolviert und daher die Grundsätze des
Verwaltungsverfahrens wenigstens zwei Mal gelernt; und müssen dieses auch beinahe
jeden Tag anwenden; es kann also gar nicht sein, dass sie tatsächlich nicht
wissen, dass der allererste Schritt des Verwaltungsverfahrens die Prüfung ist,
ob sie als die per Antrag angerufene Behörde für die inhaltliche Entscheidung
über die Antragssache überhaupt zuständig sind.
Ist
es also rein hypothetisch gesprochen möglich, dass die zuständigen Organe des
BDA tatsächlich nicht wussten, dass ihre Behörde in allen vier zitierten und
insbesondere auch im gegenständlichen Fall „Wieselburg“ sachlich nicht
zuständig war, kann es praktisch und darf es rechtlich nicht sein, dass sie das
nicht wussten. Diese rein hypothetische Erklärungsmöglichkeit für die wiederholten
Fehlentscheidungen des BDA in meinen vier zitierten Fällen scheidet daher in
der Praxis völlig aus und es muss eine andere Erklärung dafür gefunden werden.
Objektive Willkür
Die
zweite – allerdings ebenfalls nur rein hypothetische – Möglichkeit, diese Serie
von Fehlentscheidungen des BDA zu erklären ist die, dass die an diesen
Fehlentscheidungen beteiligten Organe des BDA – von den die zitierten Bescheide
‚fachlich‘ vorbereitet habenden Sachbearbeiter*innen in der archäologischen
Abteilung des BDA über die sie in Bescheidform verschriftlicht habenden
juristischen Sachbearbeiter*innen in dessen Rechtsabteilung bis hin zu den sie
unterfertigt habenden Leiter*innen der betreffenden Abteilungen bzw. sogar dem
Präsidenten des BDA – unabsichtlich die Rechtslage so völlig verkannt haben
bzw. immer noch verkennen, dass sie in jedem dieser vier Fälle eine krasse
Fehlentscheidung getroffen haben.
Die
eine bestehende Möglichkeit für ein derartiges, unabsichtliches Verkennen der
Rechtslage wäre, dass das BDA von den beiden – wenigstens bei rein
hypothetischer Betrachtung denkmöglichen – Voraussetzungen ausgeht, dass der
Gesetzgeber beim Anknüpfungstatbestand des § 11 Abs. 1 DMSG tatsächlich „allein
auf die subjektiven Beweggründe seitens des Grabenden abstellen und eine
Überprüfbarkeit nach objektiven Gesichtspunkten ausschließen wollte“ (VwGH 23.2.2017, Ro 2016/09/0008) und sich bereits allein aus der Tatsache,
dass ein Antragsteller einen Genehmigungsantrag gem. § 11 Abs. 1 DMSG gestellt
hat, schlüssig die subjektive Intention des Antragsstellers, tatsächlich
Denkmale iSd § 1 Abs. 1 entdecken oder untersuchen zu wollen, ableiten lässt.
Dass diese Sichtweise sich im BDA wenigstens bis zu einem bestimmten Zeitpunkt tatsächlich
einer gewissen Popularität erfreut haben könnte, lässt sich sogar tatsächlich
aus dementsprechenden Aussagen des Leiters der archäologischen Fachabteilung
des BDA (unter anderem bei einem „runden Tisch für Archäologie“ des BDA)
ableiten, dass (wenigstens er) davon ausgehe, dass wenn ein Antrag auf
Erteilung einer Grabungsgenehmigung von einem graduierten Archäologen an das
BDA gerichtet würde, dieser, salopp ausgedrückt, schon wissen würde, ob er
Denkmale entdecken wolle.
Tatsächlich muss aber
diese Möglichkeit in meinen konkreten Einzelfällen schon alleine deshalb
ausgeschlossen werden, weil ich schon im Begleitschreiben zu meinem ersten
einschlägigen Antrag im Jahr 2017 (BVwG 11.9.2017, W183 2168814-1/2E) in aller möglichen Deutlichkeit
explizit zum Ausdruck gebracht hatte, dass ich subjektiv definitiv nicht
Denkmale entdecken wolle und nicht zuletzt deshalb das Bestehen einer
Genehmigungspflicht für die von mir beantragten archäologischen Maßnahmen
begründet bezweifelte. Nachdem es auch in keinem meiner vier Fälle irgendwelche
konkreten Hinweise gab, die geeignet gewesen wären, meine Angabe zweifelhaft
erscheinen zu lassen, ich wolle gar keine Denkmale finden, oder aber wie im
Fall „Wieselburg“ nach allen beweglichen Bodenfunden suchen und daher gerade
nicht intentional die Entdeckung und Untersuchung von (ob nun beweglichen oder
unbeweglichen) Denkmalen herbeiführen und diese aufgrund der konkreten
räumlichen Beschränkung meiner Nachforschungen auf Bodenflächen, von denen noch
keinerlei konkrete Hinweise auf das dortige Vorkommen irgendwelcher
denkmalschutzrelevanter Gegenstände vorliegen, auch nicht billigend in Kauf
nehmen, konnte daher das BDA in keinem meiner Fälle davon ausgehen, dass ich
entgegen meinen expliziten Angaben doch Denkmale entdecken wolle (und das BDA
nur über meine tatsächlichen Beweggründe belügen würde). Genau das ist aber,
gerade wenn ausschließlich auf die subjektiven Beweggründe des Antragsstellers
abzustellen und jedwede Überprüfbarkeit nach objektiven Gesichtspunkten
ausgeschlossen ist, ausschlaggebend für die Beurteilung der Frage, ob eine
Genehmigungspflicht gem. § 11 Abs. 1 DMSG für die von mir im Antrag
dargestellten, geplanten Handlungen überhaupt besteht: wäre der
Anknüpfungstatbestand dieser Bestimmung tatsächlich rein subjektiv, dann
besteht die Genehmigungspflicht schließlich auch wirklich ausschließlich nur dann,
wenn ich tatsächlich subjektiv Denkmale entdecken und untersuchen will.
Die
andere Möglichkeit für ein derartiges, unabsichtliches Verkennen der Rechtslage
durch das BDA wäre hingegen, dass seine Organe bei der Prüfung der Frage, ob die
Behörde sachlich für die Entscheidung über meine Anträge zuständig ist,
einfach darauf vergessen haben, mit zu bedenken, dass die Anwendbarkeit der
Bestimmungen des DMSG durch seinen § 1 Abs. 1 1. Satz auf Denkmale beschränkt
wird, deren Erhaltung ihrer geschichtlichen, künstlerischen oder sonstigen
kulturellen Bedeutung wegen im öffentlichen Interesse ist und daher
selbstverständlich auch die Bestimmung des § 11 Abs. 1 DMSG nur dann anwendbar
ist, wenn durch die geplanten Nachforschungen des Antragsstellers (wenigstens
voraussichtlich) ein (wenigstens wahrscheinlich schützenswertes) Denkmal
betroffen ist (bzw. eigentlich richtiger: betroffen sein wird). Auch in diesem
Fall hätte das BDA dann allerdings auch annehmen müssen, dass ich entgegen
meiner expliziten Behauptung des Gegenteils tatsächlich subjektiv Denkmale
entdecken wolle, weil vergisst man darauf, die Bestimmung des § 1 Abs. 1 DMSG
mit zu bedenken, bleibt tatsächlich nur der – isoliert betrachtet tatsächlich –
rein subjektive Anknüpfungstatbestand des § 11 Abs. 1 DMSG selbst zur
Bestimmung der Antwort auf die Frage, ob die Behörde sachlich zuständig für die
Behandlung des gestellten Antrags ist. Das führt uns aber nur zurück zur ersten
Möglichkeit, weil dann das BDA immer noch zu bestimmen gehabt hätte, ob ich
subjektiv Denkmale entdecken wolle und dabei aufgrund fehlender Hinweise
darauf, dass ich es belügen würde, zum Schluss kommen hätte müssen, dass ich
wie von mir angegeben die Entdeckung und Untersuchung von Denkmalen gerade
nicht bezweckte und daher eine Zuständigkeit des BDA für meinen Antrag auch
nicht bestehen würde.
In
der Praxis können diese beiden Möglichkeiten allerdings selbst dann nicht
zugetroffen haben, wenn man davon ausgehen will, dass das BDA – z.B. aufgrund einer
angeblichen Selbstwidersprüchlichkeit zwischen meinen Feststellungen,
wenigstens im Fall „Wieselburg“, ich wolle zwar keine Denkmale finden, würde
aber (wenigstens auch, wenn auch nicht nur) bisher noch unbekannte archäologische
Fundstellen lokalisieren wollen[4] – zu dem
begründeten Schluss gelangen konnte und gelangt ist, dass ich (entgegen meiner
– ob nun erlogenen oder irrtümlichen – Behauptung des Gegenteils) den
subjektiven Anknüpfungstatbestand des § 11 Abs. 1 DMSG doch erfüllen würde.
Denn selbst zum Zeitpunkt, als ich meinen ersten Antrag gestellt hatte, lag
bereits das einschlägige Erkenntnis des VwGH (23.2.2017, Ro 2016/09/0008) vor, das ganz explizit festhält, dass es „dem
Gesetzgeber nämlich nicht zugesonnen werden“ kann, dass er ausschließlich
auf die subjektiven Beweggründe seitens des Grabenden abstellen und jede objektive
Überprüfung völlig ausschließen wollte und das (anhand objektiver Kriterien zu
ermittelnde) Vorliegen eines Denkmals unabdingbare Voraussetzung für die
Anwendung des DMSG ist.
Nun mag es natürlich
sein, dass der Bescheid in meinem ersten Fall (BDA 13.7.2017, GZ:
BDA-61408.obj/0001_ARCHÄO/2017) von einem Mitarbeiter der archäologischen
Abteilung geschrieben und vom Leiter der Abteilung für Archäologie gezeichnet
worden ist, zu denen sich das einschlägige Erkenntnis des VwGH (23.2.2017, Ro 2016/09/0008) in den fünf Monaten, seit denen es ergangen
war, amtsintern noch nicht durchgesprochen hatte und die Rechtsabteilung oder
gar das Präsidium den Bescheid erst zu sehen bekommen hat, als meine Beschwerde
dagegen eingegangen ist. Nachdem als Sachbearbeiter am Bescheid der für Wien
zuständige Kollege aus der archäologischen Abteilung geführt wird, und der
Bescheid tatsächlich „für die Präsidentin“ vom Leiter der Abteilung für
Archäologie gezeichnet ist, erscheint es nicht unmöglich, dass die
Rechtsabteilung diesen Bescheid tatsächlich nicht gesehen hat, bevor er
abgefertigt wurde. Damit ist es auch möglich, dass sich zu dieser Zeit noch
nicht bis in die Abteilung Archäologie durchgesprochen hatte (oder die dort
tätigen archäologischen Sachverständigen, die schließlich keine Juristen sind,
nicht verstanden hatten), dass es für die Begründung der Zuständigkeit der
Behörde für die Erteilung einer Grabungsgenehmigung nicht (mehr) genügte, dass
ein darauf abzielender Antrag bei der Behörde eingegangen war, sondern zusätzlich
zur Prüfung der subjektiven Beweggründe des Antragstellers nun auch anhand
objektiver Kriterien zu prüfen war, ob bei den geplanten Nachforschungen des
Antragstellers überhaupt mit der Entdeckung und Untersuchung von Denkmalen
gerechnet werden müsse; und nur wenn beides der Fall ist eine Zuständigkeit des
BDA zur inhaltlichen Entscheidung der Antragssache besteht. So ein Versehen ist
schon einmal möglich, vor allem in Anbetracht der Tatsache, dass zu dieser Zeit
ausweislich des Rechnungshofberichts (RH 2017) im BDA einiges an Fehlern passiert ist.
Schon bei meinem
zweiten Beschwerdefall konnte das aber eigentlich nicht mehr der Fall sein: immerhin
hatte das BVwG (11.9.2017, W183
2168814-1/2E) nicht einmal ein Jahr davor das exakt gleiche
Grundstück betreffend, bezüglich dessen ich am 25.1.2018 neuerlich einen Grabungsgenehmigungsantrag
gestellt hatte, zu Recht erkannt, dass eine Genehmigung für dort geplante
archäologische Nachforschungen nicht erforderlich sei, weil jedweder konkrete
Hinweis auf das Vorkommen von Denkmalen auf dem betreffenden Grundstück fehle.
Auch ist am zweiten genehmigenden Bescheid betreffend dieses Grundstückes (BDA 25.4.2018,
GZ: BDA-61408.obj/003-ARCH/2018) als Sachbearbeiter der Leiter der Abteilung
für Archäologie ausgewiesen, und der Bescheid von der damaligen Präsidentin des
BDA gezeichnet. Dass diese studierte Kunsthistorikerin diesen Fall zur
Chefsache erklärt, aber nicht die Rechtsabteilung konsultiert hätte, erscheint unwahrscheinlich.
Bei
den jüngsten beiden Bescheiden (BDA 9.7.2021, GZ: 2021-0.480.178; 9.7.2021, GZ:
2021-0.473.681) ist es schließlich völlig auszuschließen. Nicht nur lagen dem
BDA nun schon zwei Erkenntnisse des BVwG (11.9.2017, W183
2168814-1/2E, 19.9.2018, W195
2197506-1/11E) vor, aus denen völlig eindeutig und unstrittig hervorging,
dass bei Fehlen von konkreten Hinweisen auf das Vorkommen von Denkmalen am
Untersuchungsort der eingegangene Antrag (nötigenfalls per Bescheid)
zurückzuweisen sei. Es ist auch auf beiden Bescheiden kein Sachbearbeiter mehr
angeführt und beide Bescheide sind vom Präsidenten selbst unterzeichnet, der
sich als studierter Jurist und Erstautor des einschlägigen Kurzkommentars
(Bazil et al. 2015) auch nicht auf Unkenntnis der Rechtslage ausreden kann.
Ist
es also rein hypothetisch möglich, dass sich die diese Bescheide erteilenden
Organe des BDA unabsichtlich geirrt und die Rechtslage aufgrund eines Versehens
oder eines Denkfehlers krass verkannt haben, ist das in der Praxis vielleicht
im ersten und sehr eventuell noch im zweiten Fall vorstellbar, keinesfalls aber
mehr im dritten und hier gegenständlichen vierten Fall. Damit scheidet auch
objektive Willkür spätestens bei den beiden Fällen aus 2021 als
Erklärungsmöglichkeit dafür aus, warum das BDA im Bereich der
Grabungsgenehmigungspflicht wiederholt krasse Fehlentscheidungen trifft.
Subjektive Willkür
Damit
bleibt eigentlich, wenigstens für die beiden Fälle aus 2021, nur noch eine
Möglichkeit, warum das BDA zu so krassen und so völlig offensichtlich falschen
Entscheidungen gelangt ist: nämlich die, dass die Behörde absichtlich Unrecht
zufügt (Berka 1999, 546 Rz 984). Und leider gibt es dafür, dass dem tatsächlich
so ist, auch einige (teilweise durchaus konkrete) Hinweise.
Solche
Hinweise zeigen sich nicht zuletzt im gegenständlichen Fall „Wieselburg“. Denn
in diesem Fall finden sich in der Begründung des Bescheides des BDA (9.7.2021,
GZ: 2021-0.473.681; Appendix 3) mehrere Ungereimtheiten bzw. sachlich
unrichtige Behauptungen, die einen wenigstens stutzen lassen sollten.
Seltsame Ausführungen in
Bescheidbegründungen und gerichtlichen Stellungnahmen
Bereits
der von mir beauftragte Privatgutachter Andreas Konecny hat in seinem Gutachten
vom 31.7.2021 (Appendix 5, 7-9) darauf hingewiesen, dass es einigermaßen
verwundert, dass das BDA unter „2. Feststellung und Beweiswürdigung“ als
Punkt 2.6 ausführt, dass die im Antrag (Appendix 1) „dargelegten ‚Denkmalwissenschaftliche[n]
Forschungsfragen‘ […] offenbar auch auf eine Art Überprüfung der
Tätigkeit der Behörden“ abzielen würden, es aber „nicht festgestellt
werden“ konnte, „[d]ass es sich bei dem Antragsteller womöglich
um ein öffentliches Prüforgan bzw. um einen entsprechend beauftragten
Mitarbeiter eines solchen handeln würde“ (BDA 9.7.2021, GZ: 2021-0.473.681,
3; siehe auch Appendix 3). Schon Konecny äußert daher den Verdacht, dass dieses
Bedenken „die Abweisung zumindest mit- wenn nicht gar im Grundsatz
motiviert“ (Appendix 5, 9) haben könnte.
Was
eine solche – ja was ist es denn eigentlich, ist es eine Feststellung oder eine
Beweiswürdigung? – Aussage in einem behördlichen Bescheid bezüglich einer beantragten
Grabungsgenehmigung gem. § 11 Abs. 1 DMSG verloren hat ist nicht
nachvollziehbar, vor allem, da – wie ebenfalls Konecny bereits bemerkt hat
(Appendix 5, 7-9) – diese Aussage in der rechtlichen oder sonstigen Beurteilung
des Falls keine weitere Rolle zu spielen scheint. Es ist nicht einmal
nachvollziehbar, wie der Verfasser dieses Bescheides überhaupt auf die Idee
verfallen konnte, dass es „womöglich“ sein könnte, dass ich ein „öffentliches
Prüforgan“ bzw. Mitarbeiter eines solchen wäre. Ich habe das nämlich jedenfalls
noch nie behauptet oder auch nur impliziert.
Dass
ich hingegen im Rahmen meiner Forschung im Bereich der
Denkmalpflegewissenschaft seit etwa zwei Jahrzehnten alle möglichen (oft für
die Untersuchten wenig erfreuliche) kritischen Untersuchungen staatlicher
Denkmalpflegepraktiken durchführe, insbesondere solcher des österreichischen
BDA und der deutschen Landesämter für Denkmalpflege, ist auch im BDA wohlbekannt,
wo man meine zahlreichen einschlägigen Publikationen wenigstens immer wieder
einmal auf meinem Profil auf academia.edu besucht und auch bis zum Ende
durchscrollt. Ob man sie tatsächlich auch liest, kann ich aufgrund der von
diesem Repositorium zur Verfügung gestellten Nutzungsdaten nicht sicher
erkennen, es scheint mir aber durchaus nicht unwahrscheinlich, regt sich doch
das BDA in seiner außerordentlichen Revision gegen das Erkenntnis des BVwG vom 23.11.2021, W183 2245662-1/3E am Ende der Sachverhaltsdarstellung über zwei volle
Textseiten hinweg auf (mit Verweisen auf Karl 2021a, den verschiedenen Repositorien, in denen
dieser Artikel zu finden ist, und auf Karl 2021b und sogar einen Kommentar dazu in einer
Facebook-Diskussion), wie ungerecht es von mir behandelt wird. Dass man im BDA
also ernsthaft auf den Gedanken verfallen konnte, ich sei „womöglich“
ein „öffentliches Prüforgan“, scheidet völlig aus.
Hinzu kommt, dass es
vollkommen irrelevant ist, ob ich ein „öffentliches Prüforgan“ bin oder
nicht und, wenn ich eines wäre, ob ich anders vorgegangen wäre als ich es bin.
Hätte mir das BDA meinen Antrag eventuell gar bewilligen müssen, wenn ich ein „öffentliches
Prüforgan“ wäre? Oder habe ich mich nicht so höflich verhalten, wie das ein
„öffentliches Prüforgan“ täte und mein Antrag darf schon allein deshalb
abgewiesen werden? Oder ist es gar so, wie auch Konecny berechtigt fragt
(Appendix 5, 7), dass die Behörde glaubt nur ein „öffentliches Prüforgan“
dürfe eine „Überprüfung der Tätigkeit der Behörden“ vornehmen, während es mir als
gewöhnlichem Wissenschafter und/oder einfachem Staatsbürger verboten sei, die
behördliche Obrigkeit auch nur schief anzuschauen, geschweige denn ihre
Tätigkeit zu überprüfen?
Dabei
sollte sich das BDA eigentlich freuen, wenn ich seine Tätigkeit und die anderer
in der archäologischen Denkmalpflege involvierten Behörden auf mögliche
Schwachstellen abklopfe und damit ihm und diesen anderen Behörden, sollte
irgendwas nicht ganz so gut funktionieren wie es vielleicht sollte, die
Behebung allfälliger Probleme ermögliche, ehe tatsächlich ein „öffentliches
Prüforgan“ in dieser Angelegenheit herumschnüffelt. Weil wenn ich Fehler
entdecke schreibe ich wissenschaftliche Artikel, die außer den Organen des BDA
selbst vielleicht – wenn es hoch kommt – ein paar Hundert oder Tausend andere
mehr oder minder verschrobene, an archäologischer Denkmalpflege interessierte, Fach-
und Bürgerwissenschafter*innen lesen. Das letzte Mal hingegen, als ein „öffentliches
Prüforgan“ die Gebarung des BDA überprüft hat, ist der daraus
resultierende, devastierende Rechnungshofbericht (RH 2017) von hunderten Politikern und dank
massenweise schlechter Presse dessen Kurzzusammenfassung von unzähligen Staatsbürger*innen
gelesen worden, die sich daraufhin über das unfähige Denkmalamt das Maul
zerrissen haben.
Sinnverzerrende Wiedergabe von
Antragsvorbringen
Dann
stellt sich die Frage, warum das BDA meine Ausführungen zur Beteiligung von
Bürgerwissenschafter*innen so vollkommen unrichtig wiedergibt, wie es das
sowohl in seinem Bescheid 9.7.2021, GZ: 2021-0.473.681 und wohl auch in seiner
Stellungnahme an das BVwG vom 17.3.2022 getan hat. Denn tatsächlich schreibe
ich in meinem Projektkonzept nur davon, dass die Auswahl der zu beforschenden Grundstücke in Absprache zwischen
Projektleiter und Mitarbeiter*innen erfolgt, die je nach Verfügbarkeit alleine
oder in kleineren oder größeren Gruppen vereinbarte Bodenflächen absuchen sollen;
wobei die Bergung und Funddokumentation nach dem von den 5 weltweit größten und
bestorganisiertesten, international miteinander kooperierenden öffentlichen
Fundmeldesystemen definierten Standard erfolgen wird. Dass sich daraus in
irgendeiner Weise ergibt, dass ich meinen „Mitarbeiter/innen die konkrete
Vorgehensweise nicht vorgebe, sondern ihnen diese überlasse“ und daher
nicht davon ausgegangen werden könne, dass ich die „Leitungsfunktion“
gehörig ausüben würde (BVwG 23.3.2022, W176 2245661-1/10E, 6), erschließt sich
mir nicht.
Ich verstehe auch
nicht, was daran schlecht sein soll, wenn Bürgerwissenschafter*innen „ein
Mitspracherecht bei der Auswahl der“ zu beforschenden „Grundstücke
zukommen soll“ (BDA 9.7.2021, GZ: 2021-0.473.681). Immerhin kann es ja sein, dass diese als
ortsansässige Geschichtsinteressierte schon seit langem immer wieder zufällig
Scherben und sonstige bewegliche Kleinfunde, die sie nur noch nie irgendwem
gemeldet haben, auf einem bestimmten Grundstück entdeckt haben, dessen Begehung
ich sonst gar nicht in Betracht gezogen hätte, weil es am Plan viel zu ab- und
ungünstig gelegen zu sein scheint. Und das ist völlig abgesehen davon, dass
absolut gleichermaßen von keinem der zur Untersuchung vorgesehenen Grundstücke
irgendwelche konkreten Hinweise auf das dortige Vorkommen von Denkmalen
vorliegen und es daher auch überhaupt keinen Unterschied machen sollte, welcher
Mitarbeiter welches Grundstück untersucht. Tatsächlich ist eine Absprache
zwischen mir als Projektleiter und meinen freiwilligen Mitarbeiter*innen,
wer wann welche Grundstücke beforschen soll, sogar notwendig, weil woher sollen
die sonst wissen, wo sie suchen gehen sollen? Und da reden wir noch gar nicht,
dass das Schlüsselwort hierbei „freiwillig“ ist: dass freiwillige
Mitarbeiter*innen bei einem Projekt, das ein fast 40 km2 großes
Untersuchungsgebiet erforschen will, in dem diese freiwilligen
Mitarbeiter*innen Großteils wohnen, bezüglich der Auswahl von Ihnen zu
untersuchender Grundstücke und auch der Terminisierung ihrer Tätigkeit ein
gewisses Mitspracherecht haben sollten, ja sogar haben müssen, sollte sich
eigentlich völlig von selbst verstehen.
Schließlich hat es
keinen Sinn, wenn ich einen Mitarbeiter, der am einen Ende des Gemeindegebietes
wohnt, ans andere Ende des Gemeindegebietes schicke, und eine Mitarbeiterin vom
anderen Ende des Gemeindegebietes den genau umgekehrten Weg. Viel sinnvoller
ist, diesen Mitarbeiter*innen selbst die Wahl zu überlassen, welche Grundstücke
sie lieber absuchen wollen. Ebenso offensichtlich ist, dass ich freiwillige
Mitarbeiter*innen, die sich die besten Termine für die geplanten Untersuchungen
vor Ort mit ihren Nachbarn ausmachen können, nicht nach einem vorgefertigten
Plan oder meiner eigenen Lust und Laune einteile, sondern die Termine auswählen
lasse, die ihnen und ihren Nachbarn am besten in deren Terminplan passen. Weil
– auch wenn das für das BDA vielleicht überraschend sein mag – freiwillige Mitarbeiter
sagen einfach ab (oder erscheinen ohne weiteren Kommentar nicht), wenn man sie
zu einer Zeit, die ihnen nicht passt, an einen Ort schickt, an den sie nicht kommen
können oder wollen.
Auch solche Behauptungen
wie dass ich nicht erkennen lassen würde, wie ich meiner „angestrebten
Funktion als Leiter nachkommen wolle bzw. sicherstellen wolle, dass [m]einen
Vorgaben entsprochen wird“ (BVwG 23.3.2022, W176 2245661-1/10E, 6) ist
nachgerade lachhaft: es ist amtsbekannt und bedarf daher keines besonderen
Nachweises, dass ich seit inzwischen über 30 Jahren archäologische
Feldforschungsprojekte aller Art geleitet habe und leite, darunter auch
zahlreiche große, extern finanzierte und evaluierte Bürgerbeteiligungsprojekte.
Ich hätte auch noch nie gehört, dass irgendein anderer Antragsteller um eine §
11 Abs. 1 DMSG-Genehmigung, auch nicht solche mit weit weniger einschlägiger
Berufserfahrung als ich, in seinem Grabungskonzept zu erläutern gehabt hätte,
wie er der „angestrebten Funktion als Leiter“ nachzukommen gedenke oder „sicherstellen
wolle, dass seinen Vorgaben entsprochen“ würde. Und es wäre mir auch neu,
dass ich im BDA den Ruf als zartes, furchtsames Mauerblümchen hätte, das sich
gegenüber seinen – sei es hauptamtlichen, studentischen oder freiwilligen –
Mitarbeiter*innen nicht ausreichend durchsetzen könnte.
Unterlassung erforderlicher und
Erteilung von unverständlichen Verbesserungsaufträgen
Aber selbst wenn man
völlig aberwitziger Weise davon ausgehen will, dass das BDA tatsächlich
ernstzunehmende Zweifel an meinem Durchsetzungsvermögen hat und sich wirklich
ernsthaft nicht klar war, wie ich die Projektleiterfunktion ausüben würde, weil
es das weder aus der langjährigen persönlichen Kenntnis noch aus meinem
Projektkonzept ableiten konnte, so rechtfertigt das noch lange keine Abweisung
meines Genehmigungsantrages.
Denn das BDA hat
sachdienliche Ermittlungen anzustellen, wenn es irgendwelche derartigen Zweifel
hat. Und das bedeutet nicht, das vom Antragsteller dem ausgefüllten
Standardformular beigelegte Projektkonzept ratlos anzustarren und sich intensiv
zu überlegen, ob dieser eventuell einen Plan haben könnte, wie er sich
durchsetzt, wenn ihm unbotmäßige freiwillige Mitarbeiter*innen auf dem Kopf
herumtanzen, und dann achselzuckend festzustellen, dass das aus dem
Projektkonzept wohl nicht hervorgeht und den Antrag daher abzuweisen. Vielmehr
hätte es mir, wenn es wirklich Zweifel in dieser Hinsicht gehabt hätte, gem. §
13 Abs. 3 AVG einen Verbesserungsauftrag (Brandstätter & Burda
2020, 20) zu erteilen
gehabt, in dem es mich aufzufordern gehabt hätte, entsprechende Angaben binnen
einer angemessenen Frist nachzureichen. Und dass das BDA weiß, dass es
Verbesserungsaufträge erteilen kann, ergibt sich schon allein daraus, dass es
mir einen solchen zur Beibringung vollkommen unnötiger Pläne von
denkmalgeschützten Grundstücken erteilt hat, die ich bereits in meinem
ursprünglichen Antrag durch Angabe von KG-Nummer, KG-Namen, Grundstücksnummer
und Postanschrift des betreffenden Objekts eindeutig ausgewiesen hatte.
Dasselbe gilt übrigens
gleichermaßen für die vom BDA im abweisenden Bescheid angeführte, angeblich „weder
örtlich, zeitlich noch im Hinblick auf die zu erwartenden Funde den
gesetzlichen Anforderungen“ entsprechende Konkretisierung meines Vorhabens (BDA
9.7.2021, GZ:
2021-0.473.681, 3). Nicht nur geht aus der zitierten Stelle des Kurzkommentars auch
nicht mehr hervor als dass „[d]as Vorhaben im Antrag und im Bescheid
örtlich, zeitlich und im Hinblick auf die zu erwartenden Funde zu konkretisieren“
sei (Bazil et al. 2015, 64 Rz 2), es ist dafür im Kurzkommentar auch keine
Quelle zitiert und aus dem Gesetzestext des § 11 Abs. 1 DMSG selbst ergibt sich
nur, dass Bewilligungen „nur für konkrete Grabungsvorhaben erteilt werden“
könnten, „die im Bewilligungsbescheid klar (unter Anschluss von Plänen, die
der Antragsteller beizubringen hat) zu umschreiben sind“. Es ist für mich
als Antragsteller daraus auch nicht ersichtlich, was örtlich konkret genug ist
– weil von zeitlich und von zu erwartenden Funden ist im Wortlaut von § 11 Abs.
1 DMSG keine Rede, nur von Plänen, die der Antragsteller zur klaren räumlichen
Umschreibung des Projektes beizubringen hat – um „den gesetzlichen
Anforderungen“ zu genügen und meinen Antrag bewilligungsfähig zu machen.
Ist daher das Anbringen des Antragsstellers in dieser Hinsicht mangelhaft, hat
die Behörde ihrer Manuduktionspflicht nachzukommen und dem Antragsteller
ebenfalls einen Verbesserungsauftrag zu erteilen.
Der
mir vom BDA am 30.6.2021, GZ: 2021-0.464.189 tatsächlich erteilte
Verbesserungsauftrag forderte mich jedoch nur zur Nachreichung von Plänen zur
Konkretisierung des Vorhabens auf, die ich auch prompt nachgereicht habe. Daraus
ging in keiner Weise verständlich hervor, dass das BDA eventuell der Ansicht
sein könnte, dass ich für mein geplantes, großflächiges Landesaufnahmeprojekt ein
kleineres Untersuchungsgebiet als eine ganze Gemeinde hätte wählen müssen, um
es bewilligungsfähig zu machen; geschweige denn, dass mir irgendein Hinweis
darauf gegeben wurde, welche maximale Größe vom Gesetzgeber oder auch nur vom
BDA selbst in Ausübung seines Ermessens für ein „konkretes Grabungsvorhaben“
zulässig sei. Dass „Pläne nachzureichen bzw. zu ergänzen“ seien, die „Beibringung
von Plänen zur Konkretisierung des Grabungsvorhabens“ notwendig sei oder
auch nur ein paraphrasiertes Zitat des relevanten Halbsatzes zu den Plänen in §
11 Abs. 1 DMSG, gefolgt von „Entsprechend diesen gesetzlichen Anforderungen
ist eine dahingehende Konkretisierung Ihres Grabungsvorhabens vorzunehmen“,
sagt dazu exakt gar nichts.
Dass
eine zeitliche Beschränkung auf die eineinhalb Jahre zwischen (tagesgenau) dem
1.7.2021 und (tagesgenau) 31.12.2022, wie in meinen Antrag an mehreren Stellen gleichlautend
angegeben, zeitlich nicht „konkretisiert“ genug sein soll, ergibt sich
aus einem Verbesserungsauftrag, der unter Berufung auf den Wortlaut von § 11
Abs. 1 DMSG eine Nachreichung bzw. Ergänzung bzw. Beibringung von Plänen
verlangt, noch viel weniger. Das eineinhalb Jahre nicht konkret genug wären, um
den gesetzlichen Anforderungen zu genügen, ergibt sich darüber hinaus für mich
auch nicht aus dem Gesetzeswortlaut, der in § 11 Abs. 4 und 6 DMSG eindeutig
mehrere Jahre laufende „Grabungsgenehmigungen“ gem. § 11 Abs. 1 DMSG
vorsieht, die das BDA früher unter der gleichen Rechtslage auch (wenn auch
vielleicht eher ungern) tatsächlich erteilt hat.
Wo
das BDA hier die vom Gesetzgeber vorgesehene Grenzen des ausreichend Konkreten sieht,
die scheinbar nur Grabungen mit weniger als 1,5 und solche mit wenigstens 2
Jahren Dauer bewilligungsfähig machen, aber nicht Feldforschungsprojekte mit
genau eineinhalb Jahren Laufzeit, hat es ebenfalls in keiner Weise
kommuniziert. Vielleicht könnte die Abteilung für Archäologie des BDA dazu ja
einmal in ihren Jahresberichten in den Fundberichten aus Österreich eine
handliche kleine Liste veröffentlichen, die so irgendetwas sagt wie „2 Tage
sind in Ordnung, 3 Tage keinesfalls, 4 Wochen scheiden vollständig aus, 1 Jahr
4 Monate und 13,5 Tage sind konkret genug, sind es aber zwischen 1 Jahr 4
Monate und 13,55 Tage und 1 Jahr 6 Monate 27 Tage und 1,233 Stunden ist eine
Grabungsgenehmigung völlig ausgeschlossen“. Das wirkt dann zwar ein wenig
wie ein Monty Python-Sketch, aber damit könnte man dann wenigstens irgendetwas
anfangen; mehr jedenfalls als mit „reichen sie Pläne nach“, wenn „genau
eineinhalb Jahre darf es nicht dauern“ gemeint ist.
Und
wie ich die „erwarteten Funde“ bei einer Untersuchung eines ca. 40 km2
großen Gebietes durch einen Metallsondensurvey konkreter als „hauptsächlich
metallische bewegliche Kleinfunde aller Art und Zeitstellung“ angeben hätte
können, vermag ich auch beim besten Willen nicht zu erkennen; einmal völlig
abgesehen davon, dass mir das BDA auch diesbezüglich gar keinen
Verbesserungsauftrag erteilt hat. Auch aus der Bescheidbegründung vermag ich
nicht zu entnehmen, was für eine Art von Konkretisierung „im Hinblick auf
die zu erwartenden Funde“ vorzunehmen ist. Wenn bewegliche Metallfunde
nicht konkret genug ist, was ist dann konkret genug? Korrodierte Kupfer-, Bronze-,
Messing-, Eisen-, Blei-, Zinn-, Zink- und alle Leicht- und Schwermetallobjekte
und ihre Fragmente in Größen zwischen 3mm und 2,22m in der jeweils größten
Dimension aus der Zeit zwischen max. 5.450 cal. BP(2σ) und min. -72
cal. BP(2σ)? Wäre das konkret genug gewesen? Und hätte da irgendwer
im BDA verstanden, dass das nix anderes sagt als „alle metallischen beweglichen
Kleinfunde von Beginn der Kupferzeit bis heute“?
Kurz
und wieder salopp gesagt: alle diese Teile der Begründung des Bescheides (BDA 9.7.2021, GZ: 2021-0.473.681) sind nichts anderes als
Nebelkerzen, die geworfen wurden, um äußerlich am Papier den Eindruck zu
erwecken, als ob hier ein ernstzunehmendes Ermittlungsverfahren durchgeführt
und aufgrund dessen Ergebnissen das BDA zur sachlich begründeten
Schlussfolgerung gekommen sei, dass eine Genehmigung gem. § 11 Abs. 1 DMSG für
das von mir beantragte Projekt nicht erteilt werden könne, weil es den „gesetzlichen
Anforderungen“ nicht genüge. Dafür hat es sich schon diese angeblichen „gesetzlichen
Anforderungen“ teilweise selbst frei erfunden bzw. den damaligen für es
zuständigen Ministerialrat und nunmehrigen Präsidenten in so schwammiger
Sprache ohne Quellenangabe in den von diesem mit verfassten Kurzkommentar
(Bazil et al. 2015, 64 Rz 2) schreiben lassen, obwohl diese im Gesetz und auch
in den Materialien zum DMSG 1978, 1990 und 1999 gar nicht zu finden sind.
Dafür
missversteht man gezielt und stellt das Antragsvorbringen so vollständig falsch
dar, dass was im Bescheid über das Antragsvorbringen behauptet wird bestenfalls
noch sehr entfernten Bezug zu dem hat, was der Antragsteller tatsächlich
vorgeschlagen hat. Dazu insinuiert man im Bescheid, dass nicht klar wäre, wie
der Antragsteller seine freiwilligen Mitarbeiter anleiten und sich ihnen
gegenüber durchsetzen würde, obwohl man in der Behörde den Antragsteller
teilweise seit 35 Jahren persönlich kennt und sehr gut weiß, dass er 30 Jahre durchaus
erfolgreich archäologische Feldforschungs- und Bürgerbeteiligungsprojekte aller
Art geleitet hat.
Das
alles passiert offensichtlich in der Absicht, einen allfällig diesen Bescheid
nachkontrollierenden Richter, der vermutlich nicht einmal die Zeit dafür hat,
in den einschlägigen Gesetzeskommentar zu schauen, geschweige denn tatsächlich
die Regierungsvorlagen auszugraben um nachzuprüfen, ob und was dort zur „Konkretisierung“
des Grabungsvorhabens ausgeführt wird, darüber hinwegtäuschen zu können, dass
das BDA keineswegs ein ernstzunehmendes und schon gar kein unparteiisches Verwaltungsverfahren
durchgeführt hat, sondern den Antrag ablehnen wollte und sich dafür nachträglich
eine (für jeden Fachmann unschwer als absolut fadenscheinig und frei zusammenerfunden
erkenntliche) Begründung zusammengeschustert hat.
Messen mit zweierlei Maß
Mehr
noch, man tut fälschlich so, als ob das, was das BDA selbst seit Jahren mehr
oder minder heimlich unter dem Deckmäntelchen der amtswegigen Maßnahme des § 11
Abs. 2 DMSG mit genau solchen „Hobbyarchäologen“ wie jenen, die sich an
meinem Projekt beteiligen woll(t)en, in ebenso oder weniger strukturierter
Weise tut als das in meinem Projekt der Fall gewesen wäre, eine „dem Zweck
der gesetzlichen Vorgaben des § 11 Denkmalschutzgesetz entgegenstehende
Einbeziehung von ‚Hobbyarchäologen‘“ wäre. So schreibt z.B. der Leiter der
Abteilung Archäologie anlässlich des „Fachgesprächs ›graue Schafe«“ des
BDA: „Es wird einerseits an den Fachleuten liegen, Engagement und
Unterstützungsbereitschaft von ›Laienforschern und
Laienforscherinnnen‹ im Rahmen der – freilich eng begrenzten – Ressourcen
in Ihre Forschungsvorhaben in geeigneter Weise einzubeziehen, andererseits an
den ›Laienforschern und Laienforscherinnnen‹, geeignete Partner/-innen in der
Wissenschaft zu finden …“, um „gangbare und gleichzeitig rechtlich
korrekte Wege der Einbindung interessierter ›Laienforschern und
Laienforscherinnnen‹“ zu finden (Hebert 2012, 140). Solche, meint er an
derselben Stelle, habe das betreffende „Fachgespräch“ auch beispielhaft
gelungen aufgezeigt.
Als ein
solches dürfte er wohl das von ihm selbst geleitete Kooperationsprojekt des BDA
mit der „Archäologischen Arbeitsgemeinschaft Salzkammergut (AAS)“ im
steirischen Ausseerland betrachtet haben, über das sich ein Bericht (Windholz-Konrad 2012) am gleichen Ort wie
die Einleitung (Hebert 2012) findet, aus der soeben verbatim zitiert wurde.
Über dieses Projekt wird berichtet, dass hier mit einer „anfänglich
ebenfalls im ›gesetzlichen Graubereich‹ anzusiedelnde[n] Gruppe privater
Metallsondengeher“ (ibid., 156) kooperiert wurde. „Es dauerte jedoch
auch hier gut fünf Jahre, bis eine reibungslose Gemeinschaftsarbeit mit voraus
abgesteckten Prospektionszielen und lückenlosen Fundmeldungen perfekt funktionierte.
Heute werden Befunde von der AAS nur mehr geortet, der eigentliche
Bodeneingriff aber findet in Zusammenarbeit mit Wissenschaftlern statt.
Oberflächennah entdeckte ›Verlustfunde‹ dürfen nach Absprache mit dem
Bundesdenkmalamt weiterhin von den geschulten AAS-Mitgliedern selbst entnommen
werden, großflächigere Befunde bleiben hingegen strikt unangetastet.“
(ibid.).
Es
mag natürlich sein, dass ich die so beschriebene „Gemeinschaftsarbeit“
missverstanden habe und tatsächlich der „Projektleiter“ von Anfang an bis
zum Berichtszeitpunkt 2012 bei jeder der von diesen „Hobbyarchäologen“
durchgeführten Feldforschungen anwesend war; ganz entgegen der durchaus
üblichen und vom BDA jedenfalls wissentlich tolerierten Praxis, dass selbst auf
systematischen archäologischen Flächengrabungen der Projektleiter (d.h. das
verantwortliche Organ des BDA bzw. der Grabungsgenehmigungsinhaber) oft nicht
persönlich anwesend ist, sondern sich während die Grabung stattfindet teilweise
weit entfernt (z.B. amtsbekanntermaßen in Frankreich) aufhält und die ‚örtliche
Grabungsleitung‘ nach Gutdünken von ihm selbst ausgewählten Mitarbeiter*innen
überlässt; und obgleich Hebert wenigstens in den letzten Jahren vor der
Erstattung dieses Projektberichts als Leiter der Abteilung für Archäologie wohl
kaum die Zeit hatte, um für die lokalen interessierten Beteiligten ausreichend
oft zur Verfügung stehen zu können.
Aber
selbst wenn man annimmt, dass ich mich in dieser Beziehung getäuscht habe,
erinnert die Beschreibung der „reibungslosen Gemeinschaftsarbeit“
frappant an die in meinem Antragsvorbringen beschriebene, von mir geplante
Vorgehensweise (Appendix 1), die auch ganz bewusst diesem Beispiel nachempfunden
war: voraus abgesteckte Prospektionsziele werden vorab mit den freiwilligen
Mitarbeiter*innen vereinbart, die tatsächlich lückenlose Meldung wirklich aller
(und zwar nicht nur der potentiell denkmalschutzrelevanten) Bodenfunde ist ein
zentrales Anliegen des Projektes (zu dessen Verwirklichung sich freiwillige
Mitarbeiter*innen selbstverständlich zu verpflichten gehabt hätten oder bereits
hatten, bevor sie am geplanten Projekt teilnehmen konnten), und nur
oberflächennah (entsprechend dem auch tatsächlich in meinem Antragsvorbringen
genannten, einschlägigen, in der – übrigens von mir selbst maßgeblich
mitentwickelten – ÖNORM S2411 definierten Stand der Wissenschaft und Technik) „entdeckte
›Verlustfunde‹“ hätten freiwillige Projektmitarbeiter*innen selbst bergen (=
entnehmen) dürfen, während „großflächigere Befunde“ überhaupt nicht
angetastet werden, sondern gänzlich ‚ungestört‘ im Boden verbleiben sollten.
Tatsächlich
sind die einzigen – wenigstens für mich – erkennbaren Unterschiede zwischen dem
eigenen ‚Vorzeigeprojekt‘ des BDA und dem von mir beantragten die Tatsache,
dass sich die an meinem Projekt teilnehmenden freiwilligen Mitarbeiter*innen
von Anfang an zu diesem Vorgehen verpflichten mussten (bzw. hätten müssen) und
nicht erst langsam über 5 Jahre daran herangeführt worden wären (selbst wenn in
der Praxis damit zu rechnen ist, dass dies auch bei meinem Projekt nicht
unmittelbar völlig „reibungslos“ funktioniert). Und natürlich, dass ich und
meine bereits im Antragsformular 02 („Prospektionskonzept“) namentlich
genannte, ebenfalls amtsbekannte, stellvertretende Projektleiterin, die auch eine
promovierte Archäologin mit über 30 Jahren Felderfahrung ist, weil wir beide
über unsere Zeit völlig frei verfügen können, bei Bedarf jederzeit für wider
Erwarten doch akut notwendig werdende Befundbergungen im Feld (im Notfall binnen
kaum mehr als einer Stunde) zur Verfügung gestanden wären, statt wie der Leiter
der Abteilung für Archäologie des BDA aufgrund seines ihn ohnehin mit anderer
Arbeit schon völlig überlastenden Vollzeitjobs kaum oder gar keine Zeit für die
ernsthafte Projekt- bzw. Mitarbeiter*innenbetreuung verfügbar zu haben.
Auch
das zweite an derselben Stelle vorgestellte ‚Vorzeigeprojekt‘ des BDA, bei dem
ebenfalls eine Kollaboration mit zuvor durch deren Selbstanzeige amtsbekanntermaßen
rechtwidrig auf einem denkmalgeschützten Bodendenkmal entgegen der Bestimmungen
des § 11 Abs. 1 und 8 DMSG in Niederösterreich tätig gewesenen
Metallsucher*innen (die sich somit amtsbekannter Weise auch der schweren
Sachbeschädigung gem. § 126 Abs. 1 Z 3 StGB schuldig gemacht hatten)
eingegangen wurde, deren nachträgliche Fundmeldung vom BDA jedoch als „tätige
Reue und als Selbstanzeige gewertet wurde“, weshalb das BDA entschied, „in
diesem Fall von sich aus keine Strafverfolgung anzustreben“ (Humer &
Krenn 2012, 161), wurde ein dem von mir in meinem Antrag vom 10.5.2021
vorgeschlagenen Projektkonzept ähnliche Vorgehensweise für die Untersuchung
des von ebendiesen Metallsucher*innen bereits widerrechtlich beschädigten,
geschützten Bodendenkmals gewählt. Dabei wurde vom ebenfalls mit diesem Projekt
kollaborierenden Leiter des Museum Carnuntinum in Absprache mit dem BDA ein
Antrag auf Erteilung einer Bewilligung gem. § 11 Abs. 1 DMSG gestellt und diesem
auch erteilt, der die Aufsicht der Feldarbeiten übernehmen sollte (ibid.). Die
im „Ausblick“ dieser ‚Vorzeigeprojekt‘-Beschreibung vorgeschlagene, an
die im Projekt gewählte angelehnte, künftige Vorgehensweise sieht die
Beantragung einer Genehmigung gem. § 11 Abs. 1 DMSG durch einen das Projekt
gleichzeitig auch fachlich begleitenden Archäologen bzw. eine Archäologin vor,
die Kontrolle/Aufsicht über die Arbeiten vor Ort durch Archäolog*innen, die „genauso
wie ›reguläre‹ Grabungen oder Prospektionsmaßnahmen regional beziehungsweise
flächenmäßig“ vorgenommene Definition der Arbeiten, die Klärung der Besitzverhältnisse
möglicher Funde mit allen beteiligten Parteien, die Einhaltung der Melde- und
Berichtspflichten nach § 11 Abs. 6 DMSG und die Einhaltung der Richtlinien für
archäologische Maßnahmen des BDA (ibid., 162-3).
Auch
diesen Forderungen entspricht das von mir im meinem Antrag angeschlossenen
Anhang (Appendix 1) vorgeschlagene Vorgehen weitgehend. Zwar hatte ich
angegeben, dass ich nicht gemäß der Richtlinien des BDA (2018) vorzugehen
gedächte, sondern stattdessen die meiner Meinung nach weit besser geeigneten
Standards des (immerhin aus den fünf international größten und bei weitem erfolgreichsten,
von den nationalen Denkmalämtern bzw. Nationalmuseen in Dänemark, England &
Wales, Flandern und den Niederlanden betriebenen, Fundmeldesystemen bestehenden)
European Public Finds Recording Networks vorzugehen. Dies kann aber kein
Problem darstellen, da die von mir gewählten Standards meiner
wissenschaftlichen Fachmeinung nach nicht nur weit besser entwickelt und viel spezifischer
für (freiwillige) Fundmelde-Bürgerbeteiligungsprojekte sind als die Richtlinien
des BDA (2018) und – wie z.B. die des britischen PAS – auf inzwischen etwa
einem Vierteljahrhundert praktischer Erfahrung basieren, sondern das BDA auch
schon auf seinem Antragsformular 02 („Prospektionskonzept“) die Möglichkeit
zur Spezifizierung eines von seinen Richtlinien abweichenden Vorgehens vorsieht.
Ein von den Richtlinen abweichendes bzw. besser als dieses geeignetes Vorgehen
muss also schon allein deshalb rechtlich zulässig sein, weil das BDA die
Möglichkeit dazu im einschlägigen Antragsformular anbietet; einmal abgesehen,
dass die Zulässigkeit eines von den Richtlinien abweichenden methodischen
Vorgehens auch aus verfassungsrechtlichen Gründen zwingend möglich sein muss,
weil die freie Entscheidung des Wissenschafters über die für seine Forschung
gewählte Methodik durch das Grundrecht der Wissenschaftsfreiheit des Art. 17
StGG 1867 vorbehaltlos geschützt und daher jeder unverhältnismäßige Eingriff in
die Freiheit der Methodenwahl, ob nun durch einfaches Gesetz oder
Verwaltungsakt (Berka 1999, 345 Rz 593), verfassungswidrig ist.
Auch
hätte ich durchaus vorgehabt, die Feldarbeit meiner freiwilligen
Mitarbeiter*innen fachlich zu kontrollieren/beaufsichtigen bzw. gegebenenfalls durch
meine ebenfalls mehr als ausreichend fachlich qualifizierte stellvertretende
Projektleiterin kontrollieren/beaufsichtigen zu lassen, wenngleich ich auch
tatsächlich – entsprechend dem schon genannten fachlichen Usus und dem Beispiel
des von Hebert geleiteten, von Windholz-Konrad (2012) vorgestellten
‚Vorzeigebeispiel‘ – vorhatte, nicht ständig selbst jedem/jeder meiner
freiwilligen Mitarbeiter*innen an Ort und Stelle auf die Finger zu schauen
(siehe dazu, was von einer solchen Dauerüberwachung zu halten ist, VG Wiesbaden
3.5.2000, 7 E 818/00(V)). Nachdem aber schon durch die
Auswahl und vorherige Abstimmung der zu untersuchenden Grundstücke mit den
freiwilligen Mitarbeiter*innen sichergestellt war, dass die Feldarbeiten des
Projektes (im Unterschied zum Projekt von Humer und Krenn 2012) nicht auf
tatsächlich bereits rechtskräftig unter Denkmalschutz stehenden Flächen
stattfinden könnten und auch die Entdeckung von Denkmalen iSd § 1 Abs. 1 bzw.
Bodendenkmalen iSd § 8 Abs. 1 DMSG gar nicht beabsichtigt war (siehe Appendix
1), sondern nur allfällig zufällig bei der Suche nach allen beliebigen
Bodenfunden angetroffene, bewegliche Bodendenkmale iSd § 8 Abs. 1 DMSG –
bezüglich derer in diesem Fall aufgrund der jedenfalls akut bestehenden Gefahr
ihres sonstigen Abhandenkommens gem. § 9 Abs. 2 eine durch § 37 Abs. 3 Z 3 DMSG
strafbewehrte Bergepflicht für den Finder besteht, wie dem BDA sicherlich
bekannt ist – durch meine Mitarbeiter*innen (ohnehin gesetzlich verpflichtend)
zu bergen gewesen wären, erschien mir eine ständige Überwachung aller
Feldarbeiten durchführender Mitarbeiter*innen auch weder sinnvoll noch geboten.
Stattdessen
hatte ich vor – wie im meinem ursprünglichen Antrag beiliegenden Konzept
(Appendix 1) zwar nicht explizit ausgeführt, aber diesem implizit aufgrund der
Selbstverständlichkeit als Voraus-setzung für die Einhaltung von mir
vorgegebener Mindeststandards ableitbar – allen freiwilligen Mitarbeiter*innen
zu Beginn ihrer Teilnahme am Projekt eine entsprechende, theoretische und
praktische fachliche Einschulung zuteil werden zu lassen und diese dann so
lange bei ihren – explizit als vorab (selbstverständlich sowohl örtlich als
auch zeitlich) vereinbart ausgewiesenen – Feldarbeiten persönlich bzw.
vertreten durch meine stellvertretende Projektleiterin zu begleiten und dabei
zu kontrollieren/beaufsichtigen, bis ich zur Überzeugung gelangt wäre, dass
diese ausreichend kompetent zur nur noch stichprobenartig kontrollierten/überwachten,
teilselbstständigen Durchführung von Feldarbeiten seien. Ein dementsprechendes
Vorgehen ist international Standard (siehe z.B. Weise 2018 für die Verwendung
eines vergleichbaren Vorgehens in Schleswig-Holstein) und hat sich sowohl auf systematischen
archäologischen Flächengrabungen mit Bürgerbeteiligung als auch bei
bürgerwissenschaftlichen Landesaufnahmeprojekten (inklusive dem von
Windholz-Konrad 2012 vorgestellten) oftmals bewährt. Weshalb ich, der ich seit
1992 amtsbekannter Weise vielfach derartige Projekte mit Bürgerbeteiligung
erfolgreich durchgeführt und geleitet habe, in diesem Projekt anders vorgehen
hätte sollen, ist nicht nachvollziehbar.
Die
von mir in meinem Projektantrag vorgeschlagene Vorgehensweise entspricht also
nicht nur der besten internationalen Praxis, sondern auch jener der eigenen
‚Vorzeigeprojekte‘ des BDA selbst. Sollte es dennoch im BDA irgendwelche ernsthafte
Bedenken gegeben haben, dass ich bzw. die von mir genannte stellvertretende
Projektleiterin der – von den Organen der zuständigen Fachabteilung des BDA in
von ihnen geleiteten ‚Vorzeigeprojekten‘ ebenfalls zweifellos nicht ständig an
Ort und Stelle selbst ausgeübten – Projektleitungsfunktion nicht in „adäquatem“
Ausmaß nachkommen könnte, hätte es – einmal völlig abgesehen von der schon oben
genannten Möglichkeit, mir die genauere Spezifizierung des von mir geplanten
Ausmaßes meiner Kontroll-/Beaufsichtigungstätigkeit im Wege eines
Verbesserungsauftrags vorzuschreiben – auch durchaus die Möglichkeit gehabt,
einen mir erteilten, bewilligenden Bescheid mit der Auflage zu verbinden, dass
ich tatsächlich entgegen des fachlichen Usus bei den Feldarbeiten ständig
anwesend zu sein und meine freiwilligen Mitarbeiter*innen dauern zu
kontrollieren/beaufsichtigen hätte, um sicherzustellen, dass mein
vorgeschlagenes Projekt den gesetzlichen Anforderungen genügt.
Nur
am Rande sei hier in Erinnerung gerufen, dass auch überhaupt keine
Kontrolle/Überwachung meiner freiwilligen Mitarbeiter*innen den tatsächlich
bestehenden (d.h. nicht nur vom BDA imaginierten) denkmalrechtlichen
Anforderungen an das von mir geplante Projekt vollständig genügt, da es in
seiner Gesamtheit nicht der Genehmigungspflicht des § 11 Abs. 1 DMSG unterliegt
(BVwG
23.3.2022, W176 2245661-1/10E).
Unbeachtlich
dessen zeigen diese Beispiele in aller möglichen Deutlichkeit, dass das BDA
offensichtlich mit zweierlei Maß misst, wenn es das von mir vorgeschlagene
Vorgehen in seinem Bescheid vom 9.7.2021 (GZ: 2021-0.473.681, 4) und wohl auch
seiner Stellungnahme an das BVwG vom 17.3.2022 als den „gesetzlichen
Vorgaben des § 11 Denkmalschutzgesetz entgegenstehende Einbeziehung von ‚Hobbyarchäologen‘“
darstellt. Denn es geht in seinen eigenen ‚Vorzeigeprojekten‘ in sehr
ähnlicher, wenn nicht sogar identer Weise vor, wie ich es auch für mein Projekt
vorgeschlagen habe. Es kann aber nicht sein, dass dasselbe oder wenigstens
nahezu identes Vorgehen, wenn es unter der Projektleitung eines Organs des BDA
oder eines öffentlichen Museums stattfindet, das noch dazu weit weniger als ich
verfügbar ist, um das betreffende Projekt ernsthaft zu betreuen, ein Beispiel
für die beste Praxis der Einbeziehung von „Hobbyarchäologen“ ist, aber
eine den „gesetzlichen Vorgaben des § 11 Denkmalschutzgesetz
entgegenstehende Einbeziehung von ‚Hobbyarchäologen‘“ darstellt, wenn ich
die Projektleitung über habe. Und ebenso wenig kann es sein, dass das BDA nicht
wusste oder (wenigstens bei ordnungsgemäßer Durchführung sachdienlicher
Ermittlungen) nicht feststellen und daher auch nicht richtig verstehen hätte
können, dass das von mir vorgeschlagene Vorgehen im Wesentlichen dem
entspricht, was es selbst – wenn auch zugegebenermaßen vor einem Jahrzehnt;
aber seither hat es nichts veröffentlicht, das von diesem vor 10 Jahren
vorgestellten Vorgehen abweicht, geschweige denn qualitativ darüber hinausgeht –
als beste fachliche Praxis beim letzten einschlägigen Fachgespräch vorgestellt
hat.
Das
BDA behandelt also sachlich Gleiches rechtlich ungleich, indem es sich selbst
das Vorgehen erlaubt, das es mir verbietet. Ich rufe hier in Erinnerung: „Alle
Bundesbürger sind vor den Gesetz gleich.“ (Art. 7 Abs. 1 1. Satz B-VG). „Vor dem Gesetze sind alle
Staatsbürger gleich.“ (Art. 2 StGG). „Alle österreichischen
Staatsbürger ohne Unterschied der Rasse, der Sprache oder Religion sind vor dem
Gesetze gleich und genießen die dieselben bürgerlichen und politischen Rechte.“
(Art. 66 Abs. 1 StV St. Germain). „Alle Personen sind vor dem
Gesetz gleich.“ (Art. 20 EU Grundrechtscharter). „Alle Menschen sind vor dem
Gesetz gleich und haben ohne Diskriminierung Anspruch auf gleichen Schutz durch
das Gesetz.“ (Art. 26 1. Satz Internationaler Pakt über
bürgerliche und politische Rechte). Außer Organe des BDA, die sind gleicher.
Lügen (durch Auslassung oder
sinnverzerrende Darstellung) in Bescheiden und vor Gericht
Indem
es sinngemäß in seinem Bescheid (BDA 9.7.2021, GZ: 2021-0.473.681, 4) und wohl
auch seiner Stellungnahme an das BVwG vom 17.3.2022 behauptet, das von mir
vorgeschlagene Vorgehen würde „den beteiligten ‚Hobbyarchäologen‘ ein nahezu
eigenständiges Vorgehen“ ermöglichen, „das dem Sinn und Zweck des DMSG
zuwiderlaufen würde“ (BVwG
23.3.2022, W176 2245661-1/10E, 6) – etwas, was sich aus meinem Antrag
überhaupt nicht und schon gar nicht zweifelsfrei ergibt und auch absolut nicht
den Tatsachen entspricht, die das BDA einfach zu ermitteln unterlassen hat – und
ihm deswegen die Bewilligungsfähigkeit abspricht, dabei gleichzeitig aber verschweigt,
dass praktisch exakt dieses Vorgehen von seinen (wohl wenigstens teilweise
sogar am gegenständlichen Verfahren als Amtssachverständige beteiligten)
Organen sogar schriftlich als ‚Vorzeigebeispiel‘ für „rechtlich korrekte
Wege der Einbindung interessierter ›Laienforscher/-innen‹“ (Hebert 2012,
140) empfohlen wird (Humer & Krenn 2012; Windholz-Konrad 2012), misst es
aber nicht nur eklatant mit zweierlei Maß. Es sagt auch durch Weglassung
relevanter Kontextinformationen wissentlich und in Täuschungsabsicht die
Unwahrheit.
Es sind das auch nicht
die einzigen relevanten Kontextinformationen, die das BDA verschwiegen bzw. in
seiner Stellungnahme an das BVwG vom 17.3.2022 zu überspielen versucht hat. So
hat z.B. schon Konecny in seinem Gutachten (Appendix 5, 7) darauf verwiesen,
dass das BDA in seinem Bescheid (9.7.2021, GZ: 2021-0.473.681, 3) zwar den Passus aus
den Erläuterungen zur Regierungsvorlage zum DMSG 1999 verbatim zitiert, in dem
davon gesprochen wird, dass „eine klare einheitliche Vorgangsweise bei der
Erteilung von Grabungsgenehmigungen: nur an akademisch ausgebildete befähigte
Personen und nur für konkrete Grabungen“ erforderlich sei und das daher „auch
grundsätzlich die Einbeziehung von ‚Hobbyarchäologen‘ in diese Regelung“
ausschließe (RV 1999, 55), den diesem wörtlichen Zitat in der
Regierungsvorlage folgenden Absatz „Die durch die Novelle 1990 vorgesehene
Regelung, dass unter bestimmten Voraussetzungen Grabungsgenehmigungen auch an
Personen vergeben werden können, die keine einschlägige abgeschlossene
universitäre Ausbildung haben, wurde, da überholt, gestrichen: es haben sich
neue Modelle unter Leitung voll ausgebildeter Archäologen (bzw. Ur- und
Frühgeschichtler) zwischenzeitig bewährt“ (ibid.) hingegen unerklärlicher
Weise weglässt.
Konecny (Appendix 5,
7) bemerkt dazu in seinem Gutachten auch ganz richtig, dass das BDA dadurch,
dass es sie unvollständig zitiert, „den Sinn der betreffenden Passage in das
Gegenteil dessen“ umkehrt, „was sie eigentlich, vollständig gelesen,
besagen will“: dass nämlich nicht akademisch archäologisch ausgebildete
Staatsbürger*innen – denen schließlich durch Art. 17 StGG ebenfalls die
Freiheit der wissenschaftlichen Forschung verfassungsgesetzlich vorbehaltlos garantiert
wird (siehe dazu Berka 1999, 343 Rz 590) – für den vollständigen Entzug der
zuvor bestehenden Möglichkeit, selbst eine Grabungsgenehmigung gem. § 11 Abs. 1
DMSG erteilt zu bekommen, durch die sich „zwischenzeitig bewährt“ (RV 1999, 55) habende (zwar nun nicht mehr
selbstbestimmte, sondern nur noch subalterne, aber wenigstens immer noch in
irgendeiner Weise bestehende) Möglichkeit zur Beteiligung an archäologisch-denkmalwissenschaftlichen
Forschungsprojekten wie dem von mir geplanten wenigstens teilweise kompensiert
werden sollten. Nur am Rande sei hier bemerkt, dass diese Entrechtung von über
99,985% aller österreichischen Staatsbürgerin, die in erster Linie auf
Betreiben der archäologischen Abteilung des BDA vorgenommen wurde, überhaupt
nur deshalb möglicherweise nicht verfassungswidrig ist, weil – wie das
gegenständliche Erkenntnis des BVwG (23.3.2022, W176 2245661-1/10E) zeigt – die archäologische Feldforschungsfreiheit
wenigstens auf solchen Bodenflächen erhalten geblieben ist, auf denen nicht
mit der Entdeckung von Denkmalen gerechnet werden muss, und somit die auch
ihnen gewährleistete Wissenschaftsfreiheit nicht gänzlich aufgehoben worden
ist.
Diese Auslassungen und
durch selektive Zitation sinnverkehrenden Darstellungen, ob nun meines
Antragsvorbringens, des eigenen Vorgehens des BDA im Vergleich mit dem von mir
geplanten, und sogar des in den Gesetzesmaterialien klar zum Ausdruck
gebrachten Willen des Gesetzgebers, passieren dem BDA selbstverständlich und
offensichtlich nicht irrtümlich und auch nicht unbeabsichtigt. Vielmehr dient
alles das, ebenso wie die Unterlassung ordnungsgemäßer sachdienlicher
Ermittlungen, der Erteilung für den Adressaten verständlicher
Verbesserungsaufträge und auch die sinnverzerrende Darstellung von
Antragsvorbringen in Bescheidbegründungen einem ganz konkreten Zweck: eine ad
hoc durch ein Amtsorgan getroffene Willkürentscheidung nachträglich wenigstens
soweit mit einer – und sei es auch nur einigermaßen fadenscheinigen – Scheinbegründung
zu versehen, dass im Bedarfsfall deren Verteidigung vor Gericht gegen eine allfällig
erhobene Beschwerde durch den Antragsteller nicht völlig aussichtslos erscheint
und wenigstens der äußere Anschein gewahrt bleibt, dass ein ordnungsgemäßes
Verwaltungsverfahren durchgeführt wurde.
Der Denkmalschutz, den das Amt will
Die Behörde versucht
also nicht ernsthaft, ihrer gesetzlichen Verpflichtung zur desinteressierten
und unparteiischen Anwendung der geltenden Gesetze nachzukommen, und irrt sich
dabei nur gelegentlich, wie das jedem passieren kann. Sie versucht vielmehr
jenen Denkmalschutz durchzusetzen, den ihre parteiischen Organe in krass deren
subjektive Vorlieben über das Gesetz stellender, ihre eigenen Projekte
begünstigender und ihre Fachmeinungen Kolleg*innen aufoktroyierender, gleichheitswidrig
selbst arrivierte Fachkolleg*innen willkürlich diskriminierender Weise gerne
hätten.
Darum maßen sie sich dann
auch in Fällen wie denen meiner Anträge auf Erteilung einer Genehmigung gem. §
11 Abs. 1 DMSG für Forschungsvorhaben, die absolut offensichtlich einer solchen
Genehmigung gar nicht bedürfen können, eine ihnen gesetzlich nicht zukommende
Entscheidungskompetenz an. Sie wollen – wahrscheinlich ohne überhaupt zu
realisieren, woher ihre Wunschvorstellungen stammen – die archäologische
Zentralanstalt der Republik Österreich nach dem Vorbild des von Reinerth (1932;
1933) geplanten Reichsinstituts für deutsche Vorgeschichte des 3. Reiches oder
dessen kommunistischen Äquivalents in der DDR, des Zentralinstituts für Alte
Geschichte und Archäologie der Akademie der Wissenschaften der DDR (ZIAGA), wie
es Hermann Otto schaffen wollte (Coblenz 2000, 316): eine über die Forschung
und das Quellenmaterial herrschende archäologische Wissenschaftskontrolleinrichtung,
deren Anordnungen zwingend und widerspruchslos von allen anderen (inklusive
archäologischen Fachkollegen) Folge zu leisten ist.
Konecny weist in
seinem Privatgutachten mehrfach darauf hin, dass vom BDA im Kontext des
Bescheides im Fall „Wieselburg“ (BDA 9.7.2021, GZ: 2021-0.473.681) vertretene Ansichten weniger an das, was man
von einer Verwaltungseinrichtung eines demokratischen Rechtsstaates erwarten
würde erinnern, sondern eher an die des bürokratischen Apparats einer
totalitären Diktatur (Appendix 5, 8, 10-11, 13), wenn er auch nur
außerfachliche Vergleichsbeispiele nennt. Dabei sind die innerfachlichen
Vergleichsbeispiele allerdings noch viel naheliegender, denn bei Reinerths
Reichsinstitut und dem ZIAGA ging es vielleicht der NSDAP bzw. der SED um die totale
Kontrolle eines politischen Propagandainstruments, den innerfachlichen
Kollaborateuren in der Archäologie jedoch wenigstens ebenso sehr um die totale
Kontrolle über die Archäologie. Heute mögen die politisch-ideologischen Motive weitgehend
weggefallen sein, aber an der totalen Kontrolle über die Archäologie ist man im
BDA (und nicht nur in dem), wie es scheint, ungebrochen interessiert.
Strike 1
Die tatsächlich
entscheidungsunbefugten Organe des BDA wollten mir z.B. in meinem
ersten Fall (BVwG 11.9.2017, W183
2168814-1/2E) Vorschriften machen, wie ich eine Oberflächenfundaufsammlung
auf einem Grundstück durchzuführen hätte, von dem es gar keine Hinweise darauf gibt,
dass dort irgendetwas außer mein eigenes vor 40 Jahren dort verlorenes
Kinderspielzeug und Bauabfälle aus den späten 1970ern am oder im Boden liegt; und
was ich ihnen an Berichten und Dokumentationsunterlagen über meine
Forschungsergebnisse zu schicken hätte. Das wollten sie, obwohl ich ihnen ganz
klar kommuniziert hatte, dass ich weder archäologische Funde finden wollte noch
welche zu finden erwartete und es zwei einschlägige VwGH-Erkenntnisse zu exakt
dem rechtlich relevanten Sachverhalt gibt, von denen eines gerade einmal zwei
Monate bevor ich meinen Antrag gestellt hatte ergangen war. Natürlich ging es
dabei nicht um mein vor 40 Jahren verlorenes Kinderspielzeug und den Abfall vom
Hausbau in den späten 1970ern: kein Mensch im BDA war und ist daran
interessiert.
Worum
es ging war das Prinzip, nämlich das, ob das BDA für jede ‚archäologische‘
Nachforschungshandlung an Ort und Stelle, egal wie wissenschaftlich irrelevant
sie ist und egal ob auch nur im Entferntesten eine auch noch so geringe Chance
besteht, dass dadurch ein erhaltenswertes Denkmal gefährdet werden könnte, eine
Genehmigung ausstellen muss, die es mit allen ihm erforderlich erscheinenden Einschränkungen,
Auflagen und Sonderregelungen verbinden kann, und sich der Genehmigungsinhaber
auch an alle davon halten muss, damit seine Feldforschung rechtmäßig
durchgeführt wird. Hätte sich das BDA nämlich im Falle dieses meines Projektes
für unzuständig erklärt und darauf verzichtet, mir Auflagen zu erteilen, dann
hätte sich auch jede*r Fachkollege/-in beim nächsten voraussichtlich kein
schützenswertes Denkmal betreffenden Projekt darauf berufen können, dass das
BDA sich ja selbst für Projekte wie meines unzuständig erklärt hatte und mir
weder Bescheid noch Auflagen erteilt hatte. Was das BDA in diesem Fall zu
schützen versucht hat waren also nicht bedeutende Denkmale, sondern die Macht
seiner Organe, über die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit jedes beliebigen (‚archäologischen‘)
Feldforschungsprojekts zu entscheiden.
Strike 2
Genau
dasselbe galt in meinem zweiten Fall (BVwG 19.9.2018, W195
2197506-1/11E), in dem ich eine archäologische Untersuchung durch diverse
Prospektionsmethoden (inklusive Metallsondensurvey) und eine Grabung am exakt
gleichen Grundstück wie im ersten Fall beantragt hatte; und noch dazu auf den
Konzeptformularen (Formulare 02 und 03), statt das Feld „nach den
Richtlinien des BDA in geltender Fassung“ für die zu verwenden geplante
Grabungsmethodik anzukreuzen, ein Vorgehen nach von mir selbst gewählter
Methodik angekündigt hatte. Am Sachverhalt, was an Archäologie bei dieser „Maßnahme“
voraussichtlich entdeckt werden würde, hatte sich im Vergleich zum Fall im Jahr
davor absolut nichts geändert; und natürlich hatte und hat immer noch niemand
auch nur den entferntesten Funken eines Interesses am zu erwartenden
Fundmaterial und der Negativbefundung befundleerer Gartenflächen in Hietzing.
Vielmehr
ging es neuerlich um das Prinzip, nämlich das, ob das BDA wenigstens für jede rechtmäßig
durchgeführte ‚archäologische‘ Grabung, egal wie wissenschaftlich irrelevant
sie ist und auch nur hypothetisch gesprochen ein schützenswertes Denkmal davon
betroffen sein kann, eine Genehmigung gem. § 11 Abs. 1 DMSG ausgestellt haben
muss; und ob es die mit den „Richtlinien“ in jeweils aktuell geltender
Fassung (in diesem Fall: BDA 2018) verbinden kann, auch wenn der Antragssteller
sich dem explizit verweigert. Hätte es nämlich anerkannt, dass es für meine
Grabung nicht zuständig ist und mir auch nicht die Richtlinien als Auflagen
aufbrummen darf, wenn ich das nicht freiwillig beantrage, dann hätte sich
hinkünftig auch jede*r Fachkollege/-in auf meinen Fall berufen und auf gleicher
Behandlung seines Antrags bestehen können, solange davon voraussichtlich kein
schützenswertes oder gar geschütztes Denkmal betroffen sein würde. Auch in dem
Fall ging es dem BDA also nicht um den Schutz irgendwelcher Denkmale,
geschweige denn bedeutender, sondern um den Schutz der Macht seiner Organe,
wenigstens über die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit jedes beliebigen (‚archäologischen‘)
Grabungsprojekts in Österreich zu entscheiden, egal wo diese Grabung
durchgeführt werden mag.
Strike 3
Auch in meinem
inzwischen durch höchstgerichtliche Weigerung, sich die dummen Ausreden des BDA
genauer zu Gemüte zu führen, endgültig entschiedenen dritten Fall (BVwG 23.11.2021, W183 2245662-1/3E; VwGH 9.3.2022, Ra2022/09/0005-3) ging es um
nichts anderes. Die von mir im Kontext meines eigenen Hausbaues auf dem zum in
den beiden soeben genannten Fällen benachbarten Grundstück beantragte
bauvorbereitende archäologische Maßnahme betraf offensichtlich keine
schutzwürdigen Denkmale, weil auf diesem Grundstück nicht einmal vor 40 Jahren
ein Kind gespielt hat, sondern das seit etwa 1950 darauf stehende
Schrebergartenhäuschen nur zeitweilig von seinen Eigentümern als genau das
genutzt wurde. Auch hier gab es also nichts Denkmalschutzwürdiges, geschweige
denn irgendetwas, was irgendwen im BDA interessiert hätte.
Hier hatte das BDA
sogar offensichtlich zuerst vor, sich nicht noch einmal in die Nesseln zu
setzen und meinen Antrag mit der falschen Begründung zurückzuweisen, dass es
auf diesem Grundstück keine archäologischen Befunde und Funde gäbe. Als ich
aber, statt diese zwar falsche aber gesichtswahrende Ausrede zu akzeptieren und
glücklich zu sein, dass ich meine Baugrube ausgraben hätte dürfen, darauf
bestand, darauf hinzuweisen, dass es sehr wohl archäologische Befunde und Funde
(halt aus den 1950-1980ern und den späten 2010ern) darauf gab, die nur keine
Denkmale iSd §§ 1 Abs. 1 oder 8 Abs. 1 DMSG seien, da ging es wieder ums
Prinzip. Nämlich um das Prinzip, dass die Begriffe „Denkmal“ und „archäologischer
Fund“ bzw. „archäologischer Befund“ gleichbedeutend sind und dass die
Erforschung jedes „Denkmals“ (und somit wenigstens jedes „archäologischen
Fundes bzw. Befundes“) der denkmalamtlichen Herrschaftsbefugnis unterworfen
ist.
Hätte das BDA meinen
Antrag zurückgewiesen, hätte es damit selbst zugegeben, dass es nicht für die
Kontrolle aller archäologischer Nachforschungen, sondern nur für die
Genehmigung von Nachforschungen „durch Veränderung der Erdoberfläche bzw.
des Grundes unter Wasser (Grabung) und sonstige Nachforschungen an Ort und
Stelle zum Zwecke der Entdeckung und Untersuchung beweglicher und unbeweglicher
Denkmale unter der Erd- bzw. Wasseroberfläche“ (§ 11 Abs. 1 DMSG;
Hervorhebung: RK) zuständig ist und sich in die voraussichtlich keine
schützenswerten Denkmale betreffende archäologische Feldarbeit nicht
einzumischen hat; und alle Archäolog*innen hätten sich künftig darauf berufen
können. Neuerlich ging es mit der darauf vorgenommenen Abweisung meines Antrags
also nicht um den Schutz irgendwelcher Denkmale, sondern darum, die Macht der
Organe des BDA zu schützen, wenigstens über die Zulässigkeit oder
Unzulässigkeit jeder beliebigen „archäologischen Maßnahme“ in Österreich
entscheiden zu dürfen, d.h. jeder Forschung, durch die archäologische
Hinterlassenschaften entdeckt oder untersucht werden sollen, egal wo diese
Maßnahme durchgeführt werden mag und wie hoch oder niedrig die
Wahrscheinlichkeit ist, dass dabei schützenswerte Denkmale entdeckt (oder
untersucht) werden.
And you’re out!
Und natürlich war es auch
im hier besprochenen Fall „Wieselburg“ (BVwG
23.3.2022, W176 2245661-1/10E) nicht anders: auch hier geht es nicht um den
Schutz irgendwelcher Denkmale vor irgendwelchen Gefahren. Wenn überhaupt hätte
bzw. wird mein Projekt, wenn es wie geplant durchgeführt wird, archäologische
Informationen und Funde erhalten, die sonst verloren gehen würden, ganz
nebenbei noch einen Haufen relevante empirische Daten zur Metallsuche und zum
Behördenverhalten erzeugen, die es bisher noch kaum sonst wo gibt, schon gar
nicht in Form einer systematischen wissenschaftlichen Erhebung, und ungestörte
archäologische Befunde unangetastet gelassen oder wenigstens in weit mehr
Fällen für deren professionelle Dokumentation bei einer professionellen Bergung
gesorgt als normalerweise. Weil natürlich glaubt auch niemand im BDA, dass die
Metallsucher, die an einer Mitarbeit in meinem Projekt interessiert sind, nicht
auch sowieso mit ihrer Sonde bewaffnet durch die Landschaft laufen und Funde
bergen würden und das nicht auch schon längst tun (weil genau das heißt „mit
variabler Erfahrung“ wie in meinem Antrag dargestellt), nur dass sie
derzeit weder ihre Funde melden, noch bei ihrer Aufsammlung Daten erheben, die
wichtige denkmalwissenschaftliche Fragen zu beantworten erlauben, geschweige
denn, dass sie professionelle Archäolog*innen mit 35 Jahren Grabungserfahrung
beiziehen, wenn sie zufälligerweise einmal doch einen größeren, tiefer
vergrabenen metallischen „Schatz“ finden (der dann vermutlich noch in einem
mehr oder minder ungestörten Befund steckt).
Vielmehr geht es auch
hier wieder um ein Prinzip, nämlich das, dass Projekte wie meines, wenn sie
erlaubt würden, dem BDA das letzte Mittel entziehen würden, dass es glaubt
gegen die „bösen Stierler“ zu haben, nämlich eben die
Grabungsgenehmigungspflicht des § 11 Abs. 1 DMSG. Damit gleichzeitig würde es
nämlich auch die Kontrolle darüber verlieren, welche seinen Organen „vertrauenswürdig“
erscheinende Sondler – und in (fast?) jedem Bundesland gibt es welche, mit
denen der örtlich zuständige Gebietsbetreuer einen modus vivendi gefunden
hat und die daher am Papier im Rahmen „amtswegiger Maßnahmen“ gem. § 11
Abs. 2 DMSG als „vom Bundesdenkmalamt Beauftragte“ iSd § 9 Abs. 1 und 2
DMSG tätig sind – erst recht trotz
fehlendem Studienabschluss und fehlender Grabungsgenehmigung gem. § 11 Abs. 1
DMSG weitestgehend selbstständig der Metallsuche nachgehen dürfen. Wenn
nämlich jeder graduierte Archäologe sich einfach ein Surveyprojekt ausdenken
kann, in dem eventuell nicht nur eine ganze Gemeinde, sondern gar ein ganzes
Bundesland oder sogar ganz Österreich von keinen fachlichen Studienabschluss
vorweisen könnenden Bürger*innen weitgehend selbstständig erforscht werden soll,
dann geht dem BDA jedwede Kontrolle flöten und man braucht auch gar keinen
Metallsucher mehr zu Abschreckungszwecken anzeigen, wenn man ihn nicht wirklich
in flagrante delicto beim Raubgraben auf einem geschützten Denkmal
erwischt.
Es ging also auch im
Fall „Wieselburg“ nicht um den Schutz irgendwelcher Denkmale oder auch nur
irgendwelcher Archäologie. Auch hier ging es um den Schutz der Macht der Organe
des BDA, wenigstens über die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit jeder beliebigen
Metallsuche durch Laien in Österreich entscheiden zu dürfen, egal ob die
Wahrscheinlichkeit hoch oder verschwindend gering ist, dass dadurch
irgendwelche schützenswerten Denkmale gefährdet werden.
Die Missachtung gesetzlicher Grenzen
und bürgerlicher Rechte
Selbstverständlich ist
nichts davon irrtümlich und unbeabsichtigt passiert, eventuell mit Ausnahme des
allerersten, noch direkt von der archäologischen Abteilung des BDA bearbeiteten
Falls, wo man vielleicht damals wirklich nicht richtig verstanden hatte, dass
das BDA nicht das Österreichsinstitut für Alte Geschichte und Archäologie ist.
Willvonseder ist zwar schon lange weg (Obermair 2016), aber inwieweit damit
auch das „Verwaltungsdenken des totalitären Staates“ (deutsches
Bundesverfassungsgericht [BVerfG] 5. 8.1966, 1 BvF 1/61, Rz 34) dem Amt
ausgetrieben wurde, ist eine andere Frage. Aber spätestens seit dem zweiten
Fall, und mit absoluter Sicherheit seit dem Dritten, wollen die entscheidungsunbefugten
Organe des BDA dadurch, dass sie sich eine ihnen nicht zukommende
Entscheidungskompetenz anmaßen, mir mittels hoheitlichem, im Außenverhältnis
ergehenden normativen Verwaltungsakt (Bescheid) ihren Willen entgegen geltendem
Recht aufzwingen.
Schon im allgemeinen
Teil der Erläuterungen zur Regierungsvorlage zum DMSG 1999 hat der Gesetzgeber
ganz klar gesagt, was er mit dem Denkmalschutzgesetz erreichen will:
„Die Grunddefinition des Denkmalschutzes nämlich, dass es sich um den Schutz von Objekten von “geschichtlicher, künstlerischer oder sonstiger kultureller Bedeutung” handelt, bewirkt, dass es sich um eine nicht ganz klar abgrenzbare Materie handelt (siehe auch die weiter unten wiedergegebene Judikatur der Höchstgerichte). Durch die vorliegende geplante Novelle soll nun durch das Denkmalschutzgesetz jenes gesetzliche Instrumentarium geschaffen werden, durch das einerseits in ausreichender Weise den schützenswerten Denkmalen Schutz gewährt wird, die Rechte der Eigentümer aber gleichzeitig in der notwendigen Weise besser als bisher gewahrt werden und insgesamt Denkmalschutz auf jene rechtliche, jedoch zugleich auch realistische Basis stellt, die neben Fragen einer wissenschaftlich idealen Erhaltung, die – auch im denkmalpflegerischen Sinn – optimal mögliche Erhaltung bringt.
Dies bedingt aber ein Gesetz, dass dem Bundesdenkmalamt zugleich ausreichende Ermächtigungen ebenso verleiht, wie ausreichende Grenzen zu setzen vermag, wobei diese Grenzen sowohl Grenzen der Rechte als auch Grenzen der der Denkmalschutzbehörde auferlegten Pflichten bedeuten.“ (RV 1999, 30).
Insbesondere in der
Diskussion zur Erläuterung der Abschaffung der Unterschutzstellung kraft
gesetzlicher Vermutung für unbewegliche Denkmale im öffentlichen Eigentum durch
die in der Novelle 1999 vorgenommene Einschränkung des § 2 Abs. 4 DMSG und die
parallel dazu vorgenommene Einführung der Unterschutzstellung durch Verordnung
des BDA des § 2a DMSG (RV 1999, 32-4) verwies der Gesetzgeber auf die eklatante
Rechtsunsicherheit, die sich aufgrund der nicht exakten Abgrenzbarkeit des „weiten“
Denkmalbegriffs bei Bauten im öffentlichen Eigentum ergab. Insbesondere verwies
er darauf, dass die Situation besonders änderungsbedürftig sei, weil eine systematische
Analyse der bescheidmäßigen Verfahren gem. § 2 DMSG (idF BGBl. 473/1990)
ergeben hatte, dass durchschnittlich bloß ca. 15% aller „kraft gesetzlicher
Vermutung“ geschützten Objekte die für eine Unterschutzstellung
ausreichende geschichtliche, künstlerische oder sonstige kulturelle Bedeutung
überhaupt tatsächlich zugekommen ist (ibid., 33). Dass diese Denkmalschutzwürdigkeit
bei archäologischen Fundstellen und Funden noch um ein Vielfaches geringer ist,
versteht sich von selbst.
In der detaillierteren
Besprechung der Bestimmung des § 1 Abs. 5 DMSG – in dem es um die (gegebenenfalls
nur zeitweilige) Unterschutzstellung akut gefährdeter, noch nicht ausreichend
erforschter Denkmale wie insbesondere z.B. noch nicht ausgegrabener
Bodendenkmale geht – bespricht der Gesetzgeber daher auch die seiner Meinung
nach unabdingbare Beschränkung des Denkmalschutzes auf eine überschaubare Menge
von Schutzobjekten. An dieser Stelle hält der Gesetzgeber ganz explizit fest:
„Das Denkmalschutzgesetz ging von vornherein von einer klaren Beschränkung durch wissenschaftlich überlegte Auswahl aus. Nur in dieser Beschränkung kann der Denkmalschutz auch jene Effizienz entfalten, deren er bei einer zu großen Anzahl von Unterschutzstellungen verlustig gehen würde. Aus diesem Grund ist es einer der schwierigsten Aufgaben des Bundesdenkmalamtes, jene Auswahl in jenem Umfang für die Unterschutzstellungen zu treffen, die vom Fachlichen her erforderlich ist und vom Administrativen her bewältigt werden kann.“ (RV 1999, 39).
Es steht also völlig
außer Frage, dass der Gesetzgeber, als er die Anwendbarkeit der Bestimmungen
des DMSG durch dessen § 1 Abs. 1 1. Satz auf jene Denkmale beschränkt hat, „deren
Erhaltung dieser Bedeutung wegen im öffentlichen Interesse gelegen ist“,
die Anzahl der Objekte, um die sich das BDA und dessen Organe im Rahmen ihrer
Pflichten durch Ausübung ihrer Rechte zu kümmern haben, auf ein bewältigbares
Ausmaß beschränken wollte. Gleichermaßen steht auch völlig außer Frage, dass der
Gesetzgeber dadurch, dass er die Kompetenz und Verantwortung des BDA auf jene
Objekte beschränkte, die tatsächlich so bedeutend sind, dass ihre Erhaltung wirklich
nicht nur im subjektiven Interesse einzelner Personen oder kleinerer
Personengruppen ist, auch die Bürgerrechte – natürlich insbesondere der im
Bereich des Denkmalschutzes besonders relevanten Eigentümer, aber wohl auch
generell die relevanten sonstigen Rechte aller anderen Grundrechtsträger –
sichern und sogar stärken wollte.
Natürlich weiß das BDA,
dass ihm der Gesetzgeber diese Grenzen setzen wollte und auch tatsächlich
gesetzt hat. Und natürlich weiß das BDA auch, dass es, wenn es sich über diese
Grenzen hinwegsetzt, nahezu unweigerlich und in nahezu allen Fällen die
Bürgerrechte Betroffener verletzt; seien es (wie in meinem dritten Fall
jedenfalls auch) die Rechte von Eigentümern, mit ihrem rechtmäßigen Eigentum
ganz ohne grundlose Einmischung von Staatsorganen willkürlich zu verfahren, wie
es ihnen gefällt; oder seien es wie in allen vier Fällen Jedermanns-Grundrechte
wie die Wissenschaftsfreiheit. Wenn aus keinem anderen Grund, dann aus dem,
dass ich es den (un)zuständigen Organen des BDA schon vielfach
(auch schriftlich z.B. in Karl 2019b) gesagt habe, dass sie das tun.
Natürlich weiß das
BDA, dass es als ersten Schritt in einem Verwaltungsverfahren seine
Zuständigkeit für den Antrag prüfen und diesen, wenn es nicht zuständig ist,
zurückweisen muss. Natürlich weiß es, dass es, wenn ein Antrag aus irgendeinem
Grund unvollständig oder mangelhaft ist, seiner Manuduktionspflicht nachkommen
und den Antragsteller in klarer und allgemein verständlicher Sprache im Wege
eines Verbesserungsauftrags zur entsprechenden Nachbesserung des Antrags
auffordern und anleiten muss. Natürlich weiß es, dass es durch Erteilung
sachdienlicher Auflagen selbst Anträge, die ohne Anschluss dieser Auflagen
nicht bewilligungsfähig wären, mit den gesetzlichen Anfordernissen in Einklang
bringen und somit bewilligungsfähig machen kann. Es weiß auch durchaus, dass es
sich in Verwaltungsverfahren unparteiisch zu verhalten hat und auch nicht durch
selektives Zitieren, Auslassung und verzerrte Darstellungen zu Ungunsten des
Antragsstellers lügen darf, um einen von Haus aus gar nicht erforderlichen
Antrag statt ihn zurückweisen zu müssen abweisen und somit dem Antragssteller
eine gar nicht gesetzlich verbotene Handlung dennoch verbieten zu können oder
nur unter Befolgung einer ganzen Latte von einschneidenden Auflagen zu erlauben.
Dass sie es trotzdem
tut muss daher subjektive Willkür sein, und zwar solche, die mit dem Vorsatz
geübt wird, dadurch einen anderen an seinen Rechten zu schädigen. Und das wird
jetzt Folgen haben müssen.
Was heißt Wieselburg für die Nachforschungsgenehmigungspflicht?
Nun, für die, die
regelmäßig meine Beiträge zum Thema lesen, bedeutet der Fall „Wieselburg“
eigentlich nichts mehr Neues: dass man keine Genehmigung gem. § 11 Abs. 1 DMSG
braucht, wenn man auf Bodenflächen, von denen keine konkreten Hinweise auf das
dortige Vorkommen von Denkmalen iSd § 1 Abs. 1 bzw. Bodendenkmalen iSd § 8 Abs.
1 DMSG bekannt sind, nicht gezielt Denkmale entdecken oder untersuchen will,
ist schließlich spätestens seit dem einschlägigen Erkenntnis des VwGH
(23.2.2017, Ro 2016/09/0008) vollkommen klar. Der gegenständliche Fall hat im
Prinzip nicht mehr getan, als das neuerlich zu bestätigen.
Gemeinsam mit meinen
anderen bereits andernorts diskutierten Fällen (Karl 2019b, 8-10, 15-17; Karl 2021a) „konkretisiert“ der Fall „Wieselburg“ allerdings
genauer, welche Handlungen wo genau genehmigungsfrei erlaubt sind und welche
eventuell einer denkmalrechtlichen Nachforschungsgenehmigung bedürfen.
Der Fall „Wieselburg“
klärt dabei insbesondere, dass auch großflächige Nachforschungen auf
tatsächlich tausenden von Grundstücken mit einer Gesamtfläche von vielen
Quadratkilometern völlig genehmigungsfrei erlaubt sind, wenigstens solange der
Projektleiter tatsächlich nicht die Entdeckung und Untersuchung von Denkmalen
unter der Erd- oder Wasseroberfläche bezweckt und sich vorab entsprechend
vergewissert hat, dass Grundstücke, auf denen mit der Entdeckung von Denkmalen
zu rechnen wäre bzw. diese sicher ist, aus der Forschungsmaßnahme ausgenommen
bleiben. Dafür genügt es auch völlig, die offiziellen Denkmallisten des BDA und
die Fundberichte aus Österreich darauf abzuarbeiten, welche Grundstücke bereits
eindeutig oder wenigstens wahrscheinlich schutzwürdige archäologische Funde und
Befunde erbracht haben und die dazu durchgeführte Recherche in entsprechender
Form zu dokumentieren (z.B. in Form einer datierten Liste, auf der die
gesichteten Quellen und die Ergebnisse ihrer Auswertung verzeichnet sind).
Ehe nun aber die
Metallsucher*innen zu sehr jubeln: zu beachten ist hierbei, dass immer noch die
subjektive Absicht des Nachforschenden für die Auslösung der
Genehmigungspflicht des § 11 Abs. 1 DMSG ausschlaggebend ist. Es kommt daher
bei der Beantwortung der Frage, ob man eine Genehmigung gem. § 11 Abs. 1 DMSG
braucht oder nicht braucht immer noch hauptsächlich darauf an, was der Suchende
subjektiv finden will.
Will also ein Nachforschender
tatsächlich z.B. alle oder auch nur irgendwelche Bodenfunde (oder auch nur alle
oder irgendwelche Metallfunde) am und im Boden finden und untersuchen, dann bedarf
er keiner Genehmigung gem. § 11 Abs. 1 DMSG, solange er sich von den schon oben
genannten „denkmalfundverdächtigen“ Grundstücken nachweislich fernhält. Andere
Genehmigungen (insbesondere die des Grundbesitzers, aber eventuell auch natur-,
wasserschutzrechtliche oder sonstige behördliche Genehmigungen) braucht er
natürlich dann immer noch, soweit diese am Untersuchungsort für seine geplanten
Grabungshandlungen erforderlich sind.
Will ein Nachforschender
hingegen gezielt menschengeschaffene Gegenstände von geschichtlicher,
künstlerischer oder sonstiger kultureller Bedeutung („Denkmale“)
entdecken und untersuchen, braucht er tatsächlich eine Genehmigung des BDA gem.
§ 11 Abs. 1 DMSG. Der Vorsatz, den ein Nachforschender mit seinen
Nachforschungshandlungen verfolgt, bleibt dabei auch weiterhin der
gerichtlichen Nachprüfung zugänglich. Das bedeutet, dass, wenn das BDA oder
eine sonstige mit dem Vollzug des DMSG befasste Behörde den begründeten Verdacht
hat, dass ein bestimmter Nachforschender tatsächlich nicht nur irgendwelche
oder alle Bodenfunde sucht, sondern doch (auch wenn er das Gegenteil behauptet)
gezielt die Entdeckung von Denkmalen bezweckt – z.B. weil dieser Nachforschende
nur wertvolle römische Münzen, Fibeln, Helme, Waffen usw. birgt, alle anderen
Bodenfunde jedoch weder im Feld aufnimmt noch meldet – kann diese Behörde den
Nachforschenden bei der zuständigen Strafverfolgungsbehörde anzeigen und diese
hat dann zu ermitteln und zu beurteilen, ob der Nachforschende tatsächlich mit
Denkmalentdeckungsvorsatz gehandelt hat und daher einer Genehmigung gem. § 11
Abs. 1 DMSG durch das BDA bedurft hätte oder diesen Vorsatz tatsächlich nicht
ausgebildet und daher dieser Genehmigung nicht bedurft hat.
Ob der Nachforschende
diesen Denkmalentdeckungsvorsatz bei seinen Nachforschungen ausgebildet hatte
oder nicht ergibt sich dabei in erster Linie aus seinem (nachprüfbaren)
Verhalten vor, bei und nach der Entdeckung.
Im Fall „Wieselburg“
war aufgrund der Tatsache, dass ich vor Beginn meiner geplanten Feldforschungen
ein (auch bei der Begutachtung durch einen anderen Wissenschafter von diesem als
wissenschaftlich sinnvoll und ernsthaft beurteiltes) Projektkonzept entwickelt
hatte, sachgemäß ermittelt hatte, wo durch meine geplanten Forschungen voraussichtlich
keine tatsächlich schützenswerten Denkmale ernsthaft gefährdet würden und
dieses Konzept zusätzlich auch noch (in Form eines Genehmigungsantrages) dem
BDA zur sachlichen Prüfung vorgelegt hatte, von Anfang an völlig klar, dass ich
tatsächlich nicht die Entdeckung von Denkmalen bezweckte. Ich werde das Projekt
nun auch so wie geplant umsetzen, nur eben nicht mit Genehmigung durch das BDA,
weil ich diese dafür eben überhaupt nicht brauche, sondern auf meine eigene
Verantwortung hin. An der wissenschaftlichen Sinnhaftigkeit, Nützlichkeit und
der Verwertbarkeit der dabei erzielten Ergebnisse wird das auch nicht das
mindeste ändern. Weil, und das ist ein wichtiger Punkt: das von mir in meinem
Projektkonzept dargestellte Forschungsvorhaben entspricht sowohl von meiner in
ihm dargestellten subjektiven Absicht, als auch von der objektiven Sachlage
her, der Wahrheit (der ich als Wissenschafter auch in besonderem Maß, d.h. noch
viel mehr als der normale Staatsbürger, aufgrund meiner professionellen Ethik
verpflichtet bin).
In jedem allfällig
anderen Fall ist in Hinblick auf die damit verfolgten, subjektiven Absichten
als auch auf die dabei objektiv gegebene Sachlage ebenso die Wahrheit
ausschlaggebend: will der Nachforschende wirklich nicht nach Denkmalen suchen
und hat er auch wirklich bei Beachtung der gewöhnlichen Sorgfaltspflicht keinen
vernünftigen Grund zur Annahme, dass er bei seinen Nachforschungen
voraussichtlich Denkmale finden wird, dann braucht er auch für eine
vergleichbare Nachforschung keine Genehmigung gem. § 11 Abs. 1 DMSG. Man
beachte hier besonders, dass die bloße Möglichkeit, dass er dennoch eventuell
Denkmale finden könnte, (wie auch in meinem Fall „Wieselburg“;
siehe sinngemäß BVwG 23.3.2022, W176 2245661-1/10E, 8) irrelevant ist, weil es nicht darum geht,
dass jede auch noch so unwahrscheinliche Eventualität einer Denkmalentdeckung
vollständig ausgeschlossen wird: der Gesetzgeber wollte durch die Bestimmungen
des DMSG explizit nicht die wissenschaftlich ideale – wie auch immer
dieses wissenschaftliche Ideal bestimmt sein mag – sondern nur die (unter Berücksichtigung
des Schutzes der Grundrechte aller Menschen) optimal mögliche Erhaltung der
Denkmale sicherstellen (RV 1999, 30).
Konsequenzen für die Praxis
In der Praxis wird
das, vor allem für Metallsucher*innen, die sicherlich legal ihrem Hobby
nachgehen wollen, dennoch vermutlich bedeuten, dass eine konstruktive
Zusammenarbeit mit professionellen Archäolog*innen sinnvoll sein wird. Nicht,
weil sie unbedingt eine Genehmigung gem. § 11 Abs. 1 DMSG brauchen; weil wenn
sie tatsächlich nicht die Entdeckung und Untersuchung von Denkmalen bezwecken
und sich tatsächlich von „denkmalfundverdächtigen“ Grundstücken fernhalten,
dann brauchen sie eine solche Genehmigung tatsächlich überhaupt nicht. Vielmehr
wir eine solche Zusammenarbeit zwischen Metallsucher*innen und professionellen
Archäolog*innen, in etwa in der Art wie sie Hebert (2012; Windholz-Konrad 2012)
schon vorgeschlagen und vorgestellt hat, (für beide beteiligten Seiten) hauptsächlich
deshalb sinnvoll sein, weil Letztere Ersteren dabei helfen können, sowohl
(wissenschaftlich sinnvolle) Fragestellungen für ihre Feldforschungstätigkeit
zu formulieren als auch fachkompetent zu ermitteln, welche Grundstücke
„denkmalfundverdächtig“ sind und daher nicht ohne Genehmigung des BDA beforscht
werden dürfen (eine Genehmigung, die von den kooperierenden Archäolog*innen
aber bei tatsächlich bestehendem Forschungsbedarf beantragt werden kann) und
auf welchen die Metallsucher*innen ohne denkmalrechtliche Genehmigung (aber
natürlich mit der des Grundbesitzers sowie gegebenenfalls anderer notwendiger
Genehmigungen) beforschen dürfen. Die Archäolog*innen können umgekehrt auf
diesem Weg und den daraus folgenden ordnungsgemäßen Fundmeldungen gem. §§ 390
ABGB und wo erforderlich § 8 Abs. 1 DMSG endlich eine halbwegs adäquate
archäologische Landesaufnahme durchführen und somit potentiell wirklich
wichtige Fundstellen entdeckt und, soweit erforderlich, vom BDA unter Denkmalschutz
gestellt werden.
Damit ist dann allen
geholfen, den Metallsucher*innen, den an einer besseren archäologischen
Landesaufnahme interessierten Archäolog*innen, und im Wege des BDA und dessen
Unterschutzstellungen auch dem öffentlichen Interesse und damit der
Allgemeinheit. Die Erstgenannten könnten dann nämlich endlich ohne dauernd
Angst vor (noch dazu oft rechtwidriger) behördlicher Verfolgung haben zu müssen
ihrem Hobby nachgehen und sich dabei noch darüber freuen, dass sie nicht nur zu
ihrem eigenen, sondern auch zum Nutzen der Allgemeinheit, einen produktiven
Beitrag zur Erforschung der Vergangenheit ihrer Heimat leisten. Die
Zweitgenannten bekommen endlich die Daten, die sie wollen und um ihre eigene
Arbeit besser machen zu können brauchen (inklusive solcher zur Überprüfung der
Tätigkeit der mit dem archäologischen Denkmalschutz befassten Behörden, die
wenigstens mich besonders interessieren). Und das BDA und mittelbar über es die
Allgemeinheit bekommt nicht nur mehr Informationen darüber, wo sich eventuell
zuvor noch unbekannte Denkmale tatsächlich im österreichischen Erdboden
verbergen dürften (nicht nur rein hypothetisch gesprochen verbergen könnten), sondern
kann dann auch deren Wert auf dem gesetzlich dafür vorgesehenen Wert schützen
und diesen auch nutzen. Das ist nicht nur im Sinne der Bestimmungen des
Europäischen Rahmeneinkommens über den Wert des kulturellen Erbes, das
Österreich immerhin 2015 ratifiziert hat, es ist das, was wir (eigentlich) alle
wollen und mit dem wir alle zufrieden sein sollten.
Quo usque tandem, Bundesdenkmalamt?
Aber damit das geht,
muss das Bundesdenkmalamt endlich damit aufhören, seine gesetzliche Kompetenz
dauernd zu überschreiten zu versuchen. Es muss damit aufhören, so zu tun, als
ob es das Österreichsinstitut für Archäologie ist, dem es zukommt, über alle
archäologische Feldforschung im Land autokratisch zu herrschen und seinen
Willen entgegen den gesetzlichen Bestimmungen allen, selbst den hochqualifizierten
professionellen Archäolog*innen im Land, mittels rechtswidriger und
willkürlicher Bescheide samt ebensolchen Auflagen aufzuzwingen zu versuchen.
Und es muss endlich damit aufhören, so zu tun, als ob jede durch nicht
graduierte Archäolog*innen durchgeführte Feldarbeit bzw., noch besser,
archäologische Feldforschung, „dem Sinn und Zweck des DMSG zuwiderlaufen würde“ (BVwG
23.3.2022, W176 2245661-1/10E, 6), weil das tut sie einfach nicht.
Ganz im Gegenteil, wie
Art. 17 StGG und damit die österreichische Bundesfassung bestimmt: „Die
Wissenschaft und ihre Lehre ist frei“. Das beinhaltet selbstverständlich
auch die archäologische Wissenschaft, auf die sich – weil die
Wissenschaftsfreiheit ein vorbehaltlos verfassungsgesetzlich gewährleistetes
staatsbürgerliches Grundrecht ist, das jedem Staatsbürger gleichermaßen zukommt
(Berka 1999, 343 Rz 590) – jeder berufen kann, der selbstbestimmt
wissenschaftliche Forschung durchführen will, vollkommen gleichgültig was ein
paar Organe des BDA, die sich ebenso wie jeder andere Beamte auch an die
österreichische Bundesverfassung zu halten haben, nun glauben oder wollen.
Beschränkt werden darf die Wissenschaftsfreiheit, ob nun durch einfaches Gesetz
oder Verwaltungsakt (VfGH 17.6.1959, B 83/57 [VfSlg 3565/1959, 205]), nur wenn ihrer uneingeschränkten
Ausübung ein gleichrangig (verfassungsgesetzlich) geschütztes Rechtsgut
entgegensteht (Berka 1999, 344-6 Rz 592-5). Das kann der Fall sein, wenn
tatsächlich oder, wenn man großzügig sein will, wenigstens voraussichtlich ein schutzwürdiges Denkmal durch Forschungshandlungen betroffen ist, aber nicht wo man bei
vernünftiger Betrachtung aufgrund des Fehlens konkreter Hinweise auf dessen
dortiges Vorkommen (VwGH 23.2.2017, Ro 2016/09/0008) nicht damit rechnen muss.
Überhaupt müssen
Bürger*innen nur dann (bzw. dort) damit rechnen, dass sie schutzwürdige Denkmale
entdecken werden, wenn (bzw. wo) konkrete Hinweise es wahrscheinlich erscheinen
lassen (die bekannten Gründe eher dafür als dagegen sprechen, dass dort eines
ist). Eine Genehmigungspflicht gem. § 11 Abs. 1 DMSG für unspezifische
Nachforschungen nach beliebigen Fundgegenständen kann daher an Orten, wo es
nicht wenigstens einen begründeten Denkmalverdacht gibt, keinesfalls bestehen. Dass
man im BDA eventuell alle Bodenfunde als „archäologische Funde“ bezeichnen und
alle „archäologischen Funde“ als „Denkmale“ betrachten will, das ändert daran
auch nichts.
Im großen und ganzen –
von sehr wenigen geschützten archäologischen Denkmalen und vielleicht noch
tatsächlich bedeutenderen, bereits bekannten aber noch nicht denkmalgeschützten
archäologischen Fundstellen einmal abgesehen – darf jeder in Österreich so
ziemlich nach Herzenslust auch Funde und Befunde suchen, bergen und auch
systematisch ausgraben, solange er die Genehmigung des bezüglich des
betroffenen Grundstücks Verfügungsberechtigten (und erforderlichenfalls
natur-, wasserschutzrechtliche oder sonst am betreffenden Ort relevante
Genehmigungen) hat. So zu tun, als ob das anders wäre, hat keinen Sinn (mehr),
weil das ist inzwischen mehr als ausreichend ausjudiziert.
Will das BDA also
weiter nach außen hin so tun, als ob jede archäologische Nachforschung, jede
Grabung, und jede Fundbergung jedenfalls der Genehmigungspflicht des § 11 Abs.
1 DMSG durch das BDA unterliegt, auch wenn von der betroffenen Bodenfläche
überhaupt keine konkreten Hinweise auf das Vorkommen von schutzwürdigen
Denkmalen bekannt sind; und trotz dieses Umstandes über Anträge auf Erteilung
einer Genehmigung inhaltlich in der eigentlichen Antragssache entscheiden (d.h.
den Antrag bewilligen oder abweisen, statt ihn zurückzuweisen), dann dürfte es
in jedem einzelnen dieser Fälle einen Straftatbestand verwirklichen; so wie es
diesen auch wenigstens ab dem zweiten „meiner“ Fälle tatsächlich verwirklicht haben
dürfte. Ebenso muss es sich dessen bewusst sein, dass es, wenn es trotz Bestehen
dieses Umstandes eine Strafanzeige wegen Verdachts auf Verstoß gegen die
Bestimmung des § 11 Abs. 1 DMSG erstattet, es sich vermutlich ebenfalls
strafbar macht. Damit muss ab sofort Schluss sein, weil es ist nicht einmal
mehr als Realsatire lustig genug, um weiterhin toleriert werden zu können.
Statt weiterhin jedes
Mal das Gesetz zu brechen und das ihnen übertragene Amt zu missbrauchen, wenn
irgendetwas vollkommen Rechtmäßiges passiert, was ihnen nicht passt, sollten
sich die Organe des BDA lieber endlich überlegen, wie man unter der tatsächlich
geltenden Rechtslage das bestmögliche für die Archäologie, ihre Erforschung
und erforderlichenfalls auch ihre Erhaltung erreichen kann. Die beste
Möglichkeit dafür ist nicht, das zivilgesellschaftliche Interesse an der selbstbestimmten
Bestimmung, Erforschung, Deutung, dem Schutz, der Bewahrung und Darstellung des
Kulturerbes entgegen der expliziten Verpflichtung dazu in Art. 12 lit. a der
Faro-Konvention (BGBl. III 23/2015), jeden Menschen dazu zu ermutigen, möglichst
zu verbieten und zu unterbinden zu versuchen. Die beste Möglichkeit dazu ist
vielmehr, ganz im Sinne des Art. 11 lit. c und d ebendieser Konvention,
innovative „Formen der Zusammenarbeit zwischen Behörden und anderen
Akteuren“ zu entwickeln und freiwillige „Initiativen, welche die Rolle
der Behörden ergänzen“ zu achten und zu fördern. Wie lange, geschätztes
Bundesdenkmalamt, soll die österreichische Bevölkerung noch darauf warten?
Eine persönliche Anmerkung zum
Schluss: die Kosten des Erkenntnis
Dieses
Erkenntnis ist nun durch ungenutztes Auslaufen der Rechtsmittelfrist mit
6.5.2022, also fast genau ein Jahr nachdem der ursprüngliche Antrag von mir
eingebracht wurde, in Rechtskraft erwachsen. Es hat mich – nicht nur die Kosten
für Eingabegebühren und rechtsanwaltliche Vertretung, sondern auch die für diverse
Besprechungen, das Privatgutachten und meine Arbeitszeit mit eingerechnet – in
Summe etwa € 15.000 gekostet; dafür, dass ich neuerlich gerichtlich bestätigt
bekommen habe, was inzwischen wohl jeder (außer scheinbar die für die Erteilung
von Grabungsgenehmigungen zuständigen Organe des BDA) begriffen hat. Rechnet
man die Kosten für meine anderen gegen das BDA angestrengten Verfahren auch
noch dazu, die ich führen musste, um etwas mehrfach zu beweisen, was jeder, der
des sinnverstehenden Lesens von den eigenen Wünschen widersprechenden Inhalten fähig
ist, ohne große Mühe versteht, dann reden wir von mehr als € 50.000. Diesen
Schaden wird mir wohl niemand ersetzen.
Es
hat mich dieses von Anfang an vollkommen offensichtlich unnötige Verfahren auch
ein Jahr lang davon abgehalten, ein archäologisch und denkmalwissenschaftlich
höchst sinnvolles Projekt durchzuführen, von dem nicht nur alle unmittelbar
Beteiligten, sondern von dessen Ergebnissen nicht zuletzt die österreichische
Archäologie und das BDA profitiert hätten. Glücklicherweise wird wenigstens die
österreichische Archäologie mittelfristig, wenn auch über ein Jahr später als
erhofft, nun trotzdem davon profitieren. Denn nachdem nun geklärt ist, dass man
große Feldforschungsprojekte zur Identifikation bisher noch gänzlich
unbekannter archäologischer Fundstätten und zur Beantwortung wichtiger
denkmalwissenschaftlichen Fragen inklusive der Quantifizierung vieler bislang
völlig unerforschter Aspekte der Metallsuche durch Bürger*innen ohne
Genehmigung des BDA gem. § 11 Abs. 1 DMSG durchführen darf, solange man bekannte
Denkmale aus der Untersuchungsfläche ausnimmt, spricht nichts mehr dagegen
dieses Projekt – zuerst wie geplant als Pilotprojekt – in der Ortsgemeinde 3250
Wieselburg (Stadt & Land) durchzuführen und, wenn es wie geplant
funktioniert, auf andere Gemeinden und langfristig gesehen auf ganz Österreich
auszuweiten. Denn nur so lässt sich, wie ich schon vor längerer Zeit festgestellt
habe (Karl 2014, 28-32), derzeit eine halbwegs
effektive archäologische Landesaufnahme in Österreich organisieren und
gleichzeitig die Metallsuche durch Bürger*innen (wenigstens teilweise) in
allgemeinnützliche Bahnen lenken.
Beides
davon sind zwar eigentlich Aufgaben, die das BDA erledigen sollte. Aber dem
fehlen nicht so sehr, wie ich früher vermutet hatte, die notwendigen Mittel und
das notwendige Personal dafür – würde es seine Mittel und Mitarbeiter sinnvoll
einsetzen, statt deren geistige Selbstbegünstigung zu unterstützen, hätte es
wenigstens genug um beides vernünftig zu koordinieren – sondern vor allem die
notwendige fachliche und organisatorische Kompetenz, so etwas zu planen und
umzusetzen. Es wird also auf Kosten der archäologieinteressierten Bürger
passieren müssen.
Appendices
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[20.5.2022].
Weise, J. 2018. Die Detektorgruppe
Schleswig-Holstein. Vorgeschichte, Gründung und heutiger Stand. Aus der Sicht
eines Sondengängers der ersten Stunde. In R. Karl, H. Frey (Hg.) Professionelle
(Hobby?) Archäologie. Festschrift für Pascal Geiger zum 30. Geburtstag, 13-6.
Archäologische Denkmalpflege Kleine Schriften 1, Bangor: RK Publications [29.3.2022].
Windholz-Konrad, M. 2012. Fallbeispiel
Prospektionstätigkeit im Ausseerland (Steiermark). Eine Stellungnahme zum
Fachgespräch »Graue Schafe«. In: ›Graue Schafe‹ – zur fachlichen Relevanz unautorisiert geborgener (Prospektions-)Funde.
Fundberichte aus Österreich 50, 155-61.
[1] Konkret hat Hebert das damit begründet, dass der Inhaber einer
Genehmigung gem. § 11 Abs. 1 DMSG ja schließlich auch bei einer Grabung sein
Personal nach eigenem Gutdünken auswählen dürfe und nicht jeder einzelne
Grabungsmitarbeiter eine eigene solche Genehmigung erteilt bekommen haben
müsste; in diesem Fall läge also die rechtliche Verantwortung für die
gesetzeskonforme Durchführung des Projekts bei den diese leitenden
Archäolog*innen, wer hingegen die tatsächliche Feldarbeit durchführe werde vom
BDA nicht vorgegeben oder auch nur beeinflusst.
[2] Diese geplante Vorgehensweise übersteigt deutlich die vom BDA in seinen Richtlinien
für archäologische Maßnahmen für genehmigungspflichtige archäologische
Surveys vorgegebenen Erfordernissen (siehe BDA 2018, 10-1).
[3] Der erkennende Richter hat hier durchaus
korrekt verstanden, dass ich in Kenntnis der seit 99 Jahren unveränderten Unterschutzstellungspraxis
des BDA, keinen einzigen dekontextualisierten archäologischen Bodenfund als
bewegliches Denkmal unter Denkmalschutz zu stellen, wenigstens bis zum Beweis
des Gegenteils davon ausgehe, dass dieser Anteil denkmalschutzwürdiger beweglicher
Kleinfunde unter allen im Rahmen meines geplanten Projektes geborgenen
Bodenfunden sowohl prozentuell als auch in absoluten Zahlen genau Null betragen
würde. Ich schließe einzig nicht die Möglichkeit aus, dass – entgegen meinen
subjektiven Erwartungen, dass kein einziger für eine Unterschutzstellung
ausreichend bedeutender archäologischer Bodenfund beim Projekt entdeckt werden
wird – doch Bodenfunde auftreten, die unterschutzstellungswürdig sind und daher
dieser Anteil sich bei der Auswertung des Projektes – das schließlich alle
entdeckten Bodenfunde unabhängig von ihrer möglichen historischen,
künstlerischen oder sonstigen kulturellen Bedeutung zu melden beabsichtigt,
also auch nicht durch ein Vorurteil meinerseits, dass keine Funde
schutzwürdiger Denkmale zu erwarten sind, in Richtung des von mir erwarteten Ergebnisses
in Bezug auf diese Frage beeinflusst werden kann, weil sowohl der örtlichen
Fundmeldebehörde als auch dem BDA alle entdeckten Bodenfunde bekannt gemacht
werden und das BDA somit völlig selbstständig über die Schutzwürdig- oder
-unwürdigkeit jedes einzelnen Fundes entscheiden kann – als größer denn Null
erweist.
[4] Diese angebliche Selbstwidersprüchlichkeit kann allerdings überhaupt nur dann bestehen, wenn man – fälschlich – davon ausgeht, dass jeder im von mir verwendeten Sinn dieses Begriffes ‚archäologische‘ Fund (explizit definiert: alle materiellen Hinterlassenschaften, aus denen sich mit wissenschaftlichen Methoden neue Erkenntnisse über die Vergangenheit des Menschen gewinnen lassen; siehe Karl 2011, 12) ein von Menschen geschaffener Gegenstand von derart beschaffener geschichtlicher, künstlerischer und/oder sonstiger kultureller Bedeutung ist, dass er als Denkmal iSd § 1 Abs. 1 DMSG zu betrachten ist. Das ist aber schon allein deshalb sicherlich nicht der Fall, weil meine – auch bereits seit langem publizierte – Definition des Begriffs des ‚archäologischen‘ Fundes weder auf „gestaltend“ vom Menschen geschaffene Gegenstände iSd § 1 Abs. 1 DMSG beschränkt ist noch voraussetzt, dass diesen Sachen eine geschichtliche, künstlerische oder sonstige kulturelle Bedeutung zukommt. Dass das BDA möglicherweise eine andere Definitionen des Begriffs archäologischer Fund verwendet als ich und eventuell die Begriffe ‚archäologischer Fund‘ und ‚Bodendenkmal‘ als exakt bedeutungsgleiche Synonyme betrachtet und verwendet, kann dabei unbeachtlich bleiben, weil das BDA nicht einfach seine Begriffsdefinitionen als verbindlich betrachten und mir deren mit dem Begriffsverständnis des BDA bedeutungsgleiche Verwendung unterstellen kann, sondern zu ermitteln hat – im Zweifel durch meine Einvernahme oder die Einholung einer Stellungnahme von mir zu dieser Frage – weshalb ich scheinbar im Unterschied zu seiner synonymen Verwendung dieser beiden Begriffe zwischen ihnen zu differenzieren scheine. Und nachdem im BDA aufgrund meiner zahlreichen einschlägigen Publikationen zu diesem Thema bekannt und aus meinen Eingaben in den verschiedenen Verfahren auch offensichtlich ist, dass ich ganz explizit davon ausgehe, dass die Begriffe archäologischer Fund und Bodendenkmal nicht synonyme Begriffe sind, sondern sich maximal teilweise in ihren Bedeutungen überschneiden, kann das BDA schon gar nicht in einem Ermittlungsverfahren zur Feststellung meiner Motive davon ausgehen, dass ich, wenn ich über archäologische Funde rede, Bodendenkmale meine und mich daher in Selbstwidersprüche verwickle wenn ich feststelle, dass ich zwar keine Denkmale aber sehr wohl archäologische Fundstellen finden will.
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