Ordnung muss sein!

Zur Entscheidungspflicht gem. § 9 Abs. 3 Denkmalschutzgesetz des Bundesdenkmalamtes binnen sechs Wochen ab Eingang von Fundmeldungen

Raimund Karl

Abstract: Die Bestimmung des § 9 Abs. 3 Denkmalschutzgesetz (DMSG) verpflichtet das Bundesdenkmalamt (BDA), binnen sechs Wochen ab Abgabe einer Fundmeldung über die Entdeckung eines mutmaßlichen „Bodendenkmals“ iSd § 8 Abs. 1 DMSG ein stark beschleunigtes Verwaltungsverfahren durchzuführen und zum Abschluss zu bringen. In diesem Verfahren hat das BDA zu ermitteln, ob dem Fund – handle es sich dabei nun um einen beweglichen Kleinfund oder eine ganze archäologische Fundstelle – derart beschaffene geschichtliche, künstlerische oder sonstige kulturelle Bedeutung zukommt, dass seine Erhaltung iSd § 1 Abs. 2 DMSG tatsächlich (oder iSd § 1 Abs.5 DMSG wenigstens wahrscheinlich) im öffentlichen Interesse gelegen ist oder nicht. Kommt es aufgrund seiner Ermittlungen in diesem Verfahren zum „positiven“ Schluss, dass ein solches öffentliches Interesse an der Erhaltung dieses Denkmals tatsächlich (oder wenigstens wahrscheinlich) besteht, hat es diese Tatsache bescheidmäßig festzustellen und damit die dauerhafte Unterschutzstellung dieses Denkmals gem. § 9 Abs. 3 DMSG zu verfügen. Kommt es in diesem Verfahren hingegen zu einem „negativen“ Schluss, also zu dem Ergebnis, dass ein solches öffentliches Interesse an der Erhaltung des betroffenen Gegenstandes tatsächlich (oder auch nur wahrscheinlich) nicht besteht, hat es selbstverständlich auch diese Tatsache bescheidmäßig festzustellen. Schließlich ist diese Negativfeststellung des öffentlichen Interesses dafür erforderlich, dass der Eigentümer dieses Gegenstandes eindeutig und mit Rechtssicherheit weiß, dass es sich dabei nicht um ein „Denkmal“ handelt, bezüglich dessen er irgendwelche Bestimmungen des DMSG beachten müsste, sondern um eine gewöhnliche Sache, bezüglich der seine Eigentümerwillkür denkmalrechtlich nicht eingeschränkt ist.

Diese Verpflichtung des BDA, anlässlich der Entdeckung eines mutmaßlichen Bodendenkmals binnen kurzer Frist (ursprünglich binnen eines Monats, seit 1990 binnen sechs Wochen, ab dem Zeitpunkt, an dem das BDA vom Fund Kenntnis erlangt) findet sich bereits – seither im Wesentlichen unverändert – in der Stammfassung des DMSG vom 25. September 1923. Das BDA erlässt auch tatsächlich – wenn auch nur sehr selten – gelegentlich positive Feststellungsbescheide gemäß dieser Bestimmung. Negative Feststellungsbescheide als Resultat dieses Verfahrens erteilt das BDA hingegen scheinbar nie (und zwar soweit nachvollziehbar persistent seit 1923 nicht), in den letzten Jahrzehnten unter Berufung auf eine gänzlich unsubstantiiert ventilierte Behauptung im einschlägigen, vom derzeitigen Präsidenten des BDA als Hauptautor verfassten, Gesetzeskommentar, die Frist des § 9 Abs. 3 DMSG sei „lediglich eine Ordnungsvorschrift“, das BDA müsse sich also nicht an sie halten. Dieser Ansicht widerspricht aber nicht nur eindeutig der Gesetzeswortlaut (nicht nur des § 9 Abs. 3 selbst, sondern auch des § 26 Z 1 DMSG), sondern auch der explizit ausgedrückte Wille des Gesetzgebers in den Regierungsvorlagen zu den DMSG-Novellen von 1990 und 1999 zur bescheidmäßigen Entscheidungspflicht des BDA in Fällen der „Unterschutzstellung kraft gesetzlicher Vermutung“.

Es handelt sich also bei dieser Behauptung, das BDA hätte gar keine Entscheidungspflicht, sondern könne, wenn es will, binnen sechs Wochen ab Abgabe einer Fundmeldung eine beschleunigte Unterschutzstellung eines archäologischen Bodenfundes vornehmen, ohne eine Verpflichtung zur Negativfeststellung des öffentlichen Interesses zu haben, um eine dummdreiste Ausrede. Diese soll davon ablenken, dass das BDA allein in den letzten 10 Jahren in ca. 8.700 Fällen (insgesamt seit 1923 hingegen in geschätzt 40.000 Fällen) die Erfüllung seiner Dienstpflicht zur Entscheidung von Fällen des § 9 Abs. 3 DMSG verweigert und damit den Betroffenen (primär Denkmaleigentümern) – in manchen Fällen sogar schweren wirtschaftlichen – Schaden verursacht hat.

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In den vergangenen ca. 2 Jahren habe ich mehrfach für und bevollmächtigt durch mir bekannte Metallsucher bzw. Heimatforscher dem Bundesdenkmalamt (BDA) von diesen entdeckte Bodenfunde gemeldet, die – wenigstens möglicherweise – der Fundmeldepflicht des § 8 Abs. 1 Denkmalschutzgesetz (DMSG) unterliegen könnten. Konkret für diesen Beitrag relevant sind hier vor allem die Fundmeldungen eines kupferzeitlichen Flachbeils (Abb. 1) vom 6.1.2021 aus Ginshöring in Oberösterreich, eines vermutlich mittel- oder spätbronzezeitlichen mittelständigen Lappenbeils (Abb. 2) vom 22.8.2021 aus Kleinschärding in Oberösterreich, sowie zweier neolithischer Steinbeile (Abb. 3, 4) vom 8.8.2021 und 10.1.2022 von derselben Fundstelle in Uttendorf in Niederösterreich.

Abb. 1: Kupferbeil aus Ginshöring, OÖ 
(Foto: © M. Ortner 2021).

Abb. 2: Lappenbeil aus Kleinschärding, OÖ.
(Foto:©M. Ortner 2021)

Abb. 3: Steinbeil aus Uttendorf
(Foto: © 2021 S. Kreutzmann).

Abb. 4: Steinbeil aus Uttendorf
(Foto: © 2021 S. Kreutzmann).

Bis auf die zuallererst genannte wurden alle diese Fundmeldungen, wie in § 8 Abs. 1 DMSG gefordert, spätestens am der Auffindung folgenden nächsten Werktag erstattet, nur im ersten Fall wurde diese Frist – allerdings nur um zwei Tage – knapp versäumt, weil der Finder erst herausfinden musste, wie er den Fund zu melden hat und daher erst am Tag nach Fristende mit mir Kontakt aufnahm. Alle Funde wurden auch von deren Findern gem. § 390 ABGB der örtlich zuständigen Fundmeldebehörde gemeldet. Die jeweiligen Fundstellen stehen nicht unter Denkmalschutz und es sind auch keine konkreten Hinweise für das Vorkommen denkmalschutzrelevanter Gegenstände auf ihnen bekannt, d.h. eine Genehmigung des BDA gem. § 11 Abs. 1 bzw. Abs. 8 DMSG war in keinem Fall für die Durchführung der jeweiligen Suchen erforderlich, bei denen diese Funde entdeckt wurden; und die jeweiligen Grundbesitzer hatten den Findern die erforderliche zivilrechtliche Erlaubnis zur Suche auf ihren Grundstücken erteilt. Nachdem nicht einmal völlig sicher ist, ob überhaupt eine Fundmeldepflicht gem. § 8 Abs. 1 DMSG in irgendeinem dieser Fälle bestanden hat, wurde also von den Findern allen gesetzlichen Erfordernissen Genüge getan bzw. im ersten Fall die eventuell eingetretene kurze Fristversäumnis raschestmöglich durch Nachmeldung geheilt.

Das Verhalten des jeweiligen Finders ist also in allen vier Fällen als vorbildlich zu betrachten: nachdem sie sich nicht gänzlich sicher waren, ob sie diese Funde überhaupt irgendjemandem zu melden hatten und falls ja, wie das zu geschehen habe, haben sie sich unverzüglich professionelle Hilfe gesucht und damit sichergestellt, dass sowohl den gesetzlichen als auch den archäologischen Erfordernissen im Falle eines möglicherweise (denkmalschutz)relevanten Fundes vollständig Genüge getan wird. In den ersteren Fällen wurde das auch durch freundliche Emails mit Dankesworten an den Finder durch den zuständigen Sachbearbeiter der Abteilung für Archäologie des BDA bestätigt; in den beiden letztgenannten blieb leider selbst das – obwohl es wirklich nichts kostet – aus. Aber darum geht es hier gar nicht.

Das Verfahren infolge von Fundmeldungen gem. § 8 Abs. 1 DMSG

Worum es hier vielmehr gehen soll, ist, dass sich aus Fundmeldungen gem. § 8 Abs. 1 DMSG, die in den gegenständlichen vier Fällen auch tatsächlich (im ersten Fall fast, sonst wirklich) vollständig korrekt erstattet wurden, Rechtsfolgen ergeben, die hier genauer besprochen werden sollen, insbesondere das infolge der Erstattung einer solchen Fundmeldung durchzuführende Verwaltungsverfahren. Denn bei einer Fundmeldung handelt es sich selbstverständlich um ein Anbringen (iSd § 13 AVG) an eine Behörde, das eine behördliche Erledigungspflicht auslöst.

Die Sicherungs- und Bergepflicht für bewegliche Funde des § 9 Abs. 2 DMSG

Die erste Rechtsfolge, die sich unmittelbar aus der Tatsache ergibt, dass die Finder (möglicherweise) Bodendenkmale iSd § 8 Abs. 1 DMSG entdeckt haben, ist, dass ihnen aus der Bestimmung des § 9 Abs. 2 DMSG eine Bergepflicht entsteht, wenn die Gefahr besteht, dass die von ihnen entdeckten beweglichen Fundgegenstände abhanden kommen könnten. Dieser Punkt ist gerade im Kontext der Suche nach Bodenfunden durch fachliche Laien deshalb besonders bedeutend, weil sich aus dem Wortlaut der Bestimmung des § 8 Abs. 1 DMSG – also der eigentlichen Fundmeldepflichtbestimmung – zwingend ergibt, dass diese Bergepflicht in jedem Fall der Entdeckung eines (möglicherweise) denkmalschutzrelevanten, beweglichen Gegenstandes besteht. Die Bestimmung des § 8 Abs. 1 DMSG besagt nämlich in ihrem zweiten Halbsatz, dass die Entdeckung eines sogenannten „Zufallsfunds“ eines (möglichen) „Bodendenkmals“ „im Hinblick auf die für Bodendenkmale zumeist besondere Gefährdung durch Veränderung, Zerstörung oder Diebstahl sofort, spätestens aber an dem der Auffindung folgenden Werktag, dem Bundesdenkmalamt anzuzeigen“ ist. Der Gesetzgeber geht also davon aus, dass es bei der Entdeckung von beweglichen Kleinfunden der Normalfall ist, dass die Gefahr besteht, dass diese abhanden kommen könnten; wodurch auch tatsächlich im Normalfall die Bergepflicht des § 9 Abs. 2 DMSG bei der Entdeckung eines beweglichen Kleinfundes ausgelöst wird, der ein „Bodendenkmal“ iSd § 8 Abs. 1 DMSG ist oder auch nur sein könnte. Nachdem die Unterlassung der „Sicherung und Bergung von Funden sowie sonstiger Maßnahmen gemäß § 9 Abs. 2“ durch § 37 Abs. 3 Z 3 DMSG mit bis zu € 5.000 strafbewehrt ist, muss der Finder also normalerweise derartige Bodenfunde zwingend sofort bergen, wenn er sich nicht strafbar machen will.

Das temporäre Veränderungsverbot für Fundstelle und Fund des § 9 Abs. 1 DMSG

Die zweite Rechtsfolge der Entdeckung eines gem. § 8 Abs. 1 DMSG meldepflichtigen Fundgegenstandes ist, dass gem. § 9 Abs. 1 DMSG „der Zustand der Fundstelle und der aufgefundenen Gegenstände (Fund) […] bis zum Ablauf von fünf Werktagen ab erfolgter Meldung unverändert zu belassen“ ist, „wenn nicht ein Organ des Bundesdenkmalamtes oder ein vom Bundesdenkmalamt Beauftragter diese Beschränkung zuvor aufhebt oder die Fortsetzung von Arbeiten gestattet, es sei denn es besteht Gefahr im Verzug für Leben und Gesundheit von Menschen oder für die Erhaltung der Funde“. Diese Verpflichtung betrifft in erster Linie die in § 8 Abs. 2 DMSG genannten Personen, d.h. den Finder selbst, den Grundeigentümer, allfällige Bauberechtigte, Mieter oder Pächter bzw. im Falle einer Bauführung auch den örtlich verantwortlichen Bauleiter. Zu beachten ist dabei allerdings, dass keinen der soeben Genannten irgendeine gesetzliche Verpflichtung trifft, irgendeinen oder auch alle anderen der Genannten vom Fund in Kenntnis zu setzen: alle Genannten sind, wenn sie Kenntnis vom Fund erlangen, ausschließlich zur Anzeige des Fundes gem. § 390 ABGB und erforderlichenfalls auch gem. § 8 Abs. 1 DMSG bei der örtlich zuständigen Fundmeldebehörde bzw. gem. § 8 Abs. 1 DMSG alternativ auch direkt beim BDA verpflichtet.

Dabei steht natürlich außer Frage, dass es durchaus im Sinn des Denkmalschutzes ist, wenn (insbesondere) der Finder (und gegebenenfalls auch jeder andere der Genannten, sobald er vom Fund Kenntnis erhält) auch die jeweils anderen Genannten vom Fund (und den sich daraus ergebenden Rechtsfolgen nach § 9 DMSG) in Kenntnis setzt. Nachdem allerdings weder der Finder noch irgendeiner der sonstigen Genannten normalerweise (d.h. wenn er kein dazu befugtes Organ des BDA ist) dazu kompetent ist, rechtsverbindlich zu entscheiden, ob der entdeckte Fund tatsächlich ein „Bodendenkmal“ iSd § 8 Abs. 1 DMSG ist oder nicht ist, und die Fundmeldepflicht des § 8 DMSG samt deren Rechtsfolgen nach § 9 DMSG selbstverständlich nur unter der Voraussetzung verpflichtend zu beachten sind, dass der entdeckte Fund tatsächlich ein Bodendenkmal ist (und nicht etwa nur eines sein könnte), ist es letztendlich unerheblich, ob er die anderen Genannten informiert oder nicht.

Vielmehr hat die sachlich zuständige Behörde – d.h. das BDA – sobald sie vom Fund Kenntnis erlangt und zum Schluss gekommen ist, dass es sich dabei tatsächlich um ein meldepflichtiges „Bodendenkmal“ iSd § 8 Abs. 1 DMSG handelt, alle Genannten (d.h. alle möglicherweise über das Bodendenkmal Verfügungsberechtigten) nachweislich darüber in Kenntnis zu setzen, dass der entdeckte Fund tatsächlich ein solches ist und daher tatsächlich die Rechtsfolgen des § 9 DMSG bezüglich des Fundes und seiner Fundumstände zu beachten sind (und sie idealerweise gleich auch über diese Rechtsfolgen aufklären). Zwar ist es natürlich sinnvoll, wenn alle der Genannten den Fund, sobald sie davon Kenntnis erhalten haben, dass er möglicherweise ein „Bodendenkmal“ iSd § 8 Abs. 1 DMSG sein könnte, auch schon vor Eingehen der offiziellen amtlichen Verständigung, ob er eines ist, so behandeln als ob er eines wäre, denn sie können schließlich die mögliche Denkmalschutzrelevanz des Fundgegenstandes nicht sachverständig beurteilen und haben daher im Zweifel die Vorschriften der §§ 8 und 9 DMSG zu beachten. Letztendlich muss aber bis zum Eingang der offiziellen amtlichen Verständigung durch das BDA, ob es sich bei diesem Fund tatsächlich um ein Bodendenkmal iSd § 8 Abs. 1 DMSG handelt oder nicht, jeder der Genannten für sich selbst entscheiden, ob er glaubt, dass der betreffende Fundgegenstand ein solcher ist, der den Vorschriften des § 8 und deren Rechtsfolgen nach § 9 DMSG unterliegt oder nicht.

Die zeitweilige Unterschutzstellung kraft gesetzlicher Vermutung des § 9 Abs. 3 DMSG

Die dritte Rechtsfolge der Entdeckung eines (tatsächlichen!) „Bodendenkmals“ iSd § 8 Abs. 1 DMSG ist schließlich, dass dieses „vom Zeitpunkt des Auffindens bis zum Abschluss der in Abs. 4 umschriebenen Arbeiten [Anmerkung RK: ihrer „wissenschaftlichen Auswertung und Dokumentation“ durch das BDA], längstens aber auf die Dauer von sechs Wochen ab Abgabe der Fundmeldung (§ 8 Abs. 1), den Beschränkungen dieses Bundesgesetzes, und zwar während dieser Zeit einheitlich gemäß den Bestimmungen bei Unterschutzstellung durch Bescheid (§ 3 Abs. 1)“ unterliegt. Das bedeutet primär, dass bezüglich der aufgefundenen Gegenstände das Verbot des § 4 Abs. 1 DMSG besteht, deren Erscheinung, Substanz oder künstlerische Wirkung ohne Genehmigung durch das BDA gem. § 5 Abs. 1 DMSG zu zerstören bzw. zu verändern; und sekundär, dass während dieser Frist deren Ausfuhr aus dem österreichischen Bundesgebiet ohne Genehmigung des BDA gem. § 17 Abs. 1 DMSG jedenfalls verboten ist. Für diese Frist stehen also die aufgefundenen Gegenstände kraft gesetzlicher Vermutung automatisch unter Denkmalschutz, und zwar unbeachtlich der Frage, ob sie tatsächlich von derart beschaffener geschichtlicher, künstlerischer oder sonstiger kultureller Bedeutung sind, dass ihre Erhaltung iSd § 1 Abs. 1 letzter Satz DMSG deswegen iSd § 1 Abs. 2 DMSG im öffentlichen Interesse gelegen ist.

Gerade diese Rechtsfolge macht es noch wichtiger, dass das BDA tatsächlich binnen der in § 9 Abs. 1 DMSG genannten Frist von 5 Werktagen ab erfolgter Meldung alle in § 8 Abs. 2 DMSG genannten Personen (d.h. alle möglicherweise über das entdeckte Bodendenkmal Verfügungsberechtigten) nachweislich offiziell davon in Kenntnis setzt, dass es sich bei den entdeckten Gegenständen tatsächlich um ein „Bodendenkmal“ iSd § 8 Abs. 1 DMSG handelt. Schließlich dürfen dem Wortlaut des § 9 Abs. 1 DMSG zufolge „[d]er Zustand der Fundstelle und der aufgefundenen Gegenstände (Fund)“ von den diesbezüglich Verfügungsberechtigten wieder verändert werden, wenn die in dieser Bestimmung genannten fünf Werktage ab erfolgter Meldung verstrichen sind, ohne dass das BDA sie nachweislich offiziell davon in Kenntnis gesetzt hat, dass es sich bei den aufgefundenen Gegenständen tatsächlich um ein „Bodendenkmal“ iSd § 8 Abs. 1 DMSG handelt, diese daher automatisch gem. § 9 Abs. 3 DMSG für weitere (ca.) 5 Wochen kraft gesetzlicher Vermutung unter Denkmalschutz stehen und daher bis zum Ablauf dieser (somit verlängerten) Frist nicht zerstört bzw. verändert oder ins Ausland verbracht werden dürfen.

Setzt das BDA die Verfügungsberechtigten binnen der in § 9 Abs. 1 DMSG genannten fünf Werktage nämlich nicht nachweislich offiziell davon in Kenntnis, dass die aufgefundenen Gegenstände (der „Fund“) tatsächlich ein „Bodendenkmal“ iSd § 8 Abs. 1 DMSG sind, können und dürfen sie, ja müssen sogar, davon ausgehen, dass sie (bzw. die ursprünglich die Fundmeldung erstattet habende Person) sich bei der rechtlichen Beurteilung der aufgefundenen Gegenstände geirrt haben und es sich dabei überhaupt nicht um ein „Bodendenkmal“ iSd § 8 Abs. 1 DMSG gehandelt hat. Schließlich hat zu diesem Zeitpunkt die zuständige staatliche Behörde bereits Kenntnis vom Fund, konnte daher bereits rechtsverbindlich beurteilen, ob es sich bei dem (aus Sicht der Verfügungsberechtigten: mutmaßlichen) „Bodendenkmal“ auch tatsächlich iSd § 8 Abs. 1 DMSG um ein solches handelt, und hätte daher, wenn sie diese Rechtsfrage (Karl et al. 2017, 111) positiv beurteilt hätte, wohl bereits vor Ablauf der Frist des § 9 Abs. 1 DMSG eines ihrer Organe oder einen Beauftragten an die Fundstelle entsandt, um iSd § 9 Abs. 2 2. Satz DMSG „die Funde zu bergen sowie die notwendigen Maßnahmen zur Klärung der Fundumstände und zur Sicherung weiterer auf dem Grundstück vorhandener oder vermuteter Bodendenkmale zu treffen“. Nachdem die Verfügungsberechtigten ebenso davon ausgehen müssen, dass dem BDA als mit dem Vollzug des DMSG betrauter Behörde die Tatsache bekannt ist, dass die Bestimmung des § 9 Abs. 1 DMSG sie nach Ablauf der dort genannten Frist explizit nicht nur zur Veränderung der Fundstelle, sondern auch zur Veränderung der aufgefundenen Gegenstände (des „Fundes“, d.h. des aus ihrer Sicht maximal mutmaßlichen „Bodendenkmals“) berechtigt, müssen sie daraus schließen, dass sich das BDA bis spätestens zum Ende des 5. oder wenigstens dem frühen Morgen des 6. Werktags ab erfolgter Fundmeldung bei ihnen gemeldet hätte, wenn es die aufgefundenen Gegenstände als „Bodendenkmal“ iSd § 8 Abs. 1 DMSG beurteilt hätte und daher die Bestimmungen des § 9 Abs. 3 DMSG anzuwenden wären.

Nur wenn also das BDA vor Ablauf der Frist des § 9 Abs. 1 DMSG die Verfügungsberechtigten offiziell davon in Kenntnis gesetzt hat, dass es sich bei den aufgefundenen Gegenständen (dem „Fund“) tatsächlich um ein „Bodendenkmal“ iSd § 8 Abs. 1 DMSG handelt, müssen sie davon ausgehen, dass diese Gegenstände – und zwar sowohl die unbeweglichen (also z.B. Mauerreste, Bodenverfärbungen etc.) als auch die beweglichen – für weitere ca. 5 Wochen kraft gesetzlicher Vermutung unter Denkmalschutz stehen und daher weiterhin nicht zerstört, verändert bzw. ins Ausland verbracht werden dürfen.

Das „beschleunigte“ Unterschutzstellungsverfahren gem. § 9 Abs. 3 DMSG

Handelt es sich also bei den aufgefundenen Gegenständen tatsächlich um ein „Bodendenkmal“ iSd § 8 Abs. 1 DMSG (und hat das BDA, wie soeben erläutert, die bezüglich dieser Gegenstände dinglich Verfügungsberechtigten von dieser Tatsache auch vor Ablauf der Frist des § 9 Abs. 1 DMSG nachweislich in Kenntnis gesetzt), folgt aus den Bestimmungen des § 9 Abs. 3 DMSG allerdings gleichzeitig auch noch eine zweite, insgesamt also nun die vierte, Rechtsfolge aus dessen Entdeckung. Denn das BDA hat nun bis zum Ende der im ersten Satz des § 9 Abs. 3 DMSG genannten Frist „vom Zeitpunkt des Auffindens […], längstens aber auf die Dauer von sechs Wochen ab Abgabe der Fundmeldung (§ 8 Abs. 1)“ dem zweiten Satz des § 9 Abs. 3 DMSG zufolge „[b]is zum Ende dieser Frist […] zu entscheiden, ob diese Bodendenkmale weiterhin den Beschränkungen dieses Bundesgesetzes (in allen Fällen nach den Rechtsfolgen für Unterschutzstellung durch Bescheid gemäß § 3 Abs. 1) unterliegen; einem Rechtsmittel gegen diesen Bescheid kommt keine aufschiebende Wirkung zu“.

Das bedeutet, dass das BDA innert der genannten ca. 6 Wochen Frist ein „beschleunigtes“ Unterschutzstellungsverfahren durchzuführen hat. Zwar wird im einschlägigen Kommentar zu dieser Bestimmung behauptet, „[d]ie Frist von sechs Wochen für die Unterschutzstellung durch Bescheid“ sei „lediglich eine Ordnungsvorschrift; eine spätere Unterschutzstellung ist zulässig“ (Bazil et al. 2015, 59 Rz 2) – ein Punkt auf den ich zu späterer Zeit noch ausführlicher zurückkommen werde – es ist allerdings unbeachtlich dessen völlig eindeutig klar, dass das BDA ein Verwaltungsverfahren durchzuführen hat, in dem es festzustellen hat, ob ein öffentliches Interesse an der Erhaltung der aufgefundenen Gegenstände (des „Fundes“ eines „Bodendenkmals“) iSd § 1 Abs. 2 DMSG tatsächlich (bzw. iSd § 1 Abs. 5 DMSG wenigstens „wahrscheinlich“) besteht oder nicht besteht. Das bedeutet aber nichts anderes, als dass es ein – im Wesentlichen dem des § 3 Abs. 1 DMSG entsprechendes – Unterschutzstellungsverfahren durchzuführen hat, das nur insofern „beschleunigt“ ist, als dem BDA für die Durchführung des Verfahrens – im Gegensatz zum normalen Unterschutzstellungsverfahren des § 3 Abs. 1 DMSG – nicht unbegrenzt Zeit zur Verfügung steht, sondern es dieses Verfahren binnen der genannten sechs Wochen Frist ab Abgabe der Fundmeldung bescheidmäßig zu entscheiden hat.

Zwar sollte der Zweck dieser Befristung eigentlich selbsterklärend sein, aber um jedwedes mögliche Missverständnis auszuschließen, werde ich ihn hier dennoch kurz erklären: der Gesetzgeber hat nämlich durch diese Befristung des Unterschutzstellungsverfahrens bei der (ob nun „zufälligen“ oder vorsätzlichen) Entdeckung zuvor unbekannter „Bodendenkmale“ iSd § 8 Abs. 1 DMSG bezweckt, eine faire Balance zwischen dem öffentlichen Interesse an der Erhaltung der Denkmale und den berechtigten Interessen der dinglich Verfügungsberechtigten an der möglichst unbeschränkten Verfügung über ihr Eigentum zu erreichen. Dafür ist er (im Wesentlichen korrekt) schon 1923 davon ausgegangen, dass im Boden verborgene (und daher bis zu ihrer Entdeckung gänzlich unbekannte) Gegenstände, an deren Erhaltung aber dennoch ein öffentliches Interesse iSd § 1 Abs. 2 DMSG bestehen könnte, normalerweise bei Erdarbeiten zur Errichtung von Bauwerken entdeckt werden.

Gerade bei Bauarbeiten auf einem Grundstück haben aber die Verfügungsberechtigten ein besonders starkes (nicht zuletzt auch wirtschaftliches) Interesse an einem möglichst unbehinderten Baufortschritt. Es ist daher zum Schutz der wirtschaftlichen Interessen der Grundstückseigentümer und der Bauberechtigten erforderlich, deren Bauarbeiten nicht unzumutbar lange zu verzögern, wenn dabei Gegenstände entdeckt werden, deren unveränderte Erhaltung aufgrund ihrer geschichtlichen, künstlerischen oder sonstigen kulturellen Bedeutung möglicherweise im öffentlichen Interesse gelegen sein könnte, aber nicht sicher im öffentlichen Interesse gelegen ist.

Umgekehrt muss, um bislang unbekannte Gegenstände, die tatsächlich derart bedeutend sind, dass ihre unveränderte Erhaltung im öffentlichen Interesse gelegen ist, ausreichend schützen zu können, die dafür zuständige Behörde möglichst zeitnah von deren Entdeckung erfahren und ihr wenigstens eine gewisse Zeit eingeräumt werden, um sachverständig beurteilen zu können, ob eine unbefristete Unterschutzstellung dieser Gegenstände erforderlich ist oder nicht. Nachdem sie dafür ein Verwaltungsverfahren – eben ein Unterschutzstellungsverfahren – durchzuführen hat, in dem selbstverständlich wie in jedem anderen Verwaltungsverfahren auch die Parteirechte betroffener Personen zu beachten sind, geht das nicht von heute auf morgen, sondern braucht ein paar Wochen Zeit.

Die Frist „vom Zeitpunkt des Auffindens […], längstens aber auf die Dauer von sechs Wochen ab Abgabe der Fundmeldung (§ 8 Abs. 1)“ des § 9 Abs. 3 DMSG ist dafür ein einigermaßen vernünftiger Kompromiss: die Arbeiten der Verfügungsberechtigten werden nicht länger als unbedingt nötig aufgehalten und der Behörde wird (gerade) genug Zeit für ein Schnellverfahren eingeräumt. Bringt die Behörde das Verfahren nicht in der ihr gesetzten Frist zu einem erfolgreichen Abschluss, läuft der automatische Denkmalschutz kraft gesetzlicher Vermutung aus und die Verfügungsberechtigten dürfen über ihre Gegenstände wieder ohne Einschränkung durch das DMSG verfügen. In den Worten der Regierungsvorlage zum DMSG 1990, in der die Frist für die Unterschutzstellung kraft gesetzlicher Vermutung von (zuvor) einem Monat auf sechs Wochen verlängert wurde, wird daher auch explizit gesagt, dass die betreffenden Fundgegenstände danach „nicht mehr geschützt sind“ (RV 1990, 20) sind.

Dass tatsächlich gem. § 9 Abs. 3 DMSG ein Unterschutzstellungsverfahren durchzuführen ist, ergibt sich auch zweifelsfrei aus der Bestimmung des § 26 Z 1 DMSG, in dem Partei und Antragsrechte geregelt sind, ein Punkt, der wesentlich ist und auf den wir später noch einmal zurückkommen müssen. Hier genügt es, den Wortlaut der Bestimmung zu zitieren:

„Bei Verfahren gemäß §§ 2 Abs. 1 und 2, 2a Abs. 5 und 6, 3 Abs. 1 und 5, 5 Abs. 7, 6 Abs. 2 und 9 Abs. 3, die die (positive oder negative) Feststellung des öffentlichen Interesses an der Erhaltung unbeweglicher Denkmale betreffen, kommt Parteistellung nur dem Eigentümer (§ 27), dem Landeshauptmann, der Gemeinde und dem Bürgermeister, im Falle des Vorliegens eines Baurechts auch dem Bauberechtigten (§ 27) zu.“ (§ 26 Z 1 DMSG; Hervorhebung: RK).

Aus dieser Bestimmung folgt natürlich analog, dass bei Verfahren gem. § 9 Abs. 3 DMSG, die der (positiven oder negativen) Feststellung des öffentlichen Interesses an der Erhaltung beweglicher Denkmale dienen, neben dem Grundeigentümer auch der Finder (als wenigstens Hälfteeigentümer gem. § 399 ABGB) bzw. im Fall des Zutreffens der Voraussetzungen des § 400 ABGB stattdessen der sogenannte „Angeber“ (der, der den Schatzfund anstelle des eigentlich meldepflichtigen Finders angezeigt hat) Parteistellung hat. Parteien sind aber iSd § 8 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz (AVG) Personen, die an einer Sache, in der sie „eine Tätigkeit der Behörde in Anspruch nehmen oder auf die sich die Tätigkeit der Behörde bezieht“, infolge „eines Rechtsanspruches oder eines rechtlichen Interesses beteiligt sind“. Daher kommt ihnen eine ganze Reihe signifikanter Parteirechte zu, wie z.B. das Recht auf Akteneinsicht gem. § 17 AVG, gem. § 37 AVG das Recht darauf, im Ermittlungsverfahren ihre Rechte und rechtlichen Interessen geltend zu machen, auf Teilnahme an mündlichen Verhandlungen gem. § 41 AVG, Parteiengehör gem. §§ 43 Abs. 3 und 4 sowie 45 Abs. 3 AVG, vor allem, vom Ergebnis der Beweisaufnahme Kenntnis zu erhalten und dazu Stellung nehmen zu können, sowie selbstverständlich auch das Recht auf eine bescheidmäßige Entscheidung der Behörde (die gem. § 28 Abs. 1 DMSG jedenfalls schriftlich zu erlassen ist), weil nur gegen eine bescheidmäßige Entscheidung Rechtsmittel ergriffen werden können bzw. eine Verletzung der bescheidmäßigen Entscheidungspflicht der Behörde im Wege einer Säumnisbeschwerde gerügt und eine Entscheidung erzwungen werden kann.

Die rechtliche Tatsache, dass der automatische Denkmalschutz kraft gesetzlicher Vermutung des § 9 Abs. 3 DMSG nach Ende der Sechswochenfrist endet und die aufgefundenen Gegenstände damit nicht mehr geschützt sind, ändert nichts daran.

Das Verfahren bei Entdeckung eines „Bodendenkmals“ iSd § 8 Abs. 1 DMSG

Aus dem bisher Gesagten ergibt sich ein strukturierter Verfahrensablauf, der durch die Entdeckung des (zu diesem Zeitpunkt noch: möglichen) Bodendenkmals ausgelöst wird und in dem Finder, Grundeigentümer und andere Parteien, und auch das Bundesdenkmalamt, binnen verschiedener Fristen verschiedene Verpflichtungen bzw. Rechte haben, die sie wahrnehmen müssen oder (bei Rechten) können (Abb. 5).

Abb. 5: Verfahren bei der Entdeckung eines „Bodendenkmals“ iSd § 8 Abs. 1 DMSG.

Natürlich beginnt alles mit der Entdeckung eines zu diesem Zeitpunkt aus der Sicht seines Finders möglichen „Bodendenkmals“ iSd § 8 Abs. 1 DMSG, d.h. eines Gegenstandes, der aufgrund seiner „Lage, Form oder Beschaffenheit offenkundig den Beschränkungen dieses Bundesgesetzes unterliegen könnte“. Nachdem der Finder vermutet, dass es sich bei seinem Fund um einen zuvor unbekannten, aber denkmalschutzrelevanten Gegenstand handelt oder wenigstens handeln könnte, muss er seinen Fund spätestens am der Auffindung folgenden Werktag einer zuständigen Fundbehörde, vorzugsweise dem BDA direkt, durch Anzeige zur Kenntnis bringen. Aus der Entdeckung des Gegenstandes, den er für ein Bodendenkmal hält, ergibt sich gleichzeitig für den Finder gem. § 9 Abs. 1 DMSG die Verpflichtung, die Fundstelle und die aufgefundenen Gegenstände auf bis zu 5 Tage ab Erstattung der Fundmeldung unverändert zu belassen.

Die Erstattung der Fundmeldung, ob nun tatsächlich direkt beim BDA gem. § 8 Abs. 1 DMSG und/oder auch nur bei der örtlich zuständigen gewöhnlichen Fundmeldebehörde (ob explizit nur gem. § 390 ABGB, nur gem. § 8 Abs. 1 DMSG, oder beides), führt aber gleichzeitig dazu, dass beim BDA ein diesbezügliches Verwaltungsverfahren begonnen werden muss. Erster Schritt in diesem – wie in jedem – Verwaltungsverfahren ist, dass die Behörde ermittelt, ob sie für dieses Verfahren überhaupt sachlich zuständig ist (Brandstätter & Burda 2020, 11-13). Im konkreten Fall der beim BDA eingehenden Fundmeldung geschieht dies dadurch, dass das BDA seine archäologischen Amtssachverständigen mit der Klärung der Frage zu befassen hat, ob der gemeldete Fund(gegenstand) tatsächlich ausreichende geschichtliche, künstlerische oder sonstige Bedeutung hat, um wenigstens hypothetisch denkmalschutzfähig zu sein. Basierend auf dieser Antwort hat dann das BDA die rechtliche Beurteilung vorzunehmen, ob dieser Fund aufgrund dieser Bedeutung tatsächlich ein „Bodendenkmal“ iSd § 8 Abs. 1 DMSG ist und seine Entdeckung daher die Rechtsfolgen des § 9 DMSG auslöst, oder ob das nicht der Fall ist.

Kommt das BDA zum Schluss, dass der entdeckte Gegenstand kein „Bodendenkmal“ iSd § 8 Abs. 1 DMSG ist, sondern nur eine gewöhnliche, d.h. nicht denkmalschutzrelevante Sache, hat es das so rasch als möglich den Parteien mitzuteilen, also die Beschränkung des § 9 Abs. 1 DMSG vor Ablauf der Fünftagesfrist aufzuheben und den Fall an die dann allein zuständige örtliche Fundbehörde abzutreten (damit diese entweder den vormaligen Eigentümer ermitteln oder beurteilen kann, ob es sich bei dem Fund um einen Schatzfund iSd § 398 ABGB handelt, bei dem es gem. § 399 ABGB zur hadrianischen Eigentumsteilung zwischen Finder und Grundeigentümer kommt, oder um einen geringwertigen Fund, bei dem das Eigentum gem. § 395 Abs. 1 bzw. § 397 ABGB dem Finder allein zufällt). Unterlässt es das BDA, die Parteien von seinem negativen Ermittlungsergebnis bezüglich des Bodendenkmalcharakters des entdeckten Fundes in Kenntnis zu setzen, endet die Schutzfrist des § 9 Abs. 1 DMSG am Tag nach dem fünften Werktag ab Erstattung der Fundmeldung und der Fundgegenstand muss nicht weiter entsprechend irgendwelcher denkmalrechtlicher Vorschriften behandelt werden (d.h. der automatische Schutz des § 9 Abs. 3 DMSG besteht in diesem Fall nicht und es kommt auch nicht zur hadrianischen Eigentumsteilung aufgrund der Bestimmung des § 10 Abs. 1 DMSG, weil diese nur für entdeckte bewegliche Bodendenkmale gilt, es sich aber bei dem Fundgegenstand – und sei es nur durch behördliche Untätigkeit – amtlich festgestellt um kein Bodendenkmal handelt).

Ist das Ergebnis dieses Zuständigkeitsermittlungsverfahrens hingegen positiv, d.h. kommt das BDA zum Schluss, dass der entdeckte Gegenstand tatsächlich ein „Bodendenkmal“ iSd § 8 Abs. 1 DMSG ist, ist dieses Ergebnis binnen fünf Werktagen ab Erstattung der Fundmeldung den Parteien in diesem Verfahren mitzuteilen; d.h. bei beweglichen Funden dem Finder, (falls vorhanden) dem „Angeber“ iSd § 400 ABGB, und sowohl bei beweglichen als auch bei unbeweglichen Funden jedenfalls dem Grundeigentümer sowie allfällig vorhandenen Mietern, Pächtern, und/oder Bauberechtigten (die eventuell die rechtliche und/oder tatsächliche Verfügungsgewalt über den Fund haben), sowie auch dem Landeshauptmann, der Gemeinde und dem örtlich zuständigen Bürgermeister. Je früher diese Mitteilung an alle beteiligten Parteien erfolgt, desto besser, denn alle davon außer dem Finder selbst sind erst zur Einhaltung der Schutzbestimmungen des § 9 Abs. 1 (und gegebenenfalls auch Abs. 3) DMSG verpflichtet, wenn sie vom Fund des tatsächlichen „Bodendenkmals“ iSd § 8 Abs. 1 DMSG Kenntnis erhalten; und der Finder ist nicht verpflichtet, die anderen Parteien zu informieren.

Außerdem kann (und sollte) das BDA in dieser Mitteilung den Parteien gleich auch mitteilen, dass es, weil es sich bei dem gemeldeten Fund tatsächlich um ein „Bodendenkmal“ iSd § 8 Abs. 1 DMSG handelt, ein „beschleunigtes“ Unterschutzstellungsverfahren durchzuführen hat und daher das entdeckte Bodendenkmal vom Zeitpunkt seiner Auffindung bis längstens 6 Wochen ab Erstattung der Fundmeldung kraft gesetzlicher Vermutung des § 9 Abs. 3 DMSG unter Denkmalschutz steht und daher bis dahin (d.h. zu diesem Zeitpunkt: wenigstens weitere 5 Wochen lang) nicht zerstört, verändert oder ins Ausland verbracht werden darf. Zwar ergibt sich das von selbst aus der Tatsache, dass das BDA festgestellt und den Parteien mitgeteilt hat, dass der Fund tatsächlich ein „Bodendenkmal“ iSd § 8 Abs. 1 DMSG ist. Dennoch ist es jedenfalls hilfreich, denkmalschutzrechtlich nicht besonders versierte Parteien schon zu diesem Zeitpunkt darauf hinzuweisen, dass sie in spätestens etwa vier Wochen zum Ergebnis des Beweisaufnahmeverfahrens Stellung nehmen werden sollen (bzw. dürfen/können) und bis dahin auch allfällige Privatgutachten und sonstige Beweismittel, die sie selbst vorlegen wollen, verfügbar sein müssen: die „Beschleunigung“ des Unterschutzstellungsverfahrens führt nämlich auch dazu, dass sich auch die Parteien bei der Geltendmachung ihrer Rechte und rechtlichen Interessen beeilen müssen.

Nach Mitteilung an die Parteien hat das BDA alle notwendigen Ermittlungen durchzuführen, um die in der Fachwelt vorherrschende Wertschätzung der geschichtlichen, künstlerischen oder sonstigen kulturellen Bedeutung des entdeckten Bodendenkmals abschließend zu bestimmen. Dies hat normalerweise durch ein Amtssachverständigengutachten zu geschehen (Bazil et al. 2015, 22-24), auf dessen Basis dann eine rechtliche Beurteilung der Frage zu erfolgen hat, ob die Erhaltung des entdeckten Gegenstandes iSd § 1 Abs. 2 DMSG (bzw. iSd § 1 Abs. 5 DMSG wenigstens wahrscheinlich) im öffentlichen Interesse gelegen ist oder nicht. Im Verfahren nach § 9 Abs. 3 DMSG hat das BDA wohl maximal bis etwa zum Ende der dritten Woche ab Erstattung der Fundmeldung dafür Zeit, diese Ermittlungen durchzuführen und zu einer ersten, vorläufigen rechtlichen Beurteilung der Denkmalschutzwürdigkeit des neu entdeckten Fundes zu kommen, denn das vorläufige Ergebnis dieses Beweisaufnahmeverfahrens ist nun noch den Parteien zur Kenntnis zu bringen und diesen Gelegenheit zur Stellungnahme dazu einzuräumen.

Spätestens wohl zu Beginn der 4. Woche nach Erstattung der Fundmeldung hat also das BDA diese Verständigung vorzunehmen und den Parteien eine knappe Frist zur Stellungnahme zu setzen. Während diese Frist läuft, können die Parteien zu den Ermittlungsergebnissen des BDA Stellung nehmen und erforderlichenfalls eigene Beweismaterialien wie z.B. Privatgutachten vorlegen (z.B. um das Amtssachverständigengutachten zu entkräften). Nachdem auch Postlaufzeiten einzuberechnen sind, wird diese Stellungnahmefrist normalerweise nur eine, maximal (wenn das Ergebnis der Beweisaufnahme schon in Woche drei nach Erstattung der Fundmeldung den Parteien zugestellt werden konnte) zwei Wochen betragen bzw. diese Frist spätestens am Ende der 5. Woche nach Erstattung der Fundmeldung enden müssen, denn das BDA muss noch die Stellungnahmen und Eingaben der Parteien in seiner Entscheidung berücksichtigen und danach noch den dementsprech-enden Bescheid erlassen.

Nach Auslaufen der Stellungnahmefrist hat das BDA alle eingegangenen Stellungnahmen und Beweismittel entsprechend ihrer Beweiskraft zu würdigen und in seiner in der Folge zu treffenden Entscheidung entsprechend zu berücksichtigen. Diese Entscheidung – d.h. die Beantwortung der Frage, ob der „Fund“ von derart beschaffener Bedeutung ist, dass seine Erhaltung iSd § 1 Abs. 2 DMSG (bzw. iSd § 1 Abs. 5 DMSG wenigstens wahrscheinlich) im öffentlichen Interesse gelegen ist oder nicht – ist anschließend in Form eines (positiven oder negativen) Feststellungsbescheides festzuhalten und dieser Bescheid den Parteien (per RSb-Schreiben) zuzustellen, denn erst mit der nachweislichen Zustellung an die Parteien gilt der Bescheid als erlassen. Nachdem auch hier Postlaufzeiten zu berücksichtigen sind, wird dieser Bescheid daher spätestens am zweiten Tag der sechsten Woche nach Erstattung der Fundmeldung abzufertigen sein, weil er sonst eventuell nicht fristgerecht bei den Parteien eingeht.

Kommt das BDA in seinem Feststellungsbescheid zu einem positiven Ergebnis, steht der „Fund“ von da an unbefristet unter Denkmalschutz, als ob er („ganz normal“) per Bescheid gem. § 3 Abs. 1 DMSG unter Denkmalschutz gestellt worden wäre, d.h. mit allen sich daraus ergebenden Rechtsfolgen. Er darf also nicht mehr ohne Genehmigung des BDA gem. § 5 Abs. 1 DMSG zerstört oder verändert und nicht ohne Genehmigung des BDA gem. § 17 Abs. 1 DMSG ins Ausland verbracht werden. Einem allfällig gegen diesen Bescheid durch eine Partei ergriffenen Rechtsmittel kommt keine aufschiebende Wirkung zu (im Gegensatz zu der Beschwerde im „normalen“ Unterschutzstellungsverfahren gem. § 3 Abs. 1 DMSG, die aufschiebende Wirkung entfaltet).

Kommt das BDA in seinem Feststellungsbescheid hingegen zu einem negativen Ergebnis, ist somit bescheidmäßig festgestellt, dass ein öffentliches Interesse an der Erhaltung des betreffenden Gegenstandes tatsächlich nicht besteht. Auch das hat Rechtsfolgen: es ist auf diesen Gegenstand von dieser Feststellung an nämlich keine Bestimmung des DMSG mehr anzuwenden, weil dessen Bestimmungen seinem ersten Satz (in § 1 Abs. 1) zufolge nur auf Denkmale anzuwenden sind, wenn deren Erhaltung im öffentlichen Interesse gelegen ist. Nachdem aber das BDA bescheidmäßig festgestellt hat, dass das tatsächlich nicht der Fall ist, ist das DMSG damit auf diesen vom BDA überprüften und für nicht “schutzwürdig“ (RV 1999, 37) befundenen Gegenstand nicht mehr anwendbar. Die bezüglich dieses Fundes Verfügungsberechtigten dürfen daher von diesem Zeitpunkt an (im Rahmen der sonstigen Gesetze) mit dem Fund machen, was sie wollen; inklusive ihn zum Zwecke seiner genaueren Untersuchung mit archäologischen Methoden untersuchen, auch wenn sie kein einschlägiges Universitätsstudium abgeschlossen haben, weil der Gegenstand nicht mehr als Denkmal zu betrachten ist und allfällige Bestrafungen für Verstöße gegen Bestimmungen des DMSG durch die Bestimmung des § 37 Abs. 6 DMSG ausgeschlossen sind.

Unterlässt es das BDA, einen solchen Bescheid zu erlassen, läuft die automatische Unterschutzstellung kraft gesetzlicher Vermutung des § 9 Abs. 3 DMSG automatisch aus und der „Fund“ ist ebenfalls – wie auch explizit in der RV 1990 (20) ausgedrückt – ab der 7. Woche nach Fundmeldung „nicht mehr geschützt“. Es gilt daher im Wesentlichen dasselbe wie wenn das BDA einen negativen Feststellungs-bescheid erlassen hätte, auch wenn bisher nicht ausjudiziert ist, ob eine Unterlassung der (gesetzlich verpflichtenden) Erlassung dieses (negativen) Feststellungsbescheides durch das BDA der bescheidmäßigen Feststellung des tatsächlichen Nichtbestehens eines öffentlichen Interesses an der Erhaltung des betroffenen Gegenstandes gleichzuhalten ist oder nicht.

Gegen einen (ob nun positiven oder negativen) Feststellungsbescheid des BDA bzw. auch wegen eines Verstoßes gegen seine Entscheidungspflicht können die Parteien (frühestens am 1. Tag der 7. Woche nach Erstattung der Fundmeldung) Rechtsmittel ergreifen. D.h. dass, wenn ein Feststellungsbescheid ergangen ist, die Parteien dagegen Beschwerde gem. Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG wegen Rechtswidrigkeit bzw., wenn die Behörde keinen Bescheid erlassen hat, gem. Art. 130 Abs. 1 Z 3 B-VG wegen Verletzung der Entscheidungspflicht (jeweils im Wege des BDA) beim Bundesverwaltungsgericht (BVwG) einbringen können.

Zwischenresümee

Das Anbringen durch einen Finder, Grundeigentümer, Mieter, Pächter, Bauberechtigten, Bauführer (iSd § 8 Abs. 2 DMSG) oder „Angeber“ (iSd § 400 ABGB) an eine zulässige Fundmeldebehörde (gem. § 8 Abs. 1 DMSG: das BDA, den örtlich zuständigen Bürgermeister, die örtlich zuständige Bezirksverwaltungsbehörde oder Bundespolizeidienststelle bzw. ein öffentliches Museum einer Gebietskörperschaft), dass unter bzw. auf der Erd- bzw. Wasseroberfläche ein Gegenstand entdeckt worden wäre, der möglicherweise der denkmalrechtlichen Fundmeldepflicht des § 8 Abs. 1 DMSG unterliegen könnte, löst also ein vom BDA durchzuführendes Verwaltungsverfahren und, je nach Kenntnis, die Verpflichtung zur Beachtung der Rechtsfolge des § 9 Abs. 1 DMSG aus, den Zustand der Fundstelle und des Fundes auf bis zu fünf Werktage ab Erstattung dieses Anbringens unverändert zu belassen.

Dieses Verwaltungsverfahren endet entweder binnen 5 Werktagen ab Erstattung der Fundmeldung dadurch, dass das BDA offiziell feststellt, dass es sich bei dem angetroffenen Fund tatsächlich um kein Bodendenkmal iSd § 8 Abs. 1 DMSG handelt, in welchem Fall es aufgrund von sachlicher Unzuständigkeit die Fundmeldung an die sachlich dafür zuständige Fundbehörde (den örtlich zuständigen Bürgermeister gem. § 14 Abs. 5 Sicherheitspolizeigesetz) weiterzuleiten oder den Erstatter der Fundmeldung an diese zu weisen hat (§ 6 Abs. 1 AVG).

Andernfalls, d.h. wenn das BDA binnen der Frist von fünf Werktagen feststellt, dass der gemeldete Fund tatsächlich ein „Bodendenkmal“ iSd § 8 Abs. 1 DMSG ist, ist es dafür zuständig (d.h. berechtigt und verpflichtet; siehe Brandstätter & Burda 2020, 11), binnen sechs Wochen ab Erstattung der Fundmeldung ein „beschleunigtes“ Unterschutzstellungsverfahren gem. § 9 Abs. 3 DMSG durchzu-führen. Während der dem BDA für die Durchführung dieses Verfahrens eingeräumten Frist von sechs Wochen ab Erstattung der verfahrenseinleitenden Fundmeldung hat das BDA alle notwendigen Erhebungen durchzuführen, um abschließend die Frage beantworten zu können, ob dem entdeckten „Bodendenkmal“ eine derartige geschichtliche, künstlerische oder sonstige kulturelle Bedeutung zukommt, dass seine Erhaltung iSd § 1 Abs. 2 (bzw. § 1 Abs. 5 DMSG wenigstens wahrscheinlich) tatsächlich im öffentlichen Interesse gelegen ist oder nicht ist und den beteiligten Parteien – bei beweglichen Fundgegenständen deren Finder (bzw. dem „Angeber“ iSd § 400 ABGB) und jedenfalls (bei unbeweglichen Fundgegenständen gem. § 26 Z 1 DMSG nur) dem Grundeigentümer, dem Landeshauptmann, der Gemeinde und dem Bürgermeister sowie gegebenenfalls auch dem Bauberechtigten – das Ergebnis des Beweisaufnahmeverfahrens kenntlich zu machen und ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen. Gleichzeitig bleibt während der dem BDA für die Durchführung dieses Verfahrens eingeräumten Frist von sechs Wochen ab Erstattung der verfahrens-einleitenden Fundmeldung der Fund weiterhin unter „vorläufigem“ Denkmalschutz „kraft gesetzlicher Vermutung“ und ist dementsprechend unverändert zu belassen.

In diesem Fall endet das Verwaltungsverfahren mit Erlassung eines – gem. § 28 Abs. 1 DMSG in Schriftform ergehen zu habenden – Bescheides durch das BDA gem. § 9 Abs. 3 DMSG, in dem rechtsverbindlich (positiv) das tatsächliche Bestehen eines öffentlichen Interesses an der Erhaltung des Fundes bzw. (negativ) das tatsächliche Nichtbestehen des öffentlichen Erhaltungsinteresses am Fund festzustellen ist. Allfällig gegen diesen Bescheid erhobene Rechtsmittel entfalten gem. § 9 Abs. 3 DMSG keine aufschiebende Wirkung, d.h. der Bescheidspruch wird unmittelbar rechtswirksam (auch wenn er gegebenenfalls infolge einer erfolgreichen Beschwerde gem. Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG wegen Rechtswidrigkeit vom Verwaltungsgericht aufgehoben werden kann).

So ist also von Gesetz wegen mit einer Fundmeldung gem. § 8 Abs. 1 DMSG umzugehen.

Verfahren infolge von Fundmeldungen gem. § 8 DMSG in der Praxis

Regelmäßige Leser der Archäologischen Denkmalpflege werden nicht überrascht sein, wenn ich an dieser Stelle nun feststellen muss, dass mit Fundmeldungen gem. § 8 Abs. 1 DMSG vom BDA in der Praxis wenigstens in vielen Fällen ganz anders umgegangen wird, als vom Gesetz her vorgesehen ist.

Wenn überhaupt, scheint dem oben beschriebenen Verfahren nur in solchen Fällen gefolgt zu werden, in denen das BDA eine positive Feststellung betreffend des Bestehens eines öffentlichen Interesses an der Erhaltung entdeckter „Bodendenkmale“ iSd § 8 Abs. 1 DMSG trifft bzw. wenigstens zu treffen in Betracht zieht oder infolge der Fundmeldung (wenigstens manchmal, aber nicht unbedingt immer) nach Begutachtung der unbeweglichen „Funde“ an Ort und Stelle iSd § 9 Abs. 2 DMSG deren Zerstörung bzw. Veränderung bzw. die Fortsetzung der Arbeiten vor Ablauf der Frist von fünf Werktagen des § 9 Abs. 1 DMSG gestattet. Schon in den zuletzt genannten Fällen scheint es allerdings nicht seine Unzuständigkeit festzustellen und die Fundmeldung (wenigstens bezüglich der allfällig aufgefundenen beweglichen Funde) zuständigkeitshalber an die örtliche Fundmeldebehörde (d.h. gem. § 14 Sicherheitspolizeigesetz an den Bürgermeister) weiterzuleiten, sondern den Fall einfach dadurch als erledigt zu betrachten, dass es die Fortsetzung der Arbeiten an der Fundstelle erlaubt.

In Fällen, in denen das BDA hingegen eine Unterschutzstellung des entdeckten Fundes – aus welchen Gründen auch immer – überhaupt nicht in Betracht zieht, scheint es hingegen das ganze oben dargestellte Verwaltungsverfahren einfach gar nicht durchzuführen. Betrachten wir dafür kurz genauer, wie das BDA – soweit sich das für mich nachvollziehen lässt – mit den in der Einleitung dieses Artikels kurz dargestellten vier Fundmeldungen verfahren zu haben scheint:

Wie bereits oben erwähnt, habe ich (unter anderem) am 6.1.2021, 8.8.2021, 22.8.2021 und 10.1.2022 jeweils eine Fundmeldung gem. § 8 Abs. 1 DMSG betreffend der oben schon gezeigten Fundgegenstände erstattet. Alle diese Fundmeldungen wurden, wie vom BDA erwünscht, per Email-Attachment direkt an den jeweils örtlich zuständigen Sachbearbeiter der Abteilung Archäologie übermittelt, in allen bis auf den ersten Fall auf dem vom BDA dafür im Internet bereitgestellten Formular, in allen Fällen mit allen notwendigen Angaben zum Fundort, Fund, Fundumständen etc. und aussagekräftigen Fotografien des jeweiligen Fundes.

Wie bereits oben ausgeführt, hat der Sachbearbeiter für Oberösterreich in den beiden dieses Bundesland betreffenden Fällen wenigstens jeweils mit einer dankenden Email auf die Fundmeldungen reagiert, in der er sogar jeweils etwas mehr zu den gemeldeten Funden gesagt hat. Diese Reaktionen gingen sogar am nächsten Werktag bei mir ein, also binnen der Frist des § 9 Abs. 1 DMSG. Eine verbindliche Feststellung, ob es sich bei den von mir gemeldeten Funden nun aber tatsächlich um „Bodendenkmale“ iSd § 8 Abs. 1 DMSG gehandelt hat, war diesen Antworten allerdings nicht bzw. bestenfalls implizit zu entnehmen. Zu den beiden anderen Fundmeldungen ist hingegen binnen der fünf Werktage überhaupt keine inhaltlich auch nur irgendwie aussagekräftige Reaktion bei mir (und auch nicht beim Finder selbst) eingegangen, geschweige denn, dass von Seiten des BDA verbindlich festgestellt worden wäre, ob die betreffenden Steinbeile nun tatsächlich „Bodendenkmale“ iSd § 8 Abs. 1 DMSG sind oder nicht.

Dabei ist – selbst für mich als Fachmann – die Frage, ob es sich bei den oben gezeigten vier Fundgegenständen nun tatsächlich um „Bodendenkmale“ iSd § 8 Abs. 1 DMSG handelt (und nicht nur mutmaßlich um solche handeln könnte) alles andere als einfach zu beantworten (siehe dazu schon allgemeiner Karl 2019); und schon gar nicht kann ich diese Frage rechtsverbindlich beantworten.

Betrachtet man in den vier konkreten Fällen die inzwischen 100-jährige Unterschutzstellungspraxis des BDA, dann ist – wenigstens soweit für mich feststellbar – zu attestieren, dass das BDA bisher noch nie einen dekontextualisierten Einzelfund eines neolithischen Steinbeiles, kupferzeitlichen Flachbeiles oder bronzezeitlichen Lappenbeils unter Denkmalschutz gestellt hat, obwohl ihm gleichartige, teilweise besser erhaltene und auch besser kontextualisierte, Stücke schon oft gemeldet und auch in den Fundberichten aus Österreich (FÖ) veröffentlicht wurden. Laut der einschlägigen Judikatur ragt aber ein (schutzwürdiges) Denkmal durch seine geschichtliche, künstlerische oder sonstige kulturelle Bedeutung über gleichartige andere Gegenstände hinaus, auch wenn dies nicht für jedermann erkennbar sein muss (VwGH 19.3.1968, 155/67); ein öffentliches Interesse an seiner Erhaltung besteht laut der RV 1999 dann, wenn es einmalig oder selten oder ein besonders gutes oder gut erhaltenes Beispiel einer bestimmten Art von Denkmalen ist, und inwieweit es z.B. als Repräsentant einer bestimmten Epoche anzusehen ist (z.B. VwGH 14.6.1982, 81/12/0183; 15.9.2004, 2001/09/0219). Nachdem das BDA zahlreiche andere gleichartige Fundgegenstände im letzten Jahrhundert vielfach gemeldet bekommen hat, aber keinen davon unter Denkmalschutz gestellt (oder – soweit erkennbar – auch nur ein Unterschutzstellungsverfahren dafür angestrengt hat), muss man davon ausgehen, dass auch diese vier Fundgegenstände eigentlich nicht von derart beschaffener Bedeutung sein können, dass ihre Erhaltung iSd § 1 Abs. 2 DMSG im öffentlichen Interesse gelegen sein könnte. Können sie aber nicht unter Denkmalschutz gestellt werden, dann können sie den Beschränkungen des DMSG keinesfalls unterliegen und wären somit tatsächlich keine „Bodendenkmale“ iSd § 8 Abs. 1 DMSG.

Umgekehrt handelt es sich bei diesen Funden zweifellos um „archäologische Gegenstände“, die „älter als 100 Jahre“ sind und für die daher gem. § 16 Abs. 1 Z 2 DMSG in Verbindung mit Art. I der Ausfuhrverordnung (BGBl. II 1999/484) die Ausfuhr aus Österreich ohne Bewilligung des BDA gem. § 17 Abs. 1 DMSG verboten ist; auch wenn im Fall, dass ihre Ausfuhr beantragt wird, gem. § 17 Abs. 1 Z 2 vorerst zu prüfen ist, ob ihre Erhaltung im Inland im öffentlichen Interesse und ein Unterschutzstellungsverfahren einzuleiten ist. Damit „könnte“ es sich bei diesen Fundgegenständen also um Gegenstände handeln, die wenigstens dieser Ausfuhrbeschränkung und somit doch einer Bestimmung des DMSG unterliegen, womit sie tatsächlich „Bodendenkmale“ iSd § 8 Abs. 1 DMSG wären. Ob es jedoch „offenkundig“ iSd § 8 Abs. 1 DMSG ist, dass sie dieser Beschränkung des DMSG unterliegen könnten, ist wieder fraglich, denn es ist ja aus dem im vorigen Absatz Gesagten eigentlich anzunehmen, dass ihre Erhaltung (im Inland) gerade nicht iSd § 1 Abs. 2 DMSG im öffentlichen Interesse gelegen ist, womit eigentlich „offenkundig“ sein sollte, dass sie dem Ausfuhrverbot („für im allgemeinen weniger bedeutendes Kulturgut“ iSd Art. I Ausfuhrverordnung) des § 16 Abs. 1 DMSG tatsächlich nicht unterliegen und somit eventuell doch tatsächlich keine „Bodendenkmale“ iSd § 8 Abs. 1 DMSG wären.

Dass das BDA derartigen Funden wenigstens eine gewisse wissenschaftliche Relevanz zumisst, versteht sich zwar von selbst und ergibt sich natürlich auch daraus, dass vergleichbare Funde immer wieder in die FÖ aufgenommen werden, d.h. das BDA davon ausgeht, dass sie das Relevanzkriterium des § 11 Abs. 7 DMSG erfüllen. Aber andererseits sind praktisch alle Funde, die das BDA in den FÖ veröffentlicht, Objekte die als „im allgemeinen weniger bedeutende[s] Kulturgut“ iSd § 16 Abs. 1 Z 2 DMSG zu betrachten sind, falls überhaupt, und denen daher die für ihre Unterschutzstellung erforderliche Bedeutung daher gewöhnlich fehlt.

Wie jedenfalls unschwer zu erkennen ist: ob diese vier Funde also „Bodendenkmale“ im rechtlichen Sinn, also in dem des § 8 Abs. 1 DMSG, sind, ist alles andere als eindeutig klar. Das BDA hätte also sowohl mich und/oder die Finder als auch die Grundeigentümer sowie, soweit vorhanden, allfällige Mieter, Pächter, Bauberechtigten und Bauführer binnen fünf Werktagen und idealerweise noch rascher davon in Kenntnis zu setzen gehabt, ob es sich bei diesen Funden (von denen außer mir und den Findern zu diesem Zeitpunkt auch keiner der anderen Genannten wusste) nun tatsächlich um Bodendenkmale handelt, die für sechs Wochen ab Erstattung der Fundmeldung kraft gesetzlicher Vermutung unter Denkmalschutz stehen würden, wobei das BDA während dieser Frist ein Unterschutzstellungsverfahren durchführen würde. Das hat es jedoch in keinem dieser Fälle getan.

Soweit sich das für mich nachvollziehen lässt, hat das BDA auch in den sechs Wochen ab Erstattung der Fundmeldung kein Verfahren gem. § 9 Abs. 3 DMSG durchgeführt. Denn weder ich, noch die Finder, noch (soweit ich das nachvollziehen kann) die Grundeigentümer als mögliche Hälfteeigentümer dieser Funde (im Fall, dass es sich bei ihnen tatsächlich um „Bodendenkmale“ iSd § 8 Abs. 1 DMSG handeln sollte, in welchem Fall ja gem. § 10 Abs. 1 DMSG unabhängig von ihrem Verkehrswert die Schatzfundeigentumsteilungsregel des § 399 ABGB anzuwenden wäre) wurden von der Eröffnung eines solchen Verfahrens verständigt, noch wurden uns die Ergebnisse des Beweisaufnahmeverfahrens zur Kenntnis gebracht, geschweige denn uns Gelegenheit dazu Stellung zu nehmen gegeben. Und es ist schließlich auch nicht kurz vor Ablauf der sechs Wochen Frist bei den Findern oder ersatzweise mir ein Bescheid des BDA gem. § 9 Abs. 3 DMSG eingegangen, in dem festgestellt wurde, ob die betreffenden Funde weiterhin den Beschränkungen (nach den Rechtsfolgen für Unterschutzstellung durch Bescheid gem. § 3 Abs. 1 DMSG) dieses Bundesgesetzes unterliegen würden oder nicht. Stattdessen hat sich das BDA in Schweigen gehüllt, die Frist des § 9 Abs. 3 DMSG ist ungenutzt verstrichen, und damit standen die Funde mit Sicherheit nun jedenfalls nicht mehr unter Denkmalschutz kraft gesetzlicher Vermutung.

Umso überraschender war es daher sowohl für die beiden Finder als auch (nachdem mich diese umgehend kontaktiert hatten) für mich, dass Mitte Mai 2022 – also volle 72 Wochen nach der ersten und immerhin immer noch über 15 Wochen nach der letzten dieser Fundmeldungen – bei den Findern Briefe des BDA eingingen.

In dem an diesen gerichteten Schreiben wurde der oberösterreichische Finder – für den ich selbst die zweite Fundmeldung auch mehr als ein halbes Jahr zuvor erstattet hatte – ersucht, seine beiden Funde gem. § 9 Abs. 4 DMSG „unverzüglich“ zur „wissenschaftlichen Auswertung und Dokumentation“ zur Verfügung zu stellen und zu den „Ermittlungsergebnissen“, dass die Grundeigentümer von der Fundmeldung keinerlei Information bzw. nicht auf ein Anschreiben des BDA geantwortet hätten, Stellung zu nehmen. Eine Information, auf welche Weise diese Funde dem BDA zur Verfügung gestellt werden sollten und wie die Übergabe erfolgen sollte, enthielt das Schreiben nicht.

Der niederösterreichische Finder wurde hingegen „Zum Zweck der Ermittlung und Auffindung von Denkmalen“ gem. § 30 Abs. 1 DMSG dazu aufgefordert, „alle hierfür erforderlichen Auskünfte umgehend zu erteilen (insbesondere Herkunft bzw. Fundstellen, genaue Schilderung der Fundumstände (Fotos der Fundsituation) und Fundverbleib)“. Dazu ist anzumerken, dass auf den beiden bezüglich dieser Funde eingesandten Fundmeldeformularen alle nachgefragten Informationen dem BDA bereits gemeldet worden waren. Insbesondere was den Fundverbleib betrifft, war auch schon in den ursprünglichen Fundmeldungen angegeben worden, dass die Funde entsprechend der Bestimmung des § 390 ABGB im Zuge der allgemeinen Fundmeldung gemäß dieses Paragrafen der allgemeinen Fundmeldebehörde wie gesetzlich vorgesehen auf die Dauer eines Jahres zur Ermittlung des rechtmäßigen Eigentümers dieser Funde überlassen worden waren, sich also noch im örtlichen Gemeindeamt in Aufbewahrung befanden (und im zweiten Fall auch, während ich diese Zeilen schreibe, noch befinden).

Das war nun – völlig abgesehen davon, dass das BDA noch einmal nach Informationen fragte, die es bereits erhalten hatte – aber vor allem insofern verwunderlich, als das BDA weder während der Frist von fünf Werktagen des § 9 Abs. 1 DMSG verbindlich festgestellt hatte, dass es sich bei den aufgefundenen Gegenständen tatsächlich um „Bodendenkmale“ iSd § 8 Abs. 1 DMSG handelte, und auch den Findern bzw. mir den erforderlichen Bescheid gem. § 9 Abs. 3 DMSG, in dem es festzustellen gehabt hätte, ob die entdeckten Gegenstände – wenn es sich denn dabei tatsächlich um Bodendenkmale gehandelt haben sollte – überhaupt von derart beschaffener Bedeutung sind, das ihre Erhaltung im öffentlichen Interesse gelegen ist, nicht zugestellt hat. Die beiden Finder hätten also – in einem Fall sogar schon seit deutlich mehr als einem Jahr – mit diesen somit als gewöhnliche, d.h. nicht denkmalschutzrelevante, Sachen bestimmten Gegenständen tun und lassen können, was sie wollen (inklusive sie beliebig verändern, zerstören und wohl auch ins Ausland zu verbringen, wenngleich auch letzteres eventuell nur mit separater Bewilligung durch das BDA gem. § 17 Abs. 1 Z 2 DMSG). Sowohl dass eine wissenschaftliche Auswertung und Dokumentation der Funde aus denkmalrechtlicher Sicht noch irgendwie notwendig gewesen sein hätte können, als auch dass das BDA zum Zweck der Ermittlung und Auffindung von Denkmalen irgendwelche Informationen über sie brauchen hätte können, schied zu diesem Zeitpunkt also bereits vollständig aus.

Ich habe daher in Rücksprache mit und bevollmächtigt durch die Finder daraufhin am 19. und 20.5.2022 dem BDA geantwortet, darauf hingewiesen, dass in allen Fällen die Fundmeldung vollständig und korrekt erstattet worden sei, sich eine Stellungnahme zu zivilrechtliche Fragen, wie ob der Liegenschaftseigentümer irgendeine Kenntnis vom Fund habe, ohnehin erübrigen würden, weil sie das BDA nicht betreffen würden, falls sich das BDA auf § 400 ABGB berufen wolle, ich entsprechend dieser gesetzlichen Bestimmung als „Angeber“ statt diesem in das Eigentumshälfterecht des Finders eingetreten wäre, und das BDA ohnehin durch Unterlassung einer bescheidmäßigen Unterschutzstellung des Fundes binnen offener Frist des § 9 Abs. 3 DMSG bereits rechtswirksam festgestellt habe, dass ein öffentliches Interesse an der Erhaltung dieser Funde tatsächlich nicht bestehen würde. Somit wären inzwischen jedenfalls keine der Bestimmungen des DMSG mehr auf die betroffenen Funde anwendbar und auch weder durch §§ 9 Abs. 4 noch 30 Abs. 1 DMSG begründet. Abschließend ersuchte ich dringlich um Übermittlung der Bescheide gem. § 9 Abs. 3 DMSG bezüglich der Funde und beantragte Akteneinsicht gem. § 17 AVG (in eventu, falls § 400 ABGB schlagend werden sollte, auch in meinem eigenen Namen).

Nachdem zwei Monate später immer noch keinerlei Reaktion des BDA bei mir eingegangen war, sandte ich daraufhin am 20.7.2022 eine Email (diesmal direkt an den Präsidenten, die Leiterin der und den zuständigen Sachbearbeiter in der Rechtsabteilung des BDA), in der ich auf die immer noch ausständigen Bescheide verwies, daran erinnerte, dass die wiederholte und systematische Verletzung seiner gesetzlichen Entscheidungspflicht gem. § 9 Abs. 3 DMSG nicht nur Säumnisbeschwerden nach sich ziehen könne, sondern auch disziplinar- und strafrechtliche Folgen für die damit ihre Dienstpflichten verletzenden Organe des BDA haben könne und ich bei weiterer Nichtbeantwortung rechtliche Schritte ankündigte. Des weiteren erinnerte ich an die beantragte Akteneinsicht und ersuchte als Alternative zur elektronischen Übermittlung um einen Termin zur Einsichtnahme in den physischen Akt.

Darauf erhielt ich nun umgehend am 21.7.2022 eine Antwort mit GZ 2022-0.527.192, verfasst von der Leiterin der Rechtsabteilung und ausgefertigt im Namen des Präsidenten vom Verwaltungsdirektor des BDA. In dieser wurde zuerst der Wortlaut des § 9 Abs. 3 DMSG und die zugehörige (aber für die Frage, ob hier die Behörde säumig sei, vollkommen irrelevante) Erläuterung dazu in der RV 1990 vollständig zitiert. Dann wurde festgestellt, dass in den Fällen der vier Fundmeldungen die Frist des § 9 Abs. 3 DMSG „zur bescheidmäßigen Feststellung, dass die Erhaltung im öffentlichen Interesse gelegen ist“, wie ich richtig bemerkt hätte, bereits abgelaufen sei, woraus sich ergäbe, dass diese „nicht mehr geschützt sind“, eine solche bescheidmäßige Feststellung hinsichtlich dieser Objekte jedoch nicht getroffen worden sei. Dann wurde unter Verweis auf die dort gänzlich unbegründet bleibende Behauptung im einschlägigen Kommentar (Bazil et al. 2015, 59 Rz 2) „der Vollständigkeit halber“ darauf hingewiesen, „dass die Frist von sechs Wochen für eine Unterschutzstellung durch Bescheid lediglich eine Ordnungsvorschrift ist; eine spätere Unterschutzstellung ist zulässig“ (BDA 21.7.2022, GZ 2022-0.527.192, 2). Es liege offenbar ein Missverständnis meinerseits im Verständnis der betreffenden Gesetzesbestimmung vor, weil das Verwaltungshandeln des BDA dem eindeutig formulierten Wortlaut der Gesetzesbestimmung entspreche und daher eine Verletzung von Entscheidungspflichten daraus nicht abgeleitet werden könne. Mein Ersuchen um Akteneinsicht wurde mit der Begründung abgelehnt, dass das Recht auf Akteneinsicht ein auf Bescheiderlassung zielendes Verwaltungsverfahren voraussetze, ein solches sei jedoch gegenständlich nicht anhängig, eine Akteneinsicht könne jedoch nach Vorlage entsprechender Vollmachten geprüft werden. Für weitere Fragen zu Bestimmungen des DMSG oder AVG wäre das BDA aber stets gern bereit, mir entsprechende Auskünfte zu erteilen.

Das BDA scheint also interessanterweise (scheinbar aufgrund von deren Wortlaut?) die Rechtsansicht zu vertreten, dass die Bestimmung des § 9 Abs. 3 DMSG es nicht zur Durchführung eines auf eine Bescheiderlassung zielenden, binnen sechs Wochen Frist zu erledigenden Verwaltungsverfahrens verpflichtet, sondern dass diese Frist „lediglich eine Ordnungsvorschrift“ (Bazil et al. 2015, 59 Rz 2) sei und das BDA daher in Fällen eingegangener Fundmeldungen auch gar keine Entscheidungspflicht habe.

Eine Ordnungsvorschrift?

Wir müssen also an dieser Stelle die Frage stellen, was eigentlich eine „Ordnungsvorschrift“ ist, denn hat das BDA mit der Ansicht, dass die Frist des § 9 Abs. 3 DMSG „lediglich“ eine solche sei, recht, würde das eventuell tatsächlich bedeuten, dass es infolge der Erstattung einer Fundmeldung, durch die ihm ein (tatsächliches) „Bodendenkmal“ iSd § 8 Abs. 1 DMSG zur Kenntnis gebracht wird, eigentlich überhaupt nichts tun müsste; oder wenigstens nicht binnen der in § 9 Abs. 3 DMSG genannten Frist von sechs Wochen eine bescheidmäßige Entscheidung treffen müsste, ob der aufgefundene Gegenstand ein Denkmal ist, an dessen Erhaltung iSd § 1 Abs. 1 DMSG ein öffentliches Interesse iSd § 1 Abs. 2 (gegebenenfalls iSd § 1 Abs. 5 DMSG auch nur wahrscheinlich) besteht.

Der einschlägigen Judikatur des VwGH zufolge handelt es sich um eine „bloße Ordnungsvorschrift“, wenn an deren Übertretung keine Rechtsfolgen anknüpfen bzw. davon Betroffenen (z.B. Eigentümern von verfahrensgegenständlichen Sachen) keine subjektiv-öffentlichen Rechte erwachsen. „Ein subjektives öffentliches Recht wäre dann zu bejahen, wenn eine zwingende Vorschrift - und damit eine sich daraus ergebende Rechtspflicht zur Verwaltung - nicht allein dem öffentlichen Interesse, sondern (zumindest auch) dem Interesse einzelner zu dienen bestimmt ist“ (VwGH 14.2.2022, Ro 2021/17/0002, Rz 24-25). Analog dazu unterscheidet der VwGH z.B. auch „bei Vorschriften von Satzungen (von Agrargemeinschaften, Bringungsgemeinschaften etc.) im Zusammenhang mit dem rechtsgültigen Zustandekommen von Beschlüssen zwischen bloßen Ordnungsvorschriften und Vorschriften, deren Verletzung eine Beeinträchtigung subjektiver Rechte einzelner Mitglieder nach sich ziehen kann […]. Dieser Rechtsprechung liegt die Überlegung zu Grunde, dass nur die Verletzung solcher Vorschriften der Organisation einer der behördlichen Aufsicht unterworfenen Körperschaft […] die Aufhebung von Beschlüssen nach sich ziehen soll, wenn vor dem Hintergrund des Schutzzwecks der verletzten Vorschrift eine Verletzung materieller Rechte desjenigen nicht ausgeschlossen werden kann, der die Verletzung geltend macht. Eine solche Rechtsverletzungsmöglichkeit ist zu verneinen, wenn entweder die verletzte Norm dem Schutz der Mitgliedschaftsrechte nicht dient oder die Rechtsposition des Mitglieds im Fall des Unterbleibens des unterlaufenen Verstoßes gegen die Satzung keine andere geworden wäre […]“ (VwGH 13.12.2018, Ro 2018/07/0048, Rz 26-27 mit weiteren Verweisen).

Vereinfacht gesagt, ist also eine Ordnungsvorschrift, wie das manchmal auch ausgedrückt wird, eine gesetzliche „Soll-Vorschrift“, deren Missachtung letztendlich rechtlich auswirkungslos bleibt. Man könnte sie auch als unverbindliche gesetzliche Empfehlung bezeichnen. Ob man sich an sie hält oder nicht, ist also – umgangssprachlich gesprochen – vollkommen „wurscht“.

Dass nun die Bestimmung des § 9 Abs. 3 DMSG, das BDA habe „bis zum Ende“ der sechswöchigen Frist, während der die „aufgefundenen Bodendenkmale“ automatisch kraft gesetzlicher Vermutung „gemäß den Bestimmungen bei Unterschutzstellungen durch Bescheid (§ 3 Abs. 1)“ unter Denkmalschutz stehen, „zu entscheiden, ob diese Bodendenkmale weiterhin den Beschränkungen dieses Bundesgesetzes (in allen Fällen nach den Rechtsfolgen für Unterschutzstellungen durch Bescheid gemäß § 3 Abs. 1) unterliegen“, eine derartige unverbindliche gesetzliche Empfehlung wäre, scheint jedoch nicht wirklich nachvollziehbar.

§§ 9 Abs. 3 iVm 26 Z 1 DMSG und subjektiv-öffentliche Rechte von Parteien

Probleme mit der Ansicht, diese Bestimmung – und sei es auch nur die in ihr gesetzte Sechswochenfrist – wäre „lediglich eine Ordnungsvorschrift“ (Bazil et al. 2015, 59 Rz 2), beginnen schon damit, dass die Regelung des § 9 Abs. 3 DMSG und insbesondere die darin festgesetzte Frist von sechs Wochen ab Erstattung der Fundmeldung offensichtlich nicht ausschließlich dem öffentlichen Interesse, sondern jedenfalls wenigstens auch, wenn nicht sogar überwiegend, dem Schutz der Interessen der betroffenen Einzelnen dient. Wie schon oben erwähnt, dient diese Bestimmung und insbesondere die knappe Befristung sowohl des automatischen Schutzes kraft gesetzlicher Vermutung als auch der Erledigung der Entscheidungspflicht der Behörde dazu, sicherzustellen, dass das BDA das durch die Entdeckung eines tatsächlichen Bodendenkmals erforderlich werdende Unterschutzstellungsverfahren wirklich unmittelbar und so rasch wie möglich durchführt und auch tatsächlich zum Abschluss bringt. Das dient offensichtlich einerseits dem öffentlichen Interesse am Schutz der Denkmale, deren Erhaltung ihrer Bedeutung wegen im öffentlichen Interesse gelegen ist, aber andererseits auch dem Schutz der berechtigten Interessen des Eigentümers.

Dabei gehört zu diesen Interessen nicht nur, dass die willkürliche Verfügungsgewalt über das in seinem Eigentum stehende (möglicherweise denkmalschutzwürdige) Bodendenkmal nicht übermäßig lange durch die automatische Unterschutzstellung des Fundes kraft gesetzlicher Vermutung beschränkt wird; denn dieses Interesse hat der Gesetzgeber schon insofern berücksichtigt, als er die automatische Unterschutzstellung kraft gesetzlicher Vermutung auf den Zeitraum vom Zeitpunkt des Auffindens bis zum Ablauf von sechs Wochen ab Erstattung der Fundmeldung (gem. §§ 8 Abs. 1 bzw. 11 Abs. 4 DMSG) beschränkt hat. Vielmehr gehört dazu auch, seine rechtlichen Interessen aktiv im Unterschutzstellungsverfahren vertreten und seine subjektiven Rechte im Bedarfsfall auch gegen die Behörde durchsetzen zu können.

Subjektiv-öffentliche Rechte erwachsen den Betroffenen aus der Bestimmung des § 9 Abs. 3 DMSG, dass die Behörde binnen 6 Wochen ab Abgabe der Fundmeldung bescheidmäßig zu entscheiden habe, ob die betroffenen Bodendenkmale weiterhin „(in allen Fällen nach den Rechtsfolgen für Unterschutzstellungen durch Bescheid gemäß § 3 Abs. 1)“ den Beschränkungen dieses Bundesgesetzes unterliegen, schon allein deshalb, weil § 26 Abs. Z 1 DMSG in Verfahren gem. § 9 Abs. 3 DMSG betreffend unbeweglicher Denkmale explizit dem Eigentümer, dem Landeshauptmann, der Gemeinde, dem Bürgermeister und allfälligen Bauberechtigten Parteistellung einräumt; wobei dieselbe Parteistellung analog in Verfahren gem. § 9 Abs. 3 DMSG (und auch allen anderen in § 26 Z 1 DMSG genannten Verfahren) betreffend beweglicher Denkmale demselben Personenkreis, erweitert um den Finder und gegebenenfalls den „Angeber“ iSd § 400 ABGB, zukommen muss.[1] Parteistellung bedingt aber notwendigerweise, dass den betroffenen die Parteirechte (Brandstätter & Burda 2020, 15) zukommen, und bei diesen handelt es sich selbstverständlich um subjektiv-öffentliche Rechte.

Dass das BDA eine bescheidmäßige Entscheidungspflicht trifft, wenn durch die Entdeckung eines (tatsächlichen) „Bodendenkmals“ iSd § 8 Abs. 1 die Bestimmung des § 9 Abs. 3 DMSG ausgelöst wird, ergibt sich schon aus dem Wortlaut der Bestimmung völlig eindeutig: „Bis zum Ende dieser Frist hat das Bundesdenkmalamt […] zu entscheiden, ob diese Bodendenkmale weiterhin den Beschränkungen dieses Bundesgesetzes […] unterliegen“ (Hervorhebung: RK). Es ergibt sich des weiteren auch aus der RV 1990, in der ebenfalls explizit festgestellt wird, „dass innerhalb von sechs Wochen ab Fundmeldung das Bundesdenkmalamt eine bescheidmäßige Feststellung zu treffen hat, ob die Gegenstände weiterhin unter Denkmalschutz stehen“ (RV 1990, 19-20). Und es ergibt sich auch daraus, dass das BDA tatsächlich manche archäologische Fundstellen in einem Verfahren gem. § 9 Abs. 3 DMSG unter Denkmalschutz gestellt hat, d.h. wenigstens in diesen Fällen das schon weiter oben (Abb. 5) dargestellte Verfahren durchgeführt haben muss.[2]

Hat das BDA Unterschutzstellungsverfahren gem. § 9 Abs. 3 aber in den in FN 2 genannten 6 Fällen infolge einer Fundmeldung gem. § 8 Abs. 1 DMSG durchgeführt, dann muss es auch in allen anderen Fällen, in denen Fundmeldungen gem. § 8 Abs. 1 DMSG eingehen, ein Unterschutzstellungsverfahren gem. § 9 Abs. 3 DMSG durchführen und auch binnen der dort genannten 6 Wochen Frist einen Bescheid erlassen, in dem es feststellt, ob ein öffentliches Interesse an der Erhaltung des jeweils aufgefundenen Bodendenkmals tatsächlich besteht oder nicht besteht. Das muss es schon allein deshalb tun, um nicht den Gleichheitsgrundsatz (Berka 1999, 487-551) der Bundesverfassung (und damit auch das subjektiv-öffentliche Recht aller Parteien in Verfahren gem. § 9 Abs. 3 DMSG auf Gleichheit vor dem Gesetz) zu verletzen: werden „Bodendenkmale“ iSd § 8 Abs. 1 DMSG entdeckt und dem BDA gemeldet, dann haben die Eigentümer aller dieser Bodendenkmale gleichermaßen das Recht, im vom BDA gem. § 9 Abs. 3 DMSG verpflichtend durchzuführenden, „beschleunigten“ Unterschutzstellungsverfahren die ihnen durch § 26 Z 1 DMSG in diesem Verfahren eingeräumten Parteirechte wahrzunehmen; wozu natürlich dieses Verfahren auch zwingend durchzuführen ist. Das BDA hat nicht das Recht sich auszusuchen, dass es in einem Fall einer Fundmeldung gem. § 8 Abs. 1 DMSG ein Unterschutzstellungsverfahren gem. § 9 Abs. 3 DMSG durchführt, in einem anderen hingegen nicht, je nachdem wie es den Organen dieser Behörde im jeweiligen Einzelfall gefällt. Denn der wesentliche Sachverhalt ist in allen diesen Fällen gleich: es wurde ein Bodendenkmal iSd § 8 Abs. 1 DMSG gemeldet und das BDA hat daher innerhalb von 6 Wochen ab Fundmeldung bescheidmäßig zu entscheiden, ob es weiterhin (also über die 6 Wochen „kraft gesetzlicher Vermutung“ hinaus) unter Denkmalschutz steht oder nicht.

Der fatale Denkfehler des BDA: feststellen „ob“ ist nicht nur feststellen „dass“

Tatsächlich zeigt sich der fatale Denkfehler, der dem BDA in Hinblick auf das Verfahren gem. § 9 Abs. 3 DMSG unterlaufen ist, an der kleinen Freud’schen Fehlleistung, die ihm in seinem Schreiben vom 21.7.2022, GZ 2022-0.527.192 unterlaufen ist, wenn es feststellt, dass – wie ich „richtig feststellen“ würde – „die im § 9 Abs. 3 Denkmalschutzgesetz genannte Frist von sechs Wochen zur bescheidmäßigen Feststellung, dass die Erhaltung im öffentlichen Interesse gelegen ist, abgelaufen“ (Hervorhebung: RK) ist. Das Wörtchen „dass“ in diesem Satz ist des Pudels Kern: das BDA scheint der Ansicht zu sein, dass es nur dann binnen offener Frist eine bescheidmäßige Feststellung gem. § 9 Abs. 3 DMSG treffen muss, wenn die Erhaltung des betreffenden „Bodendenkmals“ iSd § 8 Abs. 1 DMSG tatsächlich aufgrund seiner Bedeutung iSd § 1 Abs. 2 DMSG im öffentlichen Interesse gelegen ist. Gleichermaßen scheint es – wie sein Verhalten in den vier von mir dargestellten Fällen, aber auch seine Behauptung im zitierten Schreiben, ein „Verwaltungsverfahren bzw. ein auf die Bescheiderlassung zielendes Verfahren“ sei „gegenständlich nicht anhängig“, obwohl es selbst im gleichen Schreiben zugegeben hat, dass es in den vier gegenständlichen Fällen eine gesetzlich zwingend erforderliche, bescheidmäßige Feststellung nicht getroffen hat, zeigt – zu glauben, dass es in Fällen, in denen es voraussichtlich zu einem negativen Schluss bezüglich der Denkmalschutzwürdigkeit der aufgefundenen Gegenstände gelangen würde, also zur Feststellung, dass ein öffentliches Interesse an der Erhaltung der betreffenden „Bodendenkmale“ tatsächlich nicht besteht, es überhaupt kein Verfahren gem. § 9 Abs. 3 DMSG durchführen und die „negative“ (Nicht-) Unterschutzstellungsentscheidung auch nicht bescheidmäßig treffen muss.

Wie das BDA auf diese nachgerade verrückte Idee kommt, entgeht mir völlig: die Vorstellung, dass das BDA nur dann Unterschutzstellungsverfahren gem. § 9 Abs. 3 DMSG durchführen und auch nur dann binnen 6 Wochen ab Fundmeldung bescheidmäßig entscheiden müsste, wenn die Erhaltung des betreffenden Bodendenkmals tatsächlich im öffentlichen Interesse gelegen ist, setzt nämlich gedanklich voraus, dass das BDA bereits vor Eröffnung des betreffenden Verfahrens weiß, zu welcher Entscheidung es an dessen Ende gelangen wird. Das kann bzw. darf aber gar nicht sein, denn der maßgebliche Sachverhalt ist von der Behörde gem. § 37 AVG überhaupt erst im Ermittlungsverfahren festzustellen, in dem auch von den beteiligten Parteien – von denen es gleich einige gibt – Tatsachen und Beweismittel geltend gemacht werden können, die „allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Ermittlungsverfahrens“ einen „im Hauptinhalt des Spruches anders lautenden Bescheid herbeiführen“ (§ 39 Abs. 4 AVG), d.h. das Ergebnis des Verfahrens ändern könnten. Steht bei einem Unterschutzstellungsverfahren gem. § 9 Abs. 3 DMSG von vornherein fest, zu welchem Spruch die Behörde gelangen wird, werden die subjektiven Rechte, die den jeweiligen Beteiligten aus der ihnen durch § 26 Z 1 DMSG eingeräumten Parteistellung erwachsen, völlig ad absurdum geführt und ihres wesentlichen Gehalts beraubt.

Steht hingegen bei einem solchen Verfahren nicht von vornherein fest, dass das BDA zu einem positiven Spruch kommen, d.h. das tatsächliche Bestehen eines öffentlichen Interesses an der Erhaltung des verfahrensgegenständlichen Bodendenkmals feststellen wird, sondern wird das Verfahren tatsächlich unvoreingenommen und somit ergebnisoffen begonnen und durchgeführt, muss es nicht nur in allen Fällen durchgeführt werden, in denen die sachlich gleichen Voraussetzungen bestehen – d.h. ein tatsächliches Bodendenkmal iSd § 8 Abs. 1 gemeldet und daher die Entscheidungspflicht des BDA gem. § 9 Abs. 3 DMSG ausgelöst wurde –; sondern es muss das BDA natürlich auch in allen Fällen, in denen es infolge der jeweiligen Beweisaufnahme zur Überzeugung gelangt ist, dass ein öffentliches Interesse iSd § 1 Abs. 2 DMSG an der Erhaltung des aufgefundenen Gegenstandes tatsächlich (bzw. iSd § 1 Abs. 5 DMSG wenigstens wahrscheinlich) nicht besteht, das vollständig durchgeführte Verfahren an dessen Ende mit dem korrekten letzten Verfahrensschritt, der Erlassung eines negativen Feststellungsbescheides, abschließen. Das hätte, nachdem beim BDA – wenigstens in den letzten ca. 10 Jahren – jedes Jahr durchschnittlich wenigstens ca. 875 Fundmeldungen gem. §§ 8 Abs. 1 bzw. 11 Abs. 4 DMSG eingegangen sind,[3] aber durchschnittlich nicht einmal 5% des bekannten Bestandes archäologischer Fundstellen (geschweige denn beweglicher Kleinfunde, wo der Prozentsatz noch viel geringer ist) denkmalschutzwürdig sein dürften, jährlich zu maximal einer Handvoll „positiver“ Unterschutzstellungsbescheide, dafür aber durchschnittlich wenigstens 870 „negativen“ Bescheiden gem. § 9 Abs. 3 DMSG führen müssen, in denen vom BDA rechtswirksam festgestellt werden hätte müssen, dass ein öffentliches Interesse an der Erhaltung der in diesen Fällen aufgefundenen Gegenstände tatsächlich nicht besteht.

Rechtsfolgen der Unterlassung der Entscheidung

Dass nicht nur die Handvoll „positive“, sondern auch die viel häufigeren „negativen“ Feststellungsbescheide pro Jahr binnen der 6 Wochen Frist des § 9 Abs. 3 DMSG erlassen hätten werden müssen, ergibt sich auch daraus, dass beide Arten von Bescheiden, d.h. die „positiven“ wie auch die „negativen“, nicht ohne Rechtsfolgen bleiben. Zwar ist durchaus richtig, dass, wenn das BDA „negative“ Bescheide einfach nicht erlässt, die automatische Unterschutzstellung kraft gesetzlicher Vermutung des § 9 Abs. 3 DMSG tatsächlich mit dem Ende der sechs Wochen Frist ab Fundmeldung endet und somit die aufgefundenen Gegenstände nicht mehr unter Denkmalschutz stehen. Allerdings haben auch „negative“ Feststellungsbescheide gem. § 9 Abs. 3 DMSG signifikante, insbesondere dem Schutz der Eigentümerinteressen dienende Rechtsfolgen, ihre Nichterlassung bleibt also gerade nicht sanktionsfrei; insbesondere nicht in der Handhabung der Bestimmungen des DMSG durch das BDA.

An einen „negativen“ Feststellungsbescheid gem. § 9 Abs. 3 DMSG knüpfen nämlich gleich drei sehr signifikante Rechtsfolgen an:

Einstellungspflicht von Strafverfahren gem. § 37 Abs. 6 DMSG

Das ist zu allererst die Bestimmung des § 37 Abs. 6 DMSG dass, wenn das BDA „bescheidmäßig feststellt, dass ein öffentliches Interesse an der Erhaltung eines Denkmals tatsächlich nicht besteht oder bestanden hat“, selbst zu diesem Zeitpunkt bereits laufende Strafverfahren (sowohl nach den Strafbestimmungen des DMSG als auch des § 126 Abs. 1 Z 3 StGB) einzustellen sind (und selbstverständlich auch, wenn sie noch nicht laufen, von ihrer Einleitung abzusehen ist; Bazil et al. 2015, 112 Rz 3). Zwar wird diese Bestimmung im einschlägigen Kommentar im Fettdruck als „rechtspolitisch verfehlt“ (ibid.) bezeichnet, tatsächlich ist sie jedoch nur die konsequente Fortsetzung der allgemeinen Geltungsbereichsbestimmung des § 1 Abs. 1 1. Satz DMSG, dass „[d]ie in diesem Bundesgesetz enthaltenen Bestimmungen“ auf „von Menschen geschaffene unbewegliche und bewegliche Gegenstände (einschließlich Überresten und Spuren gestaltender menschlicher Bearbeitung sowie künstlich errichteter oder gestalteter Bodenformationen) von geschichtlicher, künstlerischer oder sonstiger kultureller Bedeutung („Denkmale“) Anwendung“ finden, „wenn ihre Erhaltung dieser Bedeutung wegen im öffentlichen Interesse gelegen ist“. Es folgt schon aus diesem Satz zwingend, dass keine Bestimmung des DMSG, also auch nicht allfällige Strafbestimmungen, auf Handlungen bezüglich solcher Sachen angewendet werden kann, deren Erhaltung tatsächlich nicht im öffentlichen Interesse gelegen ist.

Das hat signifikante Konsequenzen, insbesondere für Finder von Denkmalen, Bauberechtigte bzw. Bauleiter, gegen die ein Strafverfahren wegen Verdachts auf Verstoß gegen die Bestimmungen der §§ 8, 9, und/oder 11 Abs. 1 DMSG bereits läuft oder eingeleitet werden könnte; und für Grundeigentümer, auf deren Grundstück(en) unbewegliche „(einfache) „Denkmale“ im weitesten Sinn“ (Bescheid des BDA vom 9.7.2021, GZ: 2021-0.385.686)[4] entdeckt wurden.

Steht zum Beispiel ein Finder, der ein (mögliches) bewegliches Bodendenkmal gem. § 8 Abs. 1 DMSG gemeldet hat, aus dem Grund, dass er ein Metallsuchgerät auf einer nicht denkmalgeschützten Bodenfläche verwendet hat, im Verdacht, ohne Genehmigung des BDA gem. § 11 Abs. 1 DMSG (laut dem einschlägigen Kommentar zum DMSG) „bewilligungspflichtige Ausgrabungen“ (z.B. mit den Händen; Bazil et al. 2015, 64 Rz 1) mit dem Zweck „Denkmale“ (gemeint wohl: „(einfache) „Denkmale“ im weitesten Sinn“; BDA 9.7.2021, GZ: 2021-0.385.686) unternommen zu haben, hat er definitiv ein berechtigtes rechtliches Interesse daran, dass das BDA die ihm durch § 9 Abs. 3 DMSG aufgetragene Entscheidung, ob es sich bei seinem „Fund“ um Gegenstände handelt, an deren Erhaltung tatsächlich ein öffentliches Interesse iSd § 1 Abs. 1 DMSG besteht, binnen der gesetzlich vorgesehenen Frist von sechs Wochen ab Fundmeldung trifft, und er im dafür durchzuführenden Verwaltungsverfahren auch die ihm zukommenden Parteirechte wahrnehmen kann. Denn stellt das BDA im „beschleunigten“ Unterschutzstellungsverfahren gem. § 9 Abs. 3 DMSG fest, dass an der Erhaltung des von ihm entdeckten und gemeldeten Fundes ein öffentliches Interesse iSd § 1 Abs. 2 DMSG tatsächlich nicht besteht, ist ein allfällig bereits gegen ihn eröffnetes Strafverfahren wegen Verdachts auf Verstoß gegen § 11 Abs. 1 iVm 37 Abs. 2 Z 2 DMSG einzustellen bzw., falls es noch nicht läuft, gar nicht erst einzuleiten.

Unterlässt hingegen das BDA die negative bescheidmäßige Feststellung, obwohl (wie bei weit über 99% aller beweglichen Kleinfunde zu erwarten ist) es bei ordnungsgemäßer Durchführung des Verfahrens gem. § 9 Abs. 3 DMSG offensichtlich zum Schluss kommen hätte müssen, dass ein öffentliches Interesse an der Erhaltung des aufgefundenen Gegenstandes tatsächlich nicht besteht, muss der Finder (insbesondere wenn ein Strafverfahren wegen Verdachts auf Verstoß gegen § 11 Abs. 1 DMSG gegen ihn schon eingeleitet worden ist oder absehbarerweise gegen ihn eingeleitet werden wird), auch die Gelegenheit haben, das Rechtsmittel der Säumnisbeschwerde gem. Art. 130 Abs. 1 Z 3 B-VG zu ergreifen. Denn hat das BDA die Frist des § 9 Abs. 3 verstreichen lassen, ohne eine bescheidmäßige Feststellung bezüglich des öffentlichen Interesses an der Erhaltung des gegenständlichen Fundes zu treffen, dann gehen zumindest bisher das BDA, die Verwaltungsstrafbehörden und sogar das BVwG (nicht jedoch das LVwG Steiermark in seinem Erkenntnis vom 22.1.2018, LVwG 30.37-3312/2015-44) davon aus, dass das BDA (noch) nicht bescheidmäßig festgestellt hat, dass ein öffentliches Interesse an der Erhaltung des Fundes tatsächlich nicht besteht, und stellen daher diesbezügliche Strafverfahren auch nicht gem. § 37 Abs. 6 DMSG ein. Auf diese Weise kommt es (und zwar tatsächlich, siehe z.B. BH Melk 23.9.2013, MES2-V-12 10139/5) zur Verhängung rechtskräftiger Verwaltungsstrafen wegen angeblicher Vergehen gehen das DMSG, obwohl gar keine Hinweise, geschweige denn Beweise, dafür vorliegen, dass tatsächlich überhaupt ein Denkmal betroffen war.

Für Bauberechtigte und Bauleiter, die der Missachtung der Bestimmungen des § 8 Abs. 1 und seiner Rechtsfolgen gem. § 9 DMSG verdächtig sind, weil sie z.B. mutmaßliche Bodendenkmale nicht gemeldet oder die Verpflichtungen, die sich aus den Bestimmungen des § 9 Abs. 1, 2 oder 3 DMSG ergeben, nicht beachtet haben, gilt das gleiche: stellt das BDA binnen der gesetzlich durch § 9 Abs. 3 DMSG dafür vorgesehenen Frist von sechs Wochen ab Fundmeldung fest, dass ein öffentliches Interesse an der Erhaltung der auf der Baustelle getätigten, beweglichen und unbeweglichen Funde tatsächlich nicht besteht, ist ein allfälliges Strafverfahren gegen sie einzustellen, lange bevor es abgeschlossen worden wäre. Unterlässt das BDA hingegen die negative bescheidmäßige Feststellung bzw. führt das Verfahren gem. § 9 Abs. 3 DMSG erst gar nicht durch, fehlt der die Einstellung allfälliger Strafverfahren gegen sie gem. § 37 Abs. 6 DMSG erzwingende Bescheid und sie können einer Verwaltungsübertretung oder gar (wenn es sich um die Zerstörung eines gem. § 9 Abs. 3 DMSG geschützten Bodendenkmals während der Frist handelt, die es automatisch kraft gesetzlicher Vermutung unter Denkmalschutz steht) wegen des Straftatbestandes des § 126 Abs. 1 Z 3 StGB für schuldig befunden werden, obwohl an der Erhaltung des betroffenen „(einfachen) Denkmals im weitesten Sinn“ ein öffentliches Interesse tatsächlich weder bestanden hat noch besteht.

Keine Fundmeldepflichten und deren Rechtsfolgen mehr, dafür Forschungsfreiheit

Aber auch für den Grundeigentümer, auf dessen Grundstück ein großflächiges unbewegliches „Bodendenkmal“ iSd § 8 Abs. 1 DMSG entdeckt wird, z.B. ein typischer, aber nicht besonders gut erhaltener und auch regional nicht seltener lengyelzeitlicher Bauernhof, resultieren aus der Unterlassung einer negativen Entscheidung gem. § 9 Abs. 3 DMSG durch das BDA nachteilige Rechtsfolgen. Denn das BDA hat selbstverständlich infolge seiner Entdeckung und Meldung gem. §§ 8 Abs. 1 bzw. 11 Abs. 4 DMSG – z.B. im Rahmen einer großflächigen geophysikalischen Prospektionsmaßnahme – die Bedeutung des gesamten Bodendenkmals – also in unserem Beispiel des gesamten Bauernhofs mitsamt allen ihren zugehörigen Nebengebäuden etc. – zu ermitteln und dieses auf Basis der Ermittlungsergebnisse entweder zur Gänze (oder im Sinne einer Teilunterschutzstellung wenigstens ihre ausreichend bedeutenden Teile) durch positiven Bescheid gem. § 9 Abs. 3 DMSG unter Denkmalschutz zu stellen oder aber durch negativen Bescheid festzustellen, dass an der Erhaltung des ganzen (bzw. der nicht schutzwürdigen Teile des) Bodendenkmals ein öffentliches Interesse tatsächlich nicht besteht.

Dabei hat ein negativer Feststellungsbescheid die Folge, dass von da an auch dann keine Fundmeldung gem. § 8 Abs. 1 DMSG mehr erstattet werden und auch § 9 DMSG nicht mehr beachtet werden muss, wenn zu späterer Zeit ein anderer Teil dieser Sache (also des gleichen lengyelzeitlichen Bauernhofs) bei Erd- oder Bauarbeiten angefahren wird: es handelt sich dann schließlich bei dem Bauernhof nicht mehr um ein „Bodendenkmal“ iSd § 8 Abs. 1 DMSG, d.h. um eine unter der Erdoberfläche angetroffene Sache, die den Beschränkungen des DMSG unterliegen könnte, weil ja schon festgestellt wurde, dass ein öffentliches Interesse an ihrer Erhaltung tatsächlich nicht besteht und sie daher offenkundig den Beschränkungen des DMSG tatsächlich nicht (mehr) unterliegt.

Ebenso darf der Grundeigentümer von diesem Zeitpunkt an seinen lengyelzeitlichen Bauernhof auch selbst archäologisch untersuchen, wenn er das will, ohne einer Bewilligung des BDA gem. § 11 Abs. 1 DMSG zu bedürfen oder auch nur irgendeine archäologische Qualifikation vorweisen zu können. Und zwar nicht nur, weil bereits bescheidmäßig festgestellt ist, dass ein öffentliches Interesse an der Erhaltung dieses „(einfachen) „Denkmals“ im weitesten Sinn“ tatsächlich nicht besteht und der Bauernhof somit nicht mehr „denkmalschutzrelevant“ iSd Erkenntnis des VwGH vom 23.2.2017, Ro 2016/09/0008 sein kann; sondern auch, weil die Einleitung eines Strafverfahrens gegen ihn für einen allfälligen Verstoß gegen § 11 Abs. 1 DMSG (sofern, wie vom BDA und BVwG [15.12.2021, W183 2245660-1/3E; 10.1.2022, W176 2248975-1/3E] angenommen, eine Genehmigungspflicht nach § 11 Abs. 1 DMSG auch für die geplante Untersuchung eines nicht denkmalschutzwürdigen „einfachen“ Denkmals besteht) durch die Bestimmung des § 37 Abs. 6 DMSG ausgeschlossen ist. Oder mit anderen Worten: hat das BDA erst einmal bescheidmäßig festgestellt, dass an der Erhaltung eines archäologischen Objektes ein öffentliches Interesse tatsächlich nicht besteht, dann ist § 11 Abs. 1 DMSG für die Untersuchung dieses „(einfachen) Denkmals im weitesten Sinn“ nur noch eine Ordnungsvorschrift, deren Missachtung keine Sanktion nach sich zieht. Oder auch: „wurscht“.

Ohne Vorliegen eines negativen Bescheids gem. § 9 Abs. 3 DMSG riskiert der Grundeigentümer hingegen eine Verwaltungsstrafe von bis zu € 25.400 gem. § 37 Abs. 2 Z 2 DMSG, wenn er es wagt, sein Denkmal nicht einfach willkürlich zu zerstören, sondern zum Zweck seiner (wie auch immer laienwissenschaftlichen) Untersuchung. Es ist nämlich nach Ansicht des BDA zum Schutz des archäologischen Erbes für künftige Generationen von Forschern offensichtlich unabdingbar erforderlich, dass ein solches „nicht denkmalgeschütztes geschütztes“ Denkmal keinesfalls durch nicht entsprechend dem „derzeitigen Stand von Technik und Wissenschaft“ (BDA 2022, 6-7) laienwissenschaftlich durchgeführte Nachforschungen oder gar Grabungen zerstört werden darf, weil das viel schlimmeren Schaden anrichten könnte als wenn dasselbe nicht denkmalgeschützte Denkmal einfach willkürlich mit dem Bagger zerstört wird.

Eigentumsrecht und Ausfuhrgenehmigungspflicht

Aber nicht nur das: durch die Verweigerung negativer bescheidmäßiger Entscheidung gem. § 9 Abs. 3 DMSG verursacht das BDA auch gleich noch Rechtsunsicherheit für den Finder, den potentiellen „Angeber“ iSd § 400 ABGB und eventuell auch den Grundeigentümer. Schließlich hängt von der Entscheidung der Frage, ob es sich bei gem. §§ 8 Abs. 1 bzw. 11 Abs. 4 DMSG gemeldeten beweglichen Funden um „Bodendenkmale“ handelt, die eigentumsrechtliche Stellung dieser Funde ab. Denn die Bestimmung des § 10 Abs. 1 DMSG regelt, dass Funde von herrenlosen beweglichen Bodendenkmalen, abweichend von den allgemeinen Fundeigentumsregelungen der §§ 381-382 und 385-401 ABGB, stets – und zwar unabhängig von ihrem Verkehrswert – als Schatzfunde iSd § 398 AGBG gelten. Gerade in den Fällen wie den eingangs geschilderten Fundmeldungen von prähistorischen Stein-, Kupfer- und Bronzebeilen (Abb. 1-4) ist dies relevant, denn deren gewöhnlicher Verkehrswert (im internationalen Kunst- und Antikenhandel) schwankt zwischen ein paar 10 bis ein paar hundert Euro für gut erhaltene Stücke.

Fragmente, wie eines der neolithischen Steinbeile aus Uttendorf (Abb. 4), und wenig eindrucksvolle Stücke, wie das andere Uttendorfer Stück (Abb. 3), sind dabei eher am unteren Ende dieser Spanne anzusetzen, während das Kupfer- (Abb. 1) und das Lappenbeil (Abb. 2) wohl eher um die € 200-350 wert sein dürften. Man kann also bei den beiden Steinbeilen aus Uttendorf wohl davon ausgehen, dass es sich dabei – wenn sie nicht Bodendenkmale sind – nicht um Schatzfunde iSd § 398 ABGB handelt, die also unter das freie Zueignungsrecht des Finders gem. §§ 381 iVm 395 bzw. 397 ABGB fallen. Bei den beiden Metallbeilen – wieder vorausgesetzt, dass sie nicht Bodendenkmale sind – ist die Frage hingegen schwieriger zu beantworten: macht ein gewöhnlicher Wert von € 200-350 etwas schon zu einer „sonstigen Kostbarkeit“ iSd § 398 ABGB und damit jedenfalls zu einem zwischen Finder und Grundeigentümer hälftig zu teilenden Schatzfund; oder sind sie noch eine gewöhnliche freistehende Sache, die sich der Finder gem. §§ 381 iVm 395 bzw. 397 ABGB zueignen darf?

Daraus folgt, dass es für die Finder in allen Fällen jedenfalls vorteilhaft ist, wenn ihre Funde keine Bodendenkmale sind, während es für den Grundeigentümer jedenfalls vorteilhaft ist, wenn sie das doch sind, wenngleich Letzteres im Fall der beiden Metallbeile vielleicht etwas weniger wichtig ist als im Fall der beiden Steinbeile. Ob es sich bei diesen Funden tatsächlich um Bodendenkmale handelt, hat aber das BDA im Verfahren infolge des Eingangs einer Fundmeldung gem. § 8 Abs. 1 DMSG zu entscheiden, wobei eine negative Antwort auf diese Frage bedingt, dass das BDA in der Sache unzuständig ist, d.h. gar nicht zu entscheiden hat und die Bestimmungen des § 9 Abs. 3 DMSG überhaupt nicht ausgelöst werden. Reagiert es jedoch auf den Eingang einer Fundmeldung überhaupt nicht, bleibt völlig ungeklärt, ob die Bestimmung des § 10 Abs. 1 greift oder nicht. Damit wird jedoch die Klärung des Eigentumsrechts am Fund effektiv unmöglich.

Dass es sich bei dem Fund tatsächlich nicht um ein Bodendenkmal handelt, kann und muss das BDA daher in seiner Reaktion auf den Eingang der Fundmeldung an den Finder dadurch ausdrücken, dass es die Fundmeldung gem. § 8 Abs. 1 DMSG zurück- und den Finder an die örtlich zuständige Fundbehörde weiter verweist (§ 6 Abs. 1 AVG; siehe auch Brandstätter & Burda 2020, 13). Dass es sich bei dem Fund (ihrer Ansicht nach) tatsächlich um ein Bodendenkmal handelt, hat die Behörde hingegen dadurch auszudrücken, dass sie ein Verfahren gem. § 9 Abs. 3 DMSG durchführt und – unbeachtlich wie sie letztendlich entscheidet – einen positiven oder negativen Bescheid betreffend der Frage des Bestehens eines öffentlichen Interesses an der Erhaltung dieses Bodendenkmals erteilt. Gegen diesen Bescheid – egal ob er die Verfahrensfrage positiv oder negativ beantwortet – kann dann erforderlichenfalls der Finder (als eine der Parteien im Verfahren bezüglich beweglicher Denkmale gem. § 9 Abs. 3 DMSG), wenn er der Ansicht ist, dass es sich bei seinem Fund tatsächlich nicht um ein Bodendenkmal handelt, Beschwerde gem. Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG wegen Rechtswidrigkeit erheben und damit – falls er mit seiner Einschätzung richtig liegt – eine verwaltungsgerichtliche Aufhebung des Bescheides und ersatzweise Zurückweisung der ursprünglichen Fundmeldung erwirken und somit sein Recht durchsetzen.

Weist das BDA die Fundmeldung gem. § 8 Abs. 1 DMSG nicht zurück bzw. zuständigkeitshalber an den örtlichen Bürgermeister weiter und unterlässt auch binnen offener Frist die (und sei es nur die negative) bescheidmäßige Entscheidung gem. § 9 Abs. 3 DMSG darüber, ob die Erhaltung der aufgefundenen beweglichen Gegenstände im öffentlichen Interesse gelegen ist, vereitelt es aber nicht nur die eindeutige Klärung des Fundeigentums; sondern – wenigstens vorerst – auch die abschließende Klärung der Frage, ob der Fund dem Ausfuhrverbot des § 16 Abs. 1 oder 2 DMSG für denkmalgeschütztes und im allgemeinem weniger bedeutendes Kulturgut unterliegt. Kommt das BDA nämlich in Hinblick auf gem. § 8 Abs. 1 DMSG gemeldete Funde seiner gesetzlichen Entscheidungspflicht gem. § 9 Abs. 3 DMSG nach, stellt es gleichzeitig auch abschließend fest, ob für die Ausfuhr des Fundes eine Genehmigung gem. § 17 Abs. 1 DMSG erforderlich ist oder nicht:

Weist es, weil es sich bei dem Fund tatsächlich nicht um ein Bodendenkmal iSd § 8 Abs. 1 DMSG handelt, die Fundmeldung (bei Insistenz des Finders erforderlichenfalls bescheidmäßig; siehe Brandstätter & Burda 2020, 13) zurück, stellt es fest, dass es sich bei dem Fund überhaupt nicht um ein Kulturgut handelt, das daher auch überhaupt nicht dem Ausfuhrverbot des § 16 Abs. 1 DMSG für Kulturgüter unterliegen kann.

Stellt es bescheidmäßig fest, dass ein öffentliches Interesse an der Erhaltung des Fundes besteht und er daher weiterhin auch nach Ablauf der sechswöchigen automatischen Unterschutzstellungsfrist des § 9 Abs. 3 DMSG unter Denkmalschutz steht, ist eindeutig geklärt, dass für die Ausfuhr dieses Denkmals eine Bewilligung des BDA gem. § 17 Abs. 1 Z 1 DMSG erforderlich ist und der Fund somit dem Ausfuhrverbot des § 16 Abs. 1 Z 1 DMSG unterliegt.

Stellt es hingegen bescheidmäßig gem. § 9 Abs. 3 DMSG fest, dass ein öffentliches Interesse an der Erhaltung des beweglichen Fundgegenstandes tatsächlich nicht besteht, beantwortet es gleichzeitig die im Falle einer geplanten Ausfuhr eines „im allgemeinem weniger bedeutenden Kulturgutes“ zu beantwortende Frage des § 17 Abs. 1 Z 2 DMSG negativ, „ob die Erhaltung im Inland im nationalen Interesse gelegen ist“, und stellt somit fest, dass der Fund nicht dem Ausfuhrverbot des § 16 Abs. 1 Z 2 unterliegt, weil seine Ausfuhr (gem. § 17 Abs. 1 DMSG) keiner Bewilligung bedarf.

Trifft das BDA also die bescheidmäßige Entscheidung, die es gem. § 9 Abs. 3 (sei sie nun positiv oder negativ) binnen sechs Wochen ab Erstattung der Fundmeldung gem. § 8 Abs. 1 DMSG zu treffen hat, ist dadurch nicht nur rechtsverbindlich geklärt, dass der Fundgegenstand – abweichend von den allgemeinen Fundbestimmungen des ABGB unabhängig von seinem Verkehrswert – gem. § 10 Abs. 1 DMSG jedenfalls als Schatzfund iSd § 398 ABGB gilt und daher die Eigentumsteilungsregelung des § 399 ABGB sowie gegebenenfalls auch die Vorschrift des § 400 ABGB (die den Eigentumsanteil des unehrlichen Finders dem „Angeber“, der statt des Finders den Fund des Schatzes angezeigt hat, oder in Ermangelung eines solchen dem Staat zufallen lässt) anzuwenden ist; d.h. dem Finder (bzw. „Angeber“) und Grundeigentümer jeweils ein hälftiger Eigentumsanteil am Fund entsteht. Sondern es ist dadurch dann auch rechtsverbindlich geklärt, ob für die Ausfuhr des Fundgegenstandes aus dem Inland durch seinen bzw. seine Eigentümer eine Ausfuhrbewilligung des BDA gem. § 17 Abs. 1 DMSG erforderlich und daher seine unbewilligte Ausfuhr durch das Ausfuhrverbot des § 16 Abs. 1 DMSG verboten (lt. § 37 Abs. 2 Z 1 DMSG mit einer Geldstrafe von bis zu € 50.800 strafbewehrt)  oder gänzlich ohne Bewilligung gesetzlich frei erlaubt ist.

Keine Ordnungsvorschrift!

Aus dem hier Dargestellten folgt also zwingend, dass es sich bei der Bestimmung des § 9 Abs. 3 DMSG, das BDA habe „[b]is zum Ende dieser Frist“ von „sechs Wochen ab Abgabe der Fundmeldung“ jedenfalls (nämlich sogar „auch in jenen Fällen, in denen es sich um Gegenstände handelt, für die ohnehin die Bestimmungen des § 2 Abs. 1 zum Tragen kämen“) „zu entscheiden, ob diese Bodendenkmale weiterhin den Beschränkungen dieses Bundesgesetzes (in allen Fällen nach den Rechtsfolgen für Unterschutzstellungen durch Bescheid gemäß § 3 Abs. 1) unterliegen“, entgegen der diesbezüglichen Behauptung im Schreiben des BDA (21.7.2022, GZ 2022-0.527.192, 2) und im einschlägigen Kommentar keinesfalls „lediglich“ um „eine Ordnungsfrist“ (Bazil et al. 2015, 59 Rz 2)[5] handelt.

Vielmehr verpflichtet die Bestimmung des § 9 Abs. 3 DMSG das BDA tatsächlich zur Durchführung eines „beschleunigten“ Unterschutzstellungsverfahrens, für das dem BDA vom Gesetz eine – zugegebenermaßen kurze, aber bei rascher und ordentlicher Durchführung aller erforderlichen Verfahrensschritte (siehe Abb. 5) durchaus einhaltbare – Frist von sechs Wochen ab Abgabe der Fundmeldung gem. § 8 Abs. 1 DMSG eingeräumt wird. In diesem Verfahren kommt, sofern es bezüglich eines unbeweglichen Bodendenkmals durchgeführt wird, § 26 Z 1 DMSG zufolge „Parteistellung nur dem Eigentümer (§ 27), dem Landeshauptmann, der Gemeinde und dem Bürgermeister, im Falle des Vorliegens eines Baurechts auch dem Bauberechtigten (§ 27) zu“; sofern es hingegen bezüglich eines beweglichen Bodendenkmals durchgeführt wird – zwar aufgrund eines offensichtlichen Versehens des Gesetzgebers nicht explizit, aber über Analogie erschließbar –  (wohl „nur“) dem Finder, gegebenenfalls dem „Angeber“ iSd § 400 ABGB, dem Grundeigentümer, dem Landeshauptmann, der Gemeinde und dem Bürgermeister. Diese genannten Parteien haben selbstverständlich in diesem Verfahren auch alle Parteirechte, die Parteien in allen Verwaltungsverfahren zukommen, darunter nicht zuletzt das Recht, gem. Art. 130 Abs. 1 Z 3 B-VG Beschwerde beim Verwaltungsgericht wegen Verletzung ihrer Entscheidungspflicht durch die Behörde einzubringen. Nachdem die Bestimmung des § 9 Abs. 3 DMSG, wenn auch natürlich nur, wie es allerdings erforderlich ist, in Verbindung mit der Bestimmung des § 26 Z 1 DMSG gelesen, somit den Genannten subjektiv-öffentliche Rechte im vom BDA binnen der genannten Frist durchzuführenden Verfahren einräumt, scheidet die Möglichkeit, dass es sich bei der Bestimmung des § 9 Abs. 3 DMSG – und sei es nur bei der in ihr gesetzten Frist – lediglich um eine bloße Ordnungsvorschrift handeln könnte, schon allein deshalb völlig aus.

Dass das BDA dieses „beschleunigte“ Unterschutzstellungsverfahren jedenfalls binnen der genannten sechs Wochen Frist durchführen muss, und zwar unbeachtlich seines zu erwartenden (positiven oder negativen) Ausgangs, ergibt sich auch aus dem Wortlaut des § 9 Abs. 3 DMSG selbst vollkommen eindeutig. Denn das BDA hat die Entscheidung, ob die aufgefundenen Gegenstände auch nach Ablauf dieser Frist weiterhin unter Denkmalschutz stehen, binnen dieser Frist sogar auch bezüglich solchen Fundgegenständen zu treffen, „für die ohnehin die Bestimmungen des § 2 Abs. 1 zum Tragen kämen“; d.h. die – wenn das BDA die in § 9 Abs. 3 DMSG geforderte Feststellung, „ob [ihre] Erhaltung tatsächlich im öffentlichen Interesse gelegen ist oder nicht“ (§ 1 Abs. 2 Z 1 DMSG), nicht trifft – unbefristet kraft gesetzlicher Vermutung des § 2 Abs. 1 DMSG unter Denkmalschutz stehen würden. Auch diese „Denkmale“ stehen – abweichend vom sonst geltenden Automatismus des § 2 Abs. 1 DMSG – nach Ablauf der sechs Wochen Frist des § 9 Abs. 3 DMSG „nicht mehr“ (RV 1990, 20) unter Denkmalschutz, wenn das BDA seine ihm aus der Bestimmung des § 9 Abs. 3 DMSG entstehende, fristgerecht zu erledigende, Entscheidungspflicht verletzt. Es geht also schon allein aus dem Gesetzeswortlaut selbst eindeutig hervor, dass eine Verletzung der Entscheidungsfrist des § 9 Abs. 3 DMSG gerade nicht sanktionslos bleibt, sondern daran ganz unmittelbar eine signifikante, dem Schutz der Eigentümerinteressen dienende Rechtsfolge anknüpft; nämlich die Rechtsfolge, dass selbst solche Fundgegenstände die, wenn sie nicht (neu entdeckte) Fundgegenstände wären, sondern sich schon seit vor Erlassung des DMSG 1923 „im alleinigen oder überwiegenden Eigentum des Bundes, eines Landes oder von anderen öffentlich-rechtlichen Körperschaften, Anstalten, Fonds sowie von gesetzlich anerkannten Kirchen oder Religionsgesellschaften einschließlich ihrer Einrichtungen“ befunden hätten, unbefristet kraft gesetzlicher Vermutung des § 2 Abs. 1 DMSG unter Denkmalschutz stünden und daher durch ihre(n) Eigentümer bzw. von diesem dazu ermächtigte Personen weder ohne Bewilligung des BDA gem. § 5 Abs. 1 DMSG verändert oder zerstört, ohne Bewilligung des BDA gem. § 6 Abs. 1 DMSG freiwillig veräußert, noch ohne Bewilligung des BDA gem. § 17 Abs. 1 Z 1 DMSG ins Ausland verbracht werden dürften, nicht mehr automatisch kraft gesetzlicher Vermutung unter Denkmalschutz stehen, wenn das BDA die ihm verpflichtend aufgetragene Entscheidung nicht binnen der gesetzlich dafür bestimmten Frist trifft. Damit ist es denkunmöglich, dass es sich bei der Bestimmung des § 9 Abs. 3 DMSG oder auch nur der in ihr enthaltenen Frist „lediglich“ um „eine Ordnungsvorschrift“ (Bazil et al. 2015, 59 Rz 2) handelt.

Darüber hinaus gibt es noch zahlreiche weitere Gründe, weshalb die Verletzung seiner bescheidmäßigen Entscheidungspflicht gem. § 9 Abs. 3 DMSG durch das BDA, gerade auch in seiner eigenen Handhabungspraxis, eben nicht folgenlos bleibt. Schließlich erstattet des BDA auch in Fällen Strafanzeigen wegen angeblichem Verdachts auf Verstöße gegen Bestimmungen des DMSG wie die Fundmeldepflicht des § 8 Abs. 1, deren Rechtsfolgen gem. § 9, oder der Genehmigungspflicht des § 11 Abs. 1 DMSG für Nachforschungen „zum Zwecke der Entdeckung und Untersuchung beweglicher und unbeweglicher Denkmale unter der Erd- bzw. Wasseroberfläche“ bezüglich angeblichen „Bodendenkmalen“, die dem BDA teilweise bereits seit Jahrzehnten durch Fundmeldungen bekannt sind, bezüglich derer es aber die Feststellung des tatsächlichen Nichtbestehens eines öffentlichen Erhaltungsinteresses gem. § 9 Abs. 3 DMSG unterlassen hat, obwohl, wenn es die erforderliche Feststellung bescheidmäßig getroffen hätte, diesbezügliche Strafverfahren aufgrund der Bestimmung des § 37 Abs. 6 DMSG zwingend einzustellen bzw. erst gar nicht einzuleiten gewesen wären (siehe dazu auch z.B. das letztendlich durch das LVwG Niederösterreich eingestellte Strafverfahren bezüglich meiner Prospektion in Teesdorf, LVwG-NÖ 6.6.2021, LVwG-S-1464/001-2020).

Gleichermaßen zieht die Unterlassung der Erlassung negativer Feststellungsbescheide gem. § 9 Abs. 3 DMSG  durch das BDA nach sich, dass Grundeigentümer, wenn sie auf ihrem Grundstück ein bereits zuvor dem BDA gemeldetes archäologisches Objekt (einen unbeweglichen „Fund“ iSd § 9 Abs. 1 DMSG) neuerlich antreffen oder dieses selbst iSd § 11 Abs. 1 DMSG „untersuchen“ wollen, aufgrund der unterlassenen negativen Feststellung des (Fehlens eines) öffentlichen Interesses an dessen Erhaltung, wieder gem. § 8 Abs. 1 DMSG melden, die Rechtsfolgen des § 9 DMSG wieder beachten müssen (also z.B. Bauarbeiten einstellen etc.), und die (wie auch immer laienwissenschaftliche) Untersuchung ihres Eigentums nicht durchführen dürfen, um sich nicht der Gefahr einer Strafanzeige durch das BDA wegen deren Missachtung auszusetzen; eine Gefahr, der sie nicht ausgesetzt wären, wenn das BDA binnen 6 Wochen ab Erstattung der ersten dieses „Denkmal“ betreffenden Fundmeldung bei entsprechender Beweislage den erforderlichen negativen Bescheid gem. § 9 Abs. 3 DMSG erlassen hätte. Gerade die Befristung, nicht nur der automatischen Unterschutzstellung kraft gesetzlicher Vermutung, sondern insbesondere auch der damit unmittelbar verbundenen Pflicht des BDA, bescheidmäßig festzustellen, ob ein öffentliches Interesse an der Erhaltung der aufgefundenen Gegenstände tatsächlich besteht oder nicht besteht, dient damit offensichtlich (ebenso wie die Verpflichtung, dies „auch in jenen Fällen“ tun zu müssen, in denen die betroffenen Funde eigentlich gem. § 2 Abs. 1 DMSG unbefristet denkmalgeschützt wären) auch dem Schutz der Eigentümerinteressen an der möglichst uneingeschränkten Verfügung über deren Eigentum und nicht nur dem Schutz des öffentlichen Interesses an der Erhaltung der hinreichen „bedeutenden“ Denkmale.

Schließlich hat die Unterlassung der bescheidmäßigen Entscheidung gem. § 9 Abs. 3 DMSG durch das BDA auch noch zur Folge, dass nicht nur die eigentumsrechtliche Stellung der entdeckten Funde – d.h. ob sie aufgrund der lex spezialis des § 10 Abs. 1 DMSG als Bodendenkmale der hadrianischen Teilungsregel des § 399 ABGB unterliegen oder der allgemeinen Fundbehörde zur Ermittlung des rechtmäßigen Eigentümers nach den allgemeinen Bestimmungen des ABGB zum Fundeigentum zuständigkeitshalber weiterzuleiten sind – dauerhaft ungeklärt bleibt. Sie hat auch zur Folge, dass nicht geklärt wird, ob die Ausfuhr des Fundes aus Österreich nur mit Bewilligung des BDA gem. § 17 Abs. 1 Z 1 DMSG oder aber ohne Erfordernis einer solchen Bewilligung gesetzlich frei erlaubt ist.

Des sinnverstehenden Lesens nicht mächtig?

Wie also der derzeitige Präsident des BDA bzw. dessen für die im einschlägigen Kommentar zu DMSG unsubstantiiert ventilierte Behauptung verantwortliche Mitautor auch nur im entferntesten ernsthaft auf die Idee verfallen konnte, es handle sich bei der sechswöchigen Frist des § 9 Abs. 3 DMSG „lediglich“ um „eine Ordnungsvorschrift“ (Bazil et al. 2015, 59 Rz 2), entzieht sich jedweden vernünftigen Verständnisses. Wenn überhaupt, lässt sich das nur dadurch erklären, dass wider jede Vernunft schon die Autoren des Kommentars bei dessen Verfassung trotz des eindeutigen Wortlauts des § 9 Abs. 3 DMSG und der ebenso eindeutigen Erläuterung dazu in der RV (1990, 19-20) statt des Wortes „ob“ im Satz „Bis zum Ende dieser Frist hat das Bundesdenkmalamt auch in jenen Fällen, in denen es sich um Gegenstände handelt, für die ohnehin die Bestimmungen des § 2 Abs. 1 zum Tragen kämen, zu entscheiden, ob diese Bodendenkmale weiterhin den Beschränkungen dieses Bundesgesetzes (in allen Fällen nach den Rechtsfolgen für Unterschutzstellungen durch Bescheid gemäß § 3 Abs. 1) unterliegen; einem Rechtsmittel gegen diesen Bescheid kommt keine aufschiebende Wirkung zu.“ (§ 9 Abs. 3 DMSG, Hervorhebung: RK) das Wort „dass“ gelesen haben, das ja dann auch das BDA in seinem Schreiben vom 21.7.2022, GZ 2022-0.527.192 (Seite 2) im direkt auf die wörtlichen Zitate des Gesetzeswortlauts und des Wortlauts der Erläuterung in der RV (1990, 19-20) folgenden Satz tatsächlich verwendet hat. Das würde allerdings bedeuten, dass sowohl die Autoren des einschlägigen Kommentars als auch die Leiterin der Rechtsabteilung des BDA nicht des sinnverstehenden Lesens fähig gewesen wären.

In der deutschen Grammatik wird nämlich in Fällen wie der Verwendung des Begriffs in § 9 Abs. 3 DMSG mit der Konjunktion ob immer eine (im damit eingeleiteten indirekten Fragesatz [Nebensatz] genauer bestimmte) Entscheidungsfrage (eine ja/nein-Frage) gestellt.[6] Ein „ob-Satz“ kann daher auch „nicht durch einen dass-Satz ersetzt werden, ohne dass sich dabei die Aussage ändert. Mit einem dass-Satz wird eine Aussage als gegeben dargestellt. Mit einem ob-Satz wird ausgedrückt, dass es fraglich/unsicher/unbekannt ist, ob die Aussage gegeben oder nicht gegeben ist“.[7]

Daraus folgt, dass der Satz

„Bis zum Ende dieser Frist hat das Bundesdenkmalamt … zu entscheiden, ob diese Bodendenkmale weiterhin den Beschränkungen dieses Bundesgesetzes … unterliegen“

und der Satz

„Bis zum Ende dieser Frist hat das Bundesdenkmalamt … zu entscheiden, dass diese Bodendenkmale weiterhin den Beschränkungen dieses Bundesgesetzes … unterliegen“

gänzlich unterschiedliche Folgen nach sich ziehen. Folgt aus dem ersten Satz grammatikalisch zwingend, dass das BDA in jedem Fall entscheiden muss; und zwar entweder, dass die konkret betroffenen Bodendenkmale (weil sie schutzwürdig sind) weiterhin den Beschränkungen dieses Bundesgesetzes unterliegen; oder, dass sie (weil sie nicht schutzwürdig sind) nicht (mehr) den Beschränkungen dieses Bundesgesetzes unterliegen; so folgt aus dem zweiten Satz, dass es die betroffenen Bodendenkmale jedenfalls binnen offener Frist bescheidmäßig unter Denkmalschutz stellen muss (egal ob sie tatsächlich schutzwürdig sind oder nicht).

Ist man des sinnverstehenden Lesens mächtig, dann versteht man auch diesen – wirklich nicht komplizierten – Unterschied zwischen diesen beiden Sätzen. Und dass hochrangige und noch dazu juristisch gebildete Beamte in einer Bundesbehörde des sinnverstehenden Lesens mächtig sein müssen, versteht sich von selbst. Selbst wenn dem nicht so sein sollte, dann hätten sie das dennoch sein müssen: soviel Ordnung muss sein, dass die für den Vollzug von Bundesgesetzen verantwortlichen Beamten das Gesetz wenigstens grammatikalisch richtig lesen und verstehen können.

Aber ist § 9 Abs. 3 DMSG nicht vielleicht doch eine Ordnungsvorschrift?

Bevor ich zum Abschluss komme, ist aber noch die Frage zu stellen, ob die Bestimmung des § 9 Abs. 3 DMSG – trotz all des bisher Gesagten – nicht doch eine Ordnungsvorschrift sein könnte, wenngleich auch nicht „lediglich“ (Bazil et al. 2015, 59 Rz 2). Denn das könnte tatsächlich der Fall sein, allerdings nur unter einer ganz bestimmten Voraussetzung.

Diese Voraussetzung, unter der § 9 Abs. 3 DMSG doch „nur“ eine Ordnungsvorschrift wäre, ist die, dass die Unterlassung einer bescheidmäßigen negativen Entscheidung der gem. § 9 Abs. 3 durch das BDA zu beantwortenden Frage, „ob diese Bodendenkmale weiterhin den Beschränkungen dieses Bundesgesetzes … unterliegen“, rechtlich ihrer bescheidmäßigen negativen Entscheidung exakt gleichzuhalten ist; d.h. aus rechtlicher Sicht zwischen der Unterlassung der Erteilung eines die Entscheidungsfrage positiv beantwortenden Bescheides und Erlassung eines sie negativ beantwortenden Bescheides in den sich daraus ergebenden Rechtsfolgen überhaupt kein Unterschied besteht. Und tatsächlich gibt es wenigstens einen Hinweis darauf, dass der Gesetzgeber das tatsächlich gewollt haben könnte.

Dieser Hinweis ist die Tatsache, dass die Unterlassung der fristgerechten Erlassung eines positiven Bescheides gem. § 9 Abs. 3 DMSG bezüglich solcher Fundgegenstände, „für die ohnehin die Bestimmungen des § 2 Abs. 1 zum Tragen kämen“, dazu führt, dass diese „nicht mehr geschützt sind“ (RV 1990, 19-20). Das erscheint auf den ersten Blick eher unverständlich, ja nachgerade widersinnig: warum sollten gerade Funde, die eigentlich ohnehin kraft gesetzlicher Vermutung des § 2 Abs. 1 DMSG unbefristet unter Denkmalschutz stehen würden, nicht mehr kraft dieser gesetzlichen Vermutung unter Denkmalschutz stehen, bloß weil das BDA nicht durch Erlassung eines positiven Unterschutzstellungsbescheides gem. § 9 Abs. 3 DMSG binnen der ihm dafür eingeräumten sechs Wochen Frist ab Fundmeldung bescheidmäßig festgestellt hat, dass an ihrer Erhaltung tatsächlich ein öffentliches Interesse besteht? Wäre es nicht viel gescheiter gewesen, wenn der Gesetzgeber bestimmt hätte, dass sich eine bescheidmäßige Entscheidung gem. § 9 Abs. 3 DMSG erübrigt, wenn für einen Fundgegenstand „ohnehin die Bestimmungen des § 2 Abs. 1 zum Tragen“ kommen, wie er es ja auch bezüglich Bodendenkmalen getan hat, hinsichtlich derer „bereits vor ihrer konkreten Auffindung (Ausgrabung) gemäß § 3 Abs. 1 oder gemäß einem sonstigen in § 2 Abs. 3 erwähnten Verfahren bescheidmäßig festgestellt wurde, dass die Erhaltung im öffentlichen Interesse gelegen ist“?

Auch erscheint diese automatische Aufhebung des automatischen Denkmalschutzes kraft gesetzlicher Vermutung gem. § 2 Abs. 1 DMSG durch Versäumnis der Frist des § 9 Abs. 3 DMSG durch das BDA auf den ersten Blick gar nicht nötig: schließlich findet sich in § 2 Abs. 1 Z 1 DMSG die Möglichkeit für Parteien gem. § 26f, d.h. den Eigentümer und den Landeshauptmann, zu beantragen, dass das BDA feststellen möge, „ob die Erhaltung“ eines automatisch kraft gesetzlicher Vermutung gem. § 2 Abs. 1 DMSG geschützten Denkmals „tatsächlich im öffentlichen Interesse gelegen ist oder nicht“. Sofern also ein (und sei es nur Mit-)Eigentümer eines automatisch kraft gesetzlicher Vermutung des § 2 Abs. 1 DMSG geschützten Denkmals glaubt, dass eines seiner Denkmale zu Unrecht – d.h. weil diesem die erforderliche Bedeutung iSd § 1 Abs. 2 DMSG tatsächlich nicht zukommt – unter Denkmalschutz steht, kann er die Durchführung eines amtlichen Feststellungsverfahrens anstoßen und in diesem seinen rechtlichen Interessen Gehör verschaffen und sie gegebenenfalls auch am Gerichtsweg durchsetzen.

Hätte der Gesetzgeber das so geregelt, hätte er dem BDA einen Haufen redundante Arbeit erspart und dafür gesorgt, dass nicht aufgrund von Arbeitsüberlastung des BDA bedeutende Denkmale verloren gehen, zu deren bescheidmäßiger Unterschutzstellung es in der kurzen Frist von sechs Wochen ab Fundmeldung einfach nicht gekommen ist. Schließlich werden jedes Jahr bei archäologischen Ausgrabungen, von denen ein bedeutender Anteil auf öffentlichem Grund stattfindet oder im Auftrag öffentlicher Bauträger durchgeführt wird, viele hunderttausende bewegliche Kleinfunde entdeckt und sind bzw. gehen in öffentliches (wenigstens Hälfte-) Eigentum über, während in der gleichen Zeit wohl kaum mehr als eine Handvoll Anträge gem. § 2 Abs. 1 DMSG auf Feststellung, ob die Erhaltung eines kraft gesetzlicher Vermutung des § 2 Abs. 1 unter Denkmalschutz stehenden Gegenstandes tatsächlich im öffentlichen Interesse gelegen ist, vom BDA zu bearbeiten sind (RV 1999, 33).

In diesem scheinbaren Widerspruch findet sich aber auch der Hinweis auf den Willen bzw. die Absicht, die der Gesetzgeber mit der Bestimmung des § 9 Abs. 3 DMSG verfolgt, wie auch der mögliche Hinweis, dass es sich bei der in dieser Bestimmung enthaltenen Frist nur um eine Ordnungsvorschrift handelt. Denn der Gesetzgeber will damit offensichtlich – wie er es auch in der RV 1999 (30, 32-34, 37-39, 41-42) explizit ausdrückt – gerade im Bereich der Unterschutzstellung kraft gesetzlicher Vermutung (insbesondere des § 2 Abs. 1, aber wohl auch des § 9 Abs. 3 DMSG) einerseits schützenswerten Denkmalen in ausreichender Weise Schutz gewähren, aber gleichzeitig auch die Rechte der Eigentümer wahren und damit nicht eine wissenschaftlich ideale, sondern eine optimal mögliche Erhaltung erreichen; und sieht generell die Unterschutzstellung kraft gesetzlicher Vermutung explizit (RV 1999, 41-42; so wie auch die durch Verordnung gem. § 2a; RV 1999, 42-44) als „vorläufiges“ „Hilfsmittel“ aufgrund praktischer Notwendigkeiten: es gibt einfach zu viele bewegliche „Denkmale“ im öffentlichen Eigentum (man denke allein nur an die unzähligen Millionen von vormodernen, von Menschen geschaffenen, beweglichen „Denkmalen“ allein in den Bundesmuseen), um diese alle in absehbarer Zeit einzeln auf ihre Denkmalwürdigkeit überprüfen zu können. Dennoch, wie es der Gesetzgeber ebenfalls in den Erläuterungen zu § 2 DMSG in der RV 1999 explizit ausdrückt: „… eigentliches Ziel ist die bescheidmäßige Klarstellung“ (RV 1999, 42; Hervorhebung: wie Original).

Im Kontext von gem. §§ 8 Abs. 1 oder 11 Abs. 4 DMSG gemeldeten Neufunden von Bodendenkmalen besteht aber dieses praktische Problem nur sehr bedingt: diese müssen ja vom BDA, dem sie qua Fundmeldung vorgelegt werden, ohnehin sachverständig beurteilt werden, damit es überhaupt entscheiden kann, ob die ihm vorgelegten Gegenstände überhaupt (Boden)Denkmale bzw. überhaupt  von Menschen geschaffene Gegenstände und nicht z.B. reine Naturspiele sind. Muss das BDA aber jeden derartigen Fundgegenstand ohnehin sachverständig beurteilen, ist es auch möglich, bezüglich dieser ihm vorliegenden Gegenstände, vorausgesetzt sie sind tatsächlich (Boden)Denkmale und daher überhaupt den Bestimmungen des DMSG unterworfen, eine sachverständige Beurteilung ihrer geschichtlichen, künstlerischen oder sonstigen kulturellen Bedeutung abzugeben und somit die Frage, ob an ihrer Erhaltung ein öffentliches Interesse iSd § 1 Abs. 2 DMSG besteht, gleich abschließend bescheidmäßig zu beurteilen, eben im „beschleunigten“ Verfahren gem. § 9 Abs. 3 DMSG. Dabei mag es durchaus sein, dass der Gesetzgeber, schon als er 1999 die derzeit gültige Revision des DMSG verabschiedet hat, die Anzahl der dem BDA alljährlich qua Fund- und Feldforschungsberichten vorgelegten beweglichen Kleinfunde und Befunde deutlich unterschätzt hat; und sich diese Anzahl aufgrund des massiven Anstiegs von (großteils veranlasserfinanzierten) Grabungen seither noch einmal mehr als verfünffacht hat; aber das tut letztendlich nichts zur Sache, denn was er wollte ist trotzdem klar: dass jedes dem BDA im Wege eines Fund- oder Feldforschungsberichts vorgelegte „Bodendenkmal“ iSd § 8 Abs. 1 DMSG von diesem in Hinblick auf seine Bedeutung sachverständig begutachtet wird und anschließend vom BDA bescheidmäßig gem. § 9 Abs. 3 DMSG festgestellt wird, „ob“ seine „Erhaltung tatsächlich im öffentlichen Interesse gelegen ist oder nicht“.

Daher hält der Gesetzgeber auch, wenigstens soweit bewegliche Bodendenkmale betroffen sind, die aufgrund der sich aus § 399 ABGB ergebenden Eigentumsverhältnisse unter die „vorläufige“ Unterschutzstellung kraft gesetzlicher Vermutung des § 2 Abs. 1 DMSG fallen, die Unterlassung der Erteilung eines positiven Bescheides gem. § 9 Abs. 3 DMSG durch das BDA der „negativen“ bescheidmäßigen Feststellung gem. § 9 Abs. 3 DMSG gleich, dass an der Erhaltung des ansonsten gem. § 2 Abs. 1 DMSG (aber nicht bescheidmäßig gem. § 9 Abs. 3 DMSG) denkmalgeschützten Bodendenkmals ein öffentliches Interesse tatsächlich nicht besteht. Er geht in diesem Kontext sozusagen von der Annahme aus, dass das BDA den betreffenden Bodenfund tatsächlich gesehen, begutachtet und rechtlich als nicht „denkmalschutzrelevant“ (VwGH 23.2.2017, Ro 2016/09/0008, Rz 18; Hervorhebung: RK) beurteilt hat; und nur nicht dazu gekommen ist, den (auch in diesem Fall eigentlich notwendigen) negativen Feststellungsbescheid gem. § 9 Abs. 3 zu erlassen.

Aus dieser Tatsache, dass der Gesetzgeber bezüglich ansonsten gem. § 2 Abs. 1 „vorläufig kraft gesetzlicher Vermutung“ denkmalgeschützer, beweglicher Bodendenkmale die Unterlassung der Erteilung eines positiven der Erteilung eines negativen Feststellungsbescheides gem. § 9 Abs. 3 DMSG gleichhält, könnte man nun eventuell ableiten, dass er auch bezüglich aller anderen dem BDA durch Fundmeldung gem. §§ 8 Abs. 1 bzw. 11 Abs. 4 DMSG (oder eigene dienstliche Wahrnehmung seiner Organe, die Fundmeldungen gleichzuhalten sind) bekannt gewordenen Bodendenkmalen (mit einzig der Ausnahme der explizit im Wortlaut der Bestimmung spezifizierten, bereits tatsächlich bescheidmäßig geschützten Denkmale) die Unterlassung der Erteilung eines positiven der Erteilung eines negativen Feststellungsbescheides gem. § 9 Abs. 3 DMSG gleichhalten wollte.

Setzt man voraus, dass er primär die Arbeitsbelastung des BDA möglichst klein halten wollte, nicht zuletzt um möglichst effizient mit öffentliches Ressourcen umzugehen, wäre das auch durchaus sinnvoll: das BDA müsste nämlich dann wirklich nur, wenn ein ihm vorgelegtes Bodendenkmal (wenigstens der Meinung seiner Amtssachverständigen nach) derart bedeutend ist, dass seine Erhaltung tatsächlich im öffentlichen Interesse gelegen ist, ein „beschleunigtes“ Unterschutzstellungsverfahren durchführen und, wenn es auf Basis der Ergebnisse des Beweisaufnahmeverfahrens zum Schluss kommt, dass diese Rechtsfrage tatsächlich positiv zu beantworten ist, einen positiven Bescheid gem. § 9 Abs. 3 DMSG erlassen. Kommen hingegen schon seine Amtssachverständigen bei der Erstbegutachtung eines gemeldeten Bodendenkmals zur fachlichen Überzeugung, dass es sich dabei um einen für eine Unterschutzstellung keinesfalls ausreichend bedeutenden Gegenstand (oder um gar kein Bodendenkmal) handelt, könnte sich das BDA die Durchführung eines „beschleunigten“ Verfahrens und die Erteilung des negativen Bescheides gem. § 9 Abs. 3 DMSG ersparen. Gerade in Anbetracht der Tatsache, dass wohl nicht einmal die Erhaltung von 5% aller archäologischen Fundstellen, und ein noch viel kleinerer Prozentsatz einzelner Befunde und Kleinfunde, tatsächlich iSd § 1 Abs. 2 bzw. 5 DMSG im öffentlichen Interesse gelegen ist, sind das pro Jahr aktuell wohl etwa 900 Fälle (siehe FN 3), in denen sich das BDA die Durchführung eines beschleunigten Verfahrens gem. § 9 Abs. 3 ersparen könnte.

Würde es dem Gesetzgeber also primär darum gehen, so sparsam als möglich mit öffentlichen Mitteln umzugehen, wäre es durchaus berechtigt anzunehmen, dass er – um pro Jahr etwa 900 aufwändige Verfahren gem. § 9 Abs. 3 DMSG und damit wohl wenigstens 3, wenn nicht noch deutlich mehr, Mitarbeiter im BDA einsparen zu können – die Unterlassung der positiven der negativen bescheidmäßigen Feststellung gem. § 9 Abs. 3 DMSG rechtlich exakt gleich halten wollte. In diesem Fall wäre die Bestimmung des § 9 Abs. 3 DMSG tatsächlich „lediglich eine Ordnungsvorschrift“ (Bazil et al. 2015, 59 Rz 2); wenngleich dann auch mit der Konsequenz, dass alle Rechtsfolgen, die sich aus der negativen bescheidmäßigen Feststellung gem. § 9 Abs. 3 DMSG ergeben, dass ein öffentliches Interesse an der Erhaltung des qua Fundmeldung (oder eigener dienstlicher Wahrnehmung eines seiner Organe) dem BDA bekannt geworden Fundes tatsächlich nicht besteht – also insbesondere die sich aus § 37 Abs. 6 DMSG ergebende Verpflichtung, allfällig schon laufende Strafverfahren wegen Verstößen gegen Bestimmungen des DMSG einzustellen bzw. ein solches gar nicht erst in Angriff zu nehmen – sich auch bereits aus der bloßen Unterlassung der Erteilung eines positiven Bescheides gem. § 9 Abs. 3 DMSG binnen der dort genannten sechs Wochen Frist ab Abgabe der Fundmeldung zwingend ergeben.

Mit anderen, etwas einfacheren Worten, gesagt: jedes „Bodendenkmal“ iSd § 8 Abs. 1 DMSG wäre aus dem Geltungsbereich des DMSG vollständig ausgenommen, wenn es nicht binnen sechs Wochen ab dem Zeitpunkt, an dem es dem BDA erstmals bekannt wurde, gem. § 9 Abs. 3 DMSG bescheidmäßig unter Denkmalschutz gestellt wird. Dann, und zwar wirklich nur dann, wäre die Bestimmung des § 9 Abs. 3 DMSG tatsächlich „lediglich eine Ordnungsvorschrift“ (Bazil et al. 2015, 59 Rz 2).

Allerdings gibt es zahlreiche Gründe – einmal völlig abgesehen davon, dass das BDA dann das DMSG auch wirklich in seiner Anwendungspraxis (bzw. eigentlich: Nichtanwendungspraxis) so handhaben müsste; also tatsächlich, wenn es ihm bereits zu früherer Zeit als mutmaßliche „Bodendenkmale“ iSd § 8 Abs. 1 DMSG bekannt gewordene Gegenstände nicht binnen sechs Wochen ab dem Zeitpunkt, an dem sie ihm erstmals bekannt geworden sind, gem. § 9 Abs. 3 DMSG unter Denkmalschutz gestellt hat, das DMSG systematisch auf alle diese Gegenstände nicht mehr anwenden;[8] was es definitiv nicht tut (siehe als Beweis dafür z.B. BVwG 11.9.2017, W183 2168814-1/2E; 19.9.2018, W195 2197506-1/11E; 23.11.2021, W183 2245662-1/3E; 15.12.2021, W183 2245660-1/3E; 23.3.2022, W176 2245661-1/10E) – die gegen die Annahme sprechen, dass der Gesetzgeber tatsächlich auch bezüglich aller anderen „Bodendenkmale“ iSd § 8 Abs. 1 DMSG, d.h. nicht nur solchen, die ansonsten „vorläufig kraft gesetzlicher Vermutung“ des § 2 Abs. 1 DMSG unter Denkmalschutz stehen würden, die Unterlassung der Erteilung eines positiven der Erteilung eines negativen Bescheides gem. § 9 Abs. 3 DMSG gleichhalten wollte. Insbesondere wird diese Annahme durch die sehr ausführlichen und bestimmten Ausführungen des Gesetzgebers in der RV 1999 (30, 32-34, 37-39, 41-42) zu den durch die Unterschutzstellungen kraft gesetzlicher Vermutung verursachten Problemen und dem zu deren Beseitigung vom Gesetzgeber angestrebten Ziel der „bescheidmäßige[n] Klarstellung“ (RV 1999, 42; Hervorhebung: im Original) direkt widerlegt.

Gleich zu Beginn der Erläuterungen zu den einzelnen Bestimmungen stellt der Gesetzgeber in der RV 1999  klar fest, dass „“Denkmale“ im weitesten Sinn“ zwar „alle Objekte von mehr oder minder großer geschichtlicher, künstlerischer oder sonstiger kultureller Bedeutung“, aber „[b]ei weitem nicht alle“ davon „schützenswert“ sind, „dh., das Bundesdenkmalamt […] erst jene auswählen“ muss, „deren Bedeutung derart ist, dass ihre Erhaltung im öffentlichen bzw. nationalen Interesse gelegen ist“ (RV 1999, 37). Dass der Gesetzgeber die Bestimmungen des DMSG nicht auf alle „“Denkmale“ im weitesten Sinn“, sondern nur jene, die „schützenswert“ sind, zur Anwendung bringen will, sagt er explizit im ersten Satz des § 1 Abs. 1 DMSG: „Die in diesem Bundesgesetz enthaltenen Bestimmungen finden auf von Menschen geschaffene unbewegliche und bewegliche Gegenstände (einschließlich Überresten und Spuren gestaltender menschlicher Bearbeitung sowie künstlich errichteter oder gestalteter Boden-formationen) von geschichtlicher, künstlerischer oder sonstiger kultureller Bedeutung („Denkmale“) Anwendung, wenn ihre Erhaltung dieser Bedeutung wegen im öffentlichen Interesse gelegen ist“ (§ 1 Abs. 1 1. Satz DMSG; Hervorhebung: RK). Dass der Gesetzgeber schon immer tatsächlich wollte, dass die Bestimmungen des DMSG nicht auf alle, sondern nur auf tatsächlich „schützenswerte“ Denkmale Anwendung finden, und dass das BDA die Entscheidung, ob ein Denkmal „schützenswert“ ist oder nicht, auch wirklich trifft, geht auch aus den Erläuterungen zu § 1 Abs. 5 DMSG hervor, wo ausgeführt wird: „Das Denkmalschutzgesetz ging von vornherein von einer klaren Beschränkung durch wissenschaftlich überlegte Auswahl aus. Nur in dieser Beschränkung kann der Denkmalschutz auch jene Effizienz entfalten, deren er bei einer zu großen Anzahl von Unterschutzstellungen verlustig gehen würde. Aus diesem Grund ist es einer der schwierigsten Aufgaben des Bundesdenkmalamtes, jene Auswahl in jenem Umfang für die Unterschutzstellungen zu treffen, die vom Fachlichen her erforderlich ist und vom Administrativen her bewältigt werden kann“ (RV 1999, 39).

Gerade bezüglich der hier besonders relevanten „vorläufigen Unterschutzstellung kraft gesetzlicher Vermutung“ des § 2 Abs. 1 DMSG führt der Gesetzgeber schon in den allgemeinen Erläuterungen zur RV 1999 aus, dass die 1923 aufgrund praktischer Notwendigkeit eingeführte Unterschutzstellung kraft gesetzlicher Vermutung, „bis nicht in einem auf Antrag des Eigentümers oder von Amts wegen durchgeführten Negativverfahren “das Gegenteil festgestellt” wurde“, nicht nur ob ihrer „Rechtsunsicherheit und Unklarheit nicht mehr tragbar“ sei, sondern auch vom Antragsrecht „auf negative Feststellung – und damit Klarstellung, ob die gesetzliche Vermutung zu Recht oder zu Unrecht besteht – […] von den Eigentümern bedauerlicherweise nur relativ selten Gebrauch gemacht“ werde und „das Gleiche“ auch „von der Möglichkeit der amtswegigen Feststellung durch das Bundesdenkmalamt gesagt werden“ (RV 1999, 33) müsse. Auch sei die scheinbar von 1923 bis 1978 „offenbar als Normalfall der Klärung des Problems vorgesehen gewesene Regelung, dass das Bundesdenkmalamt bei jeder Veränderung (das ist auch fast jede Renovierung) eines § 2-Denkmals feststellt, ob das Objekt (weiterhin) unter Denkmalschutz steht oder nicht, wurde – aus welchen Gründen auch immer – nicht angewandt, sodass auch durch diese Bestimmung, die im Laufe der Jahrzehnte zwangsläufig wenigstens eine weitgehende Klarstellung bei unbeweglichen Denkmalen gebracht hätte, es nicht zu entsprechenden bescheidmäßigen Feststellungen kam“ (ibid.). Auch sei zu bedenken, „dass immerhin sämtliche dieser automatisch unter Denkmalschutz gestellten Denkmale trotz ihrer oft nur geringen geschichtlichen, künstlerischen oder kulturellen Bedeutung […] mit allen Beschränkungen und strafrechtlichen Folgen unter Denkmalschutz stehen, mag ein allfälliges Verfahren (über Antrag oder von Amts wegen) letztlich auch ergeben, dass ein öffentliches Interesse an der Erhaltung im Sinne des Denkmalschutzgesetzes tatsächlich gar nicht gegeben ist“ (ibid.).

Aus diesen Gründen kommt der Gesetzgeber schon in den allgemeinen Erläuterungen zu folgendem Schluss:

„Es handelt sich daher bei der Bestimmung der Unterschutzstellung bloß “kraft gesetzlicher Vermutung” um eine Maßnahme, die durch ihre ausufernden und unklaren Dimensionen als Konsequenz Unüberschaubarkeit, Rechtsunsicherheit und letztlich durch die Unklarheit Schaden für die gesamte Einrichtung des Denkmalschutzes zwangsläufig mit sich bringt. Die Herstellung eines für die Rechtssicherheit möglichst zweifelsfreien Zustandes und eine engere Abgrenzung – ganz besonders bei unbeweglichen Denkmalen – ist daher Voraussetzung für jeden effizienten Denkmalschutz“ (RV 1999, 33; Hervorhebung: RK).

Schon daraus ergibt sich vollkommen zweifelsfrei, dass der Gesetzgeber unmöglich gewollt haben kann, dass das BDA in Fällen wie jenen des § 9 Abs. 3, in denen es – wenn die Erhaltung des dem BDA zur Kenntnis gelangten (noch nicht bescheidmäßig denkmalgeschützten) „Bodendenkmals“ iSd § 8 Abs. 1 tatsächlich iSd § 1 Abs. 2 bzw. 5 DMSG im öffentlichen Interesse gelegen ist – binnen 6 Wochen ab Kenntniserlangung diese Tatsache bescheidmäßig feststellen soll (bzw. sogar muss); im gegenteiligen Fall – d.h. wenn dessen Erhaltung tatsächlich nicht im öffentlichen Interesse gelegen ist – nicht binnen gleicher Frist einen negativen Feststellungsbescheid erlassen muss, sondern einfach durch Unterlassung jedweder bescheidmäßigen Entscheidung erst recht vollkommen ungeklärt lassen kann, ob der betreffende Gegenstand nun tatsächlich „schützenswert“ und daher „geschützt“ oder tatsächlich nicht „schützenswert“ und daher auch „nicht mehr geschützt“ (RV 1990, 19-20) ist. Schließlich vereitelt gerade die Unterlassung jedweder bescheidmäßigen Entscheidung durch das BDA die „Herstellung“ des „möglichst zweifelsfreien Zustandes“ (RV 1999, 33), also genau jener Klarheit und Rechtssicherheit, die der Gesetzgeber durch die Zielvorgabe der „bescheidmäßige[n] Klarstellung“ (RV 1999, 42; Hervorhebung: im Original) explizit herstellen will; steht also der auf allernachdrücklichste Weise ausgedrückten Intention des Gesetzgebers diametral entgegen.

Dass der Gesetzgeber dem BDA im Fall des § 9 Abs. 3 DMSG eine bescheidmäßige Entscheidungspflicht binnen offener Frist von sechs Wochen ab Kenntnisnahme gesetzlich auferlegt hat, ob diese Entscheidung nun zu einer positiven oder zu einer negativen Feststellung des tatsächlichen Bestehens bzw. Fehlens eines öffentlichen Interesses an der Erhaltung des ihm zur Kenntnis gelangten „Bodendenkmals“ führt, muss darüber hinaus nur noch umso mehr deshalb angenommen werden, als gerade an einem negativen Feststellungsbescheid (d.h. der bescheidmäßigen Feststellung des tatsächlichen Fehlens eines öffentlichen Interesses an der Erhaltung eines Gegenstandes; ob nun gem. § 9 Abs. 3 oder einer anderen Bestimmung des DMSG, nach der das BDA eine derartige Feststellung bescheidmäßig zu treffen hat) mehrere bedeutende Rechtsfolgen anknüpfen. Das sind die schon oben genauer diskutierten Folgen, dass aufgrund der Bestimmung des § 17 Abs. 1 Z 2 DMSG für einen derartigen, bereits bescheidmäßig in Hinblick auf das öffentliche Interesse negativ beurteilten Gegenstand, dieser nicht mehr dem Ausfuhrverbot des § 16 Abs. 1 DMSG unterliegt und daher auch ohne Bewilligung des BDA ins Ausland verbracht werden darf; dass auch die Bestimmung des § 11 Abs. 1 DMSG – und sei es auch nur aufgrund der Regelung des § 37 Abs. 6 DMSG – auf den betreffenden (unbeweglichen) Gegenstand nicht (mehr) anwendbar ist und dieser daher von jedermann ohne Bewilligung des BDA (ob nun durch wissenschaftliche oder unwissenschaftliche Nachforschungen) entdeckt und untersucht werden darf; und natürlich insbesondere, dass die Bestimmung des § 37 Abs. 6 DMSG für den betreffenden Gegenstand schlagend wird und daher allfällig schon laufende Strafverfahren gegen Verstöße gegen das DMSG durch diesen Gegenstand betreffende Handlungen Verdächtige einzustellen bzw. gar nicht erst einzuleiten sind.

Um das im Zweifel – z.B. weil bei einer Ausfuhr ein Zollwachebeamter den betreffenden für einen aufgrund der Ausfuhrverordnung (BGBl. II 1999/484) möglicherweise dem Ausfuhrverbot des § 16 Abs. 1 Z 2 DMSG unterliegenden Gegenstand hält, für dessen Ausfuhr eine Bewilligung gem. § 17 Abs. 1 DMSG erforderlich ist, oder ein Betroffener irrtümlich oder verleumderisch wegen Verdachts auf Verstoß gegen die Bewilligungspflicht des § 11 Abs. 1 DMSG bei der Strafverfolgungsbehörde angezeigt wurde – aber auch problemlos positiv beweisen zu können, ist ein negativer Feststellungsbescheid erforderlich. Schließlich kann ein allfällig fälschlich Beschuldigter nicht oder nur sehr viel schwerer beweisen, dass das BDA infolge der Abgabe einer Fundmeldung gem. §§ 8 Abs. 1 bzw. 11 Abs. 4 DMSG bezüglich des konkreten Fundgegenstandes durch über Ablauf der dafür vorgesehenen sechs Wochen Frist hinaus fortgesetzte Unterlassung der Erteilung eines positiven Feststellungsbescheides gem. § 9 Abs. 3 DMSG rechtsverbindlich festgestellt hat, dass an der Erhaltung dieses Gegenstandes ein öffentliches Interesse tatsächlich nicht besteht und daher keine Bestimmung des DMSG auf diesen anwendbar ist; als wenn er einfach einen negativen Feststellungsbescheid gem. § 9 Abs. 3 DMSG vorlegen kann. Für die vom Gesetzgeber explizit gewünschte Klar- und Rechtssicherheit bedarf es also nicht nur des Positiv-, sondern auch des Negativbescheides.

Somit kann selbst unter der – nur am Rande bemerkt übrigens auch tatsächlich richtigen – Annahme, dass die Unterlassung der fristgerechten Erlassung eines positiven der Erteilung eines negativen Feststellungsbescheides bezüglich des öffentlichen Erhaltungsinteresses gem. § 9 Abs. 3 DMSG rechtlich gleichzuhalten ist,[9] mit völliger Sicherheit ausgeschlossen werden, dass es sich bei der Vorschrift oder auch nur der sechs Wochen Frist dieses Paragrafen „lediglich“ um „eine Ordnungsfrist“ (Bazil et al. 2015, 59 Rz 2) handelt. Vielmehr hat der Gesetzgeber, wie er es auch explizit im Wortlaut der Bestimmung und auch vielfach zweifelsfrei in seinen Erläuterungen zur RV 1999 (30, 32-34, 37-39, 41-42) im Kontext der allgemeinen Besprechung der Probleme mit der „Unterschutzstellung kraft gesetzlicher Vermutung“ ausgedrückt hat, dem BDA mit der Bestimmung des § 9 Abs. 3 DMSG eine gesetzlich auf sechs Wochen ab Abgabe einer Fundmeldung gem. §§ 8 Abs. 1 bzw. 11 Abs. 4 DMSG befristete Pflicht zur bescheidmäßigen Entscheidung der Frage auferlegt, „ob diese Bodendenkmale weiterhin den Beschränkungen dieses Bundesgesetzes (in allen Fällen nach den Rechtsfolgen für Unterschutzstellungen durch Bescheid gemäß § 3 Abs. 1) unterliegen“; d.h. (entsprechend der parallelen Bestimmung des § 2 Abs. 1 Z 1 DMSG) „ob die Erhaltung“ dieser Bodendenkmale „tatsächlich im öffentlichen Interesse gelegen ist oder nicht“ (vgl. dazu auch § 26 Z 1 DMSG).

Zwischenresümee

Viel einfacher gesagt:

Erlangt das BDA im Wege einer Fundmeldung (oder einer eigenen dienstlichen Wahrnehmung seiner Organe) Kenntnis von der Entdeckung eines noch nicht in Hinblick auf das öffentliche Interesse an seiner Erhaltung beurteilten Bodendenkmals, dann muss es binnen sechs Wochen bescheidmäßig entscheiden, ob ein öffentliches Interesse an der Erhaltung dieses Bodendenkmals tatsächlich besteht oder tatsächlich nicht besteht. Das BDA hat also in Fällen des § 9 Abs. 3 DMSG eine gesetzliche Entscheidungspflicht binnen sechs Wochen ab Abgabe einer Fundmeldung gem. §§ 8 Abs. 1 bzw. 11 Abs. 4 DMSG.

Die bloße Unterlassung einer positiven Feststellung des öffentlichen Interesses binnen offener Frist durch das BDA ersetzt die bescheidmäßige Negativfeststellung nicht, auch wenn sie von ihren Rechtsfolgen her letzterer gänzlich gleichzuhalten ist. D.h. der aufgefundene Gegenstand unterliegt nach ungenutztem Verstreichen dieser Frist nicht mehr den Bestimmungen des DMSG.

Sofern das BDA die gem. § 9 Abs. 3 DMSG fristgerechte, (ob nun positive oder negative) bescheidmäßige Feststellung tatsächlich unterlassen hat, können Parteien (gem. § 26 Z 1 DMSG bei unbeweglichen Denkmalen der Grundeigentümer, Bauberechtigte, Landeshauptmann, Bürgermeister oder die Gemeinde; bei beweglichen analog dazu der Finder bzw. „Angeber“ iSd § 400 ABGB, Grundeigentümer und Landeshauptmann) das Rechtsmittel der Beschwerde wegen Verletzung der Entscheidungspflicht der Behörde gem. Art. 130 Abs. 1 Z 3 B-VG ergreifen. D.h. im Wege der Säumnisbeschwerde an das BVwG kann erforderlichenfalls die negative bescheidmäßige Feststellung des öffentlichen Interesses an der Erhaltung des aufgefundenen Gegenstandes erzwungen werden.

Nach negativer (bescheidmäßiger) Feststellung des öffentlichen Interesses an der Erhaltung des aufgefundenen Gegenstandes gem. § 9 Abs. 3 DMSG (bzw. Unterlassung der fristgerechten positiven Feststellung = Unterschutzstellung; aber Achtung: Beweisproblem!) unterliegt dieser (aufgrund der Bestimmungen der §§ 1 Abs. 1 und 37 Abs. 6 DMSG) nicht (mehr) den Bestimmungen des DMSG. D.h. keine der Bestimmungen des DMSG, auch nicht die Bewilligungspflichtbestimmung des § 11 Abs. 1 oder die Ausfuhrverbotsbestimmung des § 16 Abs. 1 Z 2 DMSG, kann danach auf diesen Gegenstand bzw. ihn betreffende Handlungen angewendet werden.

Eine Unterschutzstellung des aufgefundenen Gegenstandes zu späterer Zeit gem. § 3 Abs. 1 DMSG ist zulässig, allerdings nur, wenn sich der entscheidungswesentliche Sachverhalt maßgeblich verändert hat (d.h. sich die in der Fachwelt vorherrschende Wertschätzung seiner geschichtlichen, künstlerischen oder sonstigen kulturellen Bedeutung maßgeblich erhöht hat). Hat sich der entscheidungswesentliche Sachverhalt hingegen nicht maßgeblich verändert, handelt es sich um eine entschiedene Sache (res iudicata) iSd § 68 AVG und ein neuerliches Unterschutzstellungsverfahren kann nicht durchgeführt werden.

Konsequenzen und Schlussfolgerungen

Aus dem oben Dargestellten ergeben sich die folgenden Konsequenzen:

Verfahren gem. § 9 Abs. 3 DMSG

Wie gezeigt wurde ist, wenn eine Anzeige der Entdeckung eines oder mehrerer mutmaßlicher Bodendenkmale gem. §§ 8 Abs. 1 (Zufallsfunde) bzw. 11 Abs. 4 DMSG (Funde bei bewilligten bzw. amtswegigen Nachforschungen) bei einer der zulässigen Fundmeldestellen abgegeben worden und – falls sie nicht direkt beim BDA selbst erstattet wurde – wie durch § 8 Abs. 1 DMSG vorgesehen „unverzüglich“, jedenfalls aber so, „dass bei diesem die Nachricht spätestens am dritten Werktag nach Erstattung der Meldung vorliegt“, dem BDA zur Kenntnis gelangt ist, von diesem ein „beschleunigtes“ Feststellungsverfahren bezüglich des öffentlichen Interesses an der Erhaltung des bzw. der aufgefundenen Gegenstände gem. § 9 Abs. 3 DMSG einzuleiten.

Zuständigkeitsprüfung

Im ersten Verfahrensschritt (Abb. 5), der bis spätestens zum 5. Werktag nach Abgabe der Fundmeldung zu erledigen ist, hat das BDA die präjudizielle Vorfrage zu beantworten, ob der bzw. die gemeldeten Gegenstände tatsächlich Bodendenkmale iSd § 8 Abs. 1 DMSG sind und daher das BDA für die Durchführung eines § 9 Abs. 3 DMSG-Verfahrens zuständig ist, oder es sich dabei tatsächlich nicht um Bodendenkmale handelt und der Fall daher zuständigkeitshalber an den örtlich zuständigen Bürgermeister (für ein Eigentümerermittlungsverfahren gem. §§ 381-401 ABGB) abzutreten ist.

Ist zweiteres der Fall, hat das BDA unmittelbar, spätestens aber bis Ende des 5. Werktags nach Abgabe der Fundmeldung, die möglicherweise bezüglich der Funde Eigentumsberechtigten (den Finder, gegebenenfalls den „Angeber“ iSd § 400 ABGB sowie den Grundeigentümer) nachweislich davon in Kenntnis zu setzen, dass es sich bei den aufgefundenen Gegenständen tatsächlich nicht um Bodendenkmale iSd § 8 Abs. 1 DMSG handelt und das BDA den Fall daher zuständigkeitshalber an den örtlichen Bürgermeister abgetreten hat. Sofern einen oder mehrere Eigentumsberechtigten diese Mitteilung nicht zufriedenstellt, können dieser bzw. diese auf einer bescheidmäßigen Feststellung der Unzuständigkeit des BDA beharren (Brandstätter & Burda 2020, 13); gegen diesen zurückweisenden Bescheid können erforderlichenfalls die Rechtsmittel des Art. 130 Abs. 1 Z 1 und 3 B-VG ergriffen werden. Hat sich das BDA zurecht für unzuständig erklärt, ist die Eigentumsfrage betreffend der aufgefundenen Gegenstände entsprechend den allgemeinen Fundeigentumsregelungen der §§ 381-401 ABGB vom örtlichen Bürgermeister zu klären. Der Fall ist aus denkmalrechtlicher Sicht abgeschlossen, auf die aufgefundenen Gegenstände ist keine Bestimmung des DMSG anwendbar.

Ist ersteres der Fall, hat das BDA binnen gleicher Frist alle Parteien und Betroffenen (Finder und gegebenenfalls „Angeber“ iSd § 400 ABGB, Grundeigentümer und gegebenenfalls Mieter, Pächter, Bauberechtigte und Bauleiter sowie den Landeshauptmann und bei Funden unbeweglicher Bodendenkmale auch die Gemeinde und den Bürgermeister) nachweislich davon zu verständigen, dass es sich bei dem bzw. den entdeckten Gegenständen tatsächlich um Bodendenkmale iSd § 8 Abs. 1 DMSG handelt, bezüglich derer ein „beschleunigtes“ Feststellungsverfahren gem. § 9 Abs. 3 DMSG eingeleitet wurde und die daher vorläufig bis zur bescheidmäßigen Entscheidung, längstens aber bis zum Ende von sechs Wochen ab Abgabe der Fundmeldung, kraft gesetzlicher Vermutung des § 9 Abs. 3 DMSG entsprechend der Rechtsfolgen für Unterschutzstellungen durch Bescheid gem. § 3 Abs. 1 DMSG unter Denkmalschutz stehen. In diesem Fall ist gem. § 10 Abs. 1 DMSG in Bezug auf die aufgefundenen Gegenstände jedenfalls – unabhängig von ihrem Verkehrswert – die Fundeigentums-regelung der §§ 399-401 ABGB anzuwenden.

Ermittlungsverfahren

Im zweiten Schritt des Feststellungsverfahrens gem. § 9 Abs. 3 DMSG (Abb. 5), dem Ermittlungsverfahren in seiner eigentlichen Hauptsache, hat das BDA sowohl – gegebenenfalls unter Nutzung der Bestimmung des § 9 Abs. 4 (zeitweilige Überlassung der beweglichen Funde an das BDA zur wissenschaftlichen Auswertung und Dokumentation) und/oder der §§ 9 Abs. 2 und 30 Abs. 1 (Betretungs- und Untersuchungsrecht bezüglich Grundstücken zur Verzeichnung und Bewahrung vorhandener Denkmalbestände inklusive Fundbergung, -sicherung und -dokumentation) – selbst sachdienliche Ermittlungen anzustellen, insbesondere ein Amtssachverständigengutachten zur in der Fachwelt vorherrschenden Wertschätzung der Bedeutung der aufgefundenen Gegenstände einzuholen, sowie den Parteien die Möglichkeit einzuräumen, eigene Beweismittel (z.B. auf wenigstens gleichem wissenschaftlichen Niveau stehende Gegengutachten zum Amtssachverständigengutachten) beizubringen und zu den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens Stellung zu nehmen. Dieser Verfahrensschritt ist bis spätestens Ende der 5. Woche ab Abgabe der Fundmeldung abzuschließen.

Erledigung und Rechtsmittelverfahren

Im dritten Schritt des Feststellungsverfahrens gem. § 9 Abs. 3 DMSG (Abb.5) hat das BDA dann schließlich die im zweiten Schritt gesammelten Beweise entsprechend deren inneren Wahrheitswert zu würdigen und einen dementsprechenden Feststellungsbescheid zu erlassen. Dieser Schritt ist bis spätestens zum Ende der sechsten Woche nach Abgabe der Fundmeldung durch nachweisliche Zustellung des Bescheides an alle (!) Parteien zu erledigen (wobei eine allfällige geringfügige Überschreitung dieser Frist aufgrund des Postlaufs zulässig ist).

Gelangt es in diesem dritten Verfahrensschritt aufgrund der Beweislage zur Überzeugung, dass ein öffentliches Interesse an der Erhaltung der aufgefundenen Gegenstände iSd § 1 Abs. 2 DMSG tatsächlich (bzw. iSd § 1 Abs. 5 wenigstens wahrscheinlich) besteht, hat es das bescheidmäßig festzustellen, d.h. die Gegenstände – gegebenenfalls im Fall des § 1 Abs. 5 DMSG auch nur befristet, im Fall des § 1 Abs. 2 hingegen unbefristet – unter Denkmalschutz zu stellen. Sofern sich Parteien durch diese Entscheidung in ihren Rechten verletzt fühlen, können sie das Rechtsmittel der Beschwerde gem. Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG gegen diesen Bescheid ergreifen; diesem Rechtsmittel kommt allerdings keine aufschiebende Wirkung zu, d.h. die aufgefundenen Gegenstände stehen weiterhin unter Denkmalschutz (wenigstens vorerst bis zu einer möglichen gegenteiligen Entscheidung der Verwaltungsgerichte).

Gelangt es hingegen zur umgekehrten Überzeugung, d.h. dass ein öffentliches Interesse an der Erhaltung der aufgefundenen Gegenstände tatsächlich nicht besteht, hat es dies – ebenfalls  bescheidmäßig - festzustellen. Ist das der Fall, gelten die aufgefundenen Gegenstände als von Anfang an nicht denkmalschutzwürdig, d.h. auch allfällig bereits gegen einen Verdächtigen laufende Strafverfahren wegen möglichen Verstoßes gegen Bestimmungen des DMSG oder des § 126 Abs. 1 Z 3 StGB sind verpflichtend einzustellen (dies macht gegebenenfalls im Fall von Strafverfahren wegen Verletzungen von Bestimmungen des DMSG eine dem gemäße Verständigung der Strafverfolgungsbehörden bzw. im Fall des § 126 Abs. 1 Z 3 StGB der Staatsanwaltschaft beim örtlich zuständigen Straflandesgericht durch das BDA erforderlich).

Sofern sich Parteien durch diese negative Entscheidung in ihren Rechten verletzt fühlen, können sie ebenfalls das Rechtsmittel der Beschwerde gem. Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG gegen diesen Bescheid ergreifen; diesem Rechtsmittel kommt allerdings ebenfalls keine aufschiebende Wirkung zu, d.h. die aufgefundenen Gegenstände stehen (wenigstens vorerst bis zu einer möglichen gegenteiligen Entscheidung der Verwaltungsgerichte) nicht unter Denkmalschutz. Erwächst dieser negative Feststellungsbescheid in Rechtskraft, sind die Bestimmungen des DMSG auf Handlungen bezüglich der betroffenen Gegenstände nicht mehr anwendbar (wenigstens nicht, bis nicht aufgrund einer maßgeblichen Änderung in der Bewertung ihrer Bedeutung ein neues Unterschutzstellungsverfahren gem. § 3 Abs. 1 DMSG durchgeführt und rechtskräftig positiv abgeschlossen wurde).

Schließt das BDA das Verfahren nicht fristgerecht bescheidmäßig ab, ist die unterlassene Unterschutzstellung (wenigstens vorläufig) der Erlassung eines negativen Feststellung gem. § 9 Abs. 3 DMSG gleichzuhalten; was allerdings Beweisprobleme verursachen kann, wenn eine Partei (oder sonst jemand) betroffene Gegenstände ohne Bewilligung des BDA gem. § 11 Abs. 1 DMSG z.B. untersuchen oder ins Ausland verbringen will. Sollten daher (oder auch weil sie doch noch einen, wenn auch verspäteten, positiven Unterschutzstellungsbescheid für „ihr Denkmal“ erteilt bekommen wollen) eine oder mehrere Parteien dennoch auf einer bescheidmäßigen Entscheidung bestehen, können sie das Rechtsmittel der Beschwerde wegen Verletzung der Entscheidungspflicht durch die Behörde des Art. 130 Abs. 1 Z 3 B-VG ergreifen. Dadurch kann es dazu kommen, dass ein Gegenstand, der aufgrund eines negativen Feststellungsbescheides nicht mehr unter Denkmalschutz steht, durch gegenteilige Entscheidung der Verwaltungsgerichte doch noch (nachträglich) unter Denkmalschutz gestellt wird.

Alle Beschwerden gegen Bescheide oder Verletzung der bescheidmäßigen Entscheidungspflicht sind dabei jeweils im Wege des BDA an das BVwG zu richten; wobei das BDA gem. 14 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) zwei Monate Zeit zur Durchführung eines Beschwerdevorentscheidungsverfahrens hat, während dessen es den Bescheid aufheben, abändern oder den verfahrenseinleitenden Antrag zurückweisen kann. Alternativ kann das BDA gem. § 14 Abs. 2 VwGVG auch von der Beschwerdevorentscheidung absehen und die Beschwerde gleich unter Anschluss der Akten des Verfahrens dem BVwG vorlegen. Trifft das BDA hingegen eine Beschwerdevorentscheidung, mit der die beschwerdeführende Partei bzw. andere Parteien nicht zufrieden sind, können sie binnen zwei Wochen einen Vorlageantrag gem. § 15 VwGVG stellen, in welchem Fall das BDA die Beschwerde und Akten ebenfalls dem BVwG vorzulegen hat. Erst wenn der Bescheid in Rechtskraft erwachsen ist – sei es durch ungenutztes Auslaufen einer Rechtsmittelfristen oder durch Ausschöpfen aller Rechtmittel – steht schließlich ein endgültiges Ergebnis des Feststellungsverfahrens gem. § 9 Abs. 3 DMSG fest.

Säumnis der Behörde

Es gibt gerade damit allerdings ein nicht unbedeutendes „historisches“ Problem.

Ist das BDA nämlich säumig (d.h. hat die sechs Wochen Frist aufgrund eigenen Verschuldens überschritten), hat es gem. § 16 Abs. 1 VwGVG im Fall, dass eine Beschwerde gem. Art. 130 Abs. 1 Z 3 B-VG erhoben wird, drei Monate Zeit, den Bescheid nachzuholen. Tut es das binnen dieser Frist nicht, hat es ebenfalls die Beschwerde samt Akten dem BVwG vorzulegen.

Legt das BDA die Säumnisbeschwerde dem BVwG vor, kann dieses gem. § 28 Abs. 7 VwGVG sich vorerst auf die Entscheidung einzelner maßgeblicher Rechtsfragen beschränken und dem BDA auftragen, den (zu dieser Zeit immer noch ausständigen) Bescheid unter Beachtung der Rechtsansicht des Gerichts binnen (höchstens) acht Wochen Frist zu erlassen. Entscheidet das BDA immer noch nicht (oder nicht unter Beachtung der Rechtsansicht des Gerichts) hat das Verwaltungsgericht schließlich selbst in der Sache zu entscheiden. Für dieses Rechtsmittelverfahren hat es insgesamt sechs Monate Zeit, d.h. das eigentlich auf Erledigung binnen sechs Wochen Frist ausgelegte Verfahren gem. § 9 Abs. 3 DMSG kann sich schon alleine dadurch (etwa zwei Wochen für die Einbringung der Säumnisbeschwerde nach Auslaufen der sechs Wochen Frist und Zeiten für den Postlauf zwischen BDA und BVwG für die Vorlage der Säumnisbeschwerde mitgerechnet) auf bis zu ca. 11 Monate verlängern – vorausgesetzt, es ist dann nicht auch noch das BVwG säumig und muss erst durch einen Fristsetzungsantrag an den VwGH und darauffolgende verfahrensleitende Anordnung des obersten Verwaltungsgerichts zur Entscheidung gezwungen werden, was normalerweise noch etwa 4 Monate zur Verfahrensdauer hinzufügt.

Und liegt dann endlich – potentiell schon über ein Jahr verspätet – der Feststellungsbescheid schließlich doch vor, beginnt gegen diesen Bescheid die Rechtsmittelfrist (von vier Wochen) für Beschwerden gem. Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG zu laufen, was schließlich dazu führen kann, dass sich das Verfahren noch viel länger hinzieht, potenziell – wenn dann z.B. das BVwG die Möglichkeit des § 28 Abs. 3 VwGVG nutzt, um aufgrund unzureichender Ermittlungen des Sachverhalts durch das BDA im ursprünglichen Verfahren den ursprünglich (schon weit verspätet) ergangenen Bescheid mit Beschluss aufzuheben und den Fall zur Erlassung eines neuen Bescheides an das BDA zurückzuverweisen – über Jahre.

Was aber noch dramatischer ist, vor allem in Anbetracht der Tatsache, dass das BDA (seit spätestens dem Inkrafttreten des DMSG 1990 (BGBl. 473/1990) mit 1.1.1991, also seit inzwischen über 30 Jahren) in jedem Fall dazu verpflichtet ist, einen – ob nun positiven oder negativen – Feststellungsbescheid gem. § 9 Abs. 3 DMSG (bzw. § 10 Abs. 3 DMSG idF BGBl. 473/1990), ist, dass § 8 VwGVG, in dem die „Frist zur Erhebung der Säumnisbeschwerde“ gesetzlich geregelt ist, zwar bestimmt, dass eine derartige Beschwerde erst erhoben werden kann, wenn die der entscheidungspflichtige Behörde binnen der ihr eingeräumten gesetzlichen Frist nicht entschieden hat – d.h. in Fällen des § 10 Abs. 3 DMSG idF BGBl. 473/1990 bzw. § 9 Abs. 3 DMSG igF frühestens nach Ablauf von sechs Wochen ab Abgabe der Fundmeldung –;[10] aber keine Frist bestimmt, nach deren Ablauf eine Säumnisbeschwerde nicht mehr eingebracht werden kann. Auch ist für mich nicht zu erkennen, dass irgendeine andere gesetzliche Bestimmung zum Auslaufen der Möglichkeit führt, Säumnisbeschwerde zu erheben, oder die gesetzliche Entscheidungspflicht des BDA in Fällen der § 10 Abs. 3 DMSG idF BGBl. 473/1990 bzw. § 9 Abs. 3 DMSG igF irgendwann einmal verjährt.

Das bedeutet nun einerseits, dass Säumnisbeschwerden – wenigstens theoretisch – wohl auch jetzt noch in Fällen erhoben werden könnten, in denen die ursprüngliche Fundmeldung gem. § 9 Abs. 1 DMSG idF BGBl. 473/1990 in der Neujahrswoche 1991 – also vor über 31 ½ Jahren – erstattet wurde. Schlimmer noch ist aber, dass – nachdem das BDA wohl allein schon im Zeitraum zwischen Anfang 2012 und Ende 2021 in knapp 9.000 Fällen des § 9 Abs. 3 DMSG igF säumig sein dürfte –[11] damit wohl deutlich über 15.000, wenn nicht beinahe 20.000[12] nicht entschiedene Fälle nach § 10 Abs. 3 DMSG idF BGBl. 473/1990 bzw. § 9 Abs. 3 DMSG igF noch der bescheidmäßigen Entscheidung harren dürften. Man kann sich vorstellen, was es bedeuten würde, wenn das BDA (bzw. bei über 30 Jahren zurückliegenden Fällen wohl schon das Staatsarchiv) die Akten für auch nur 5% dieser Fälle ausgraben müsste, um sie infolge des Eingangs von diesbezüglichen Säumnisbeschwerden entscheiden zu können.

Wie ist das eigentlich mit den Dienstpflichten von Beamt*innen?

Es bedeutet aber andererseits – und damit kommen wir zu den wirklich problematischen Aspekten der Angelegenheit mit Verfahren gem. § 9 Abs. 3 DMSG igF (bzw. § 10 Abs. 3 DMSG in den der aktuellen vorhergehenden Fassungen, letztendlich zurück bis zu § 10 Abs. 2 der Stammfassung des DMSG idF BGBl. 533/1923) – dass das BDA allein in den letzten ca. 31 Jahren in einer horrenden Anzahl von Fällen seiner gesetzlichen Entscheidungspflicht gem. § 10 Abs. 3 DMSG idF BGBl. 473/1990 bzw. § 9 Abs. 3 DMSG igF einfach nicht nachgekommen ist; sondern tausende Fälle, in denen es eigentlich binnen sechs Wochen ab Fundmeldung bescheidmäßig entscheiden hätte müssen, teilweise inzwischen bis zu über 30 Jahre einfach abliegen hat lassen.

Was aber vielleicht noch schlimmer ist, damit steht es wohl in einer inzwischen 100-jährigen Tradition: nicht nur beklagt der Gesetzgeber von 1999 in den Erläuterungen, wie schon oben zitiert, dass von der Möglichkeit der amtswegigen Negativfeststellung des öffentlichen Interesses „nur relativ selten Gebrauch gemacht“ (RV 1999, 33) werde; sondern auch dass die von „1923 bis zur Novelle 1978 offenbar als Normalfall der Klärung des Problems vorgesehen gewesene Regelung, dass das Bundesdenkmalamt bei jeder Veränderung (das ist auch fast jede Renovierung) eines § 2-Denkmals feststellt, ob das Objekt (weiterhin) unter Denkmalschutz steht oder nicht […] – aus welchen Gründen auch immer – nicht angewandt“ wurde und „es nicht zu entsprechenden bescheidmäßigen Feststellungen kam“, sodass diese Bestimmung aufgrund ihrer fehlenden Nutzung durch das BDA „durch die Novelle 1978 ersatzlos gestrichen“ (ibid.) wurde.

Und es ist nicht allein der Gesetzgeber von 1999, der das Problem der Unterlassung der Negativfeststellung des öffentlichen Interesses in Fällen der Unterschutzstellung kraft gesetzlicher Vermutung des § 2 Abs. 1 DMSG beklagt. Vielmehr bemerkt auch schon der Gesetzgeber von 1990 im Rahmen seiner Erläuterungen zu § 10 Abs. 3 DMSG idF BGBl. 473/1990, dass diese Bestimmung – dass das BDA eben binnen sechs Wochen (ob nun positiv oder negativ) bescheidmäßig zu entscheiden habe, ob an der Erhaltung eines neu entdeckten und gem. §§ 9 Abs. 1 bzw. 11 Abs. 4 DMSG idF BGBl. 473/1990 gemeldeten Bodendenkmals ein öffentliches Erhaltungsinteresse bestehe – „für Funde vor Inkrafttreten dieser Novelle nicht zum Tragen“ komme, „so daß diesbezügliche bisherige Funde weiterhin gemäß § 2 Abs. 1 unter Denkmalschutz stehen können, auch wenn das Bundesdenkmalamt keinen Bescheid erlassen hat. Eine rückwirkende Neuregelung wäre nicht administrierbar“ (RV 1990, 20).

Nicht nur ergibt sich aus diesen Bemerkungen der Gesetzgeber von 1990 und 1999, dass die Entscheidungspflicht des BDA auch schon in allen Fällen nach § 10 Abs. 2 DMSG idF BGBl. 533/1923 und § 10 Abs. 2 DMSG idF BGBl. 167/1978 – samt Verpflichtung zur erforderlichenfalls negativen bescheidmäßigen Entscheidung – bestanden hat, sondern auch, dass das BDA scheinbar von seiner Gründung an auf die Erfüllung dieser ihm gesetzlich aufgetragenen Verpflichtung „vergessen“ hat. Rechnet man also für die ca. 67 Jahre von September 1923 bis 1990 nur jeweils weitere ca. 300 Fälle pro Jahr, in denen diese Entscheidungspflicht zu befolgen war, aber offensichtlich nicht befolgt wurde, kommen zu unseren schon oben geschätzt ca. 19.350 noch einmal ca. 20.100 dazu, womit wir auf knapp unter 40.000 nicht entschiedenen Fällen wären (die rein hypothetisch durch Säumnisbeschwerden neu aufgerollt werden könnten). Gut, während des 2. Weltkriegs hat es vielleicht ein paar weniger Fälle pro Jahr gegeben als davor und danach, aber das rettet auch nichts mehr.

Ja, dürfen’s denn des?[13]

Kurz gesagt: nein, natürlich nicht.

Der Beamte ist „verpflichtet, seine dienstlichen Aufgaben unter Beachtung der geltenden Rechtsordnung treu, gewissenhaft, engagiert und unparteiisch mit den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln aus eigenem zu besorgen“. Weiters hat er „in seinem gesamten Verhalten darauf Bedacht zu nehmen, daß das Vertrauen der Allgemeinheit in die sachliche Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben erhalten bleibt“; und „die Parteien, soweit es mit den Interessen des Dienstes und dem Gebot der Unparteilichkeit der Amtsführung vereinbar ist, im Rahmen seiner dienstlichen Aufgaben zu unterstützen und zu informieren“. Das sind laut § 43 Abs. 1-3 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG) die allgemeinen Dienstpflichten eines österreichischen Bundesbeamten. Dasselbe gilt – nur um es der Vollständigkeit halber auch anzumerken – gem. § 5 Abs. 1 Vertragsbedienstetengesetz 1948 (VBG) ident auch für nicht verbeamtete Bundesbedienstete.

Die für Verfahren gem. § 9 Abs. 3 DMSG zuständigen Organe des BDA verletzen derzeit also in etwa 925 Fällen pro Jahr nicht nur die ihnen gesetzlich aufgetragene Entscheidungspflicht, sie verstoßen damit gleichzeitig auch gegen alle drei Absätze des ihre allgemeinen Dienstpflichten bestimmenden BDG. Sie erfüllen einfach eine ihrer ihnen gesetzlich aufgetragenen Kernaufgaben – die Feststellung des tatsächlichen Bestehens bzw. Fehlens des öffentlichen Interesses an der Erhaltung von Denkmalen – in Bezug auf die vielen jährlich eigentlich von ihnen zu beurteilenden archäologischen Funde und Befunde nicht bzw. nur dann, wenn als Ergebnis dieser Beurteilung von vornherein (also am Beginn, nicht am Ende des Ermittlungsverfahrens) feststeht, dass die im Einzelfall betroffenen Funde und Befunde unter Denkmalschutz gestellt werden müssen. Führt diese Beurteilung hingegen zum Ergebnis, dass ein öffentliches Interesse an der Erhaltung der konkret betroffenen Objekte nicht besteht, unterlassen sie die auch in diesem Fall erforderliche Negativfeststellung und verweigern somit den Parteien, insbesondere den bezüglich dieser Objekte Verfügungsberechtigten, die Herstellung der für diese erforderlichen Klar- und Rechtssicherheit. Dass sie dabei eindeutig parteiisch handeln, zeigt schon die Tatsache, dass sie ihrer diesbezüglichen Dienstpflicht überhaupt nur nachkommen, wenn dabei das herauskommt, was sie gerne hätten. Dass das das Vertrauen der Allgemeinheit in die sachliche Wahrnehmung ihrer Aufgaben zu erschüttern geeignet ist, versteht sich von selbst. Und statt die Parteien korrekt zu informieren und bei der Durchsetzung von deren rechtlichen Interessen zu unterstützen, schaden sie vielen davon vorsätzlich, indem sie diese falsch informieren und ihnen die Unterstützung verweigern.

Eine schuldhafte Vernachlässigung seiner Dienstpflichten durch einen Beamten stellt aber eine Dienstpflichtverletzung gem. § 91 Abs. 1 BDG dar und ist eigentlich nach dem Disziplinarrecht zu verfolgen. Darauf zu achten, dass „seine Mitarbeiter ihre dienstlichen Aufgaben gesetzmäßig und in zweckmäßiger, wirtschaftlicher und sparsamer Weise erfüllen“, ist die Aufgabe deren jeweiligen Vorgesetzten, der „seine Mitarbeiter dabei anzuleiten, ihnen erforderlichenfalls Weisungen zu erteilen“ und „aufgetretene Fehler und Mißstände abzustellen“ (§ 45 Abs. 1 BDG) hat. Er hat auch „bei jedem begründeten Verdacht einer Dienstpflichtverletzung die zur vorläufigen Klarstellung des Sachverhaltes erforderlichen Erhebungen zu pflegen und sodann unverzüglich im Dienstwege der Dienstbehörde Disziplinaranzeige zu erstatten. Erweckt der Verdacht einer Dienstpflichtverletzung auch den Verdacht einer von Amts wegen zu verfolgenden gerichtlich strafbaren Handlung, so hat sich der Dienstvorgesetzte in dieser Eigenschaft jeder Erhebung zu enthalten und sofort der Dienstbehörde zu berichten“ (§ 109 Abs. 1 BDG). Und auch der Dienststellenleiter hat, wenn ihm „der begründete Verdacht einer von Amts wegen zu verfolgenden gerichtlich strafbaren Handlung bekannt“ wird, „die den Wirkungsbereich der von ihm geleiteten Dienststelle betrifft“, das „unverzüglich der zur Anzeige berufenen Stelle zu melden oder, wenn er selbst hiezu berufen ist, die Anzeige zu erstatten. Die Anzeigepflicht richtet sich nach § 78 der Strafprozessordnung 1975 (StPO)“ (§ 45 Abs. 3 BDG).

Von Amts wegen zu verfolgende gerichtlich strafbare Handlungen?

Ob es sich bei diesen ca. 925 Dienstpflichtverletzungen pro Jahr auch um von Amts wegen zu verfolgende, gerichtlich – wenn, dann wohl nach § 302 StGB („Mißbrauch der Amtsgewalt“) – strafbare Handlungen gehandelt hat oder handelt, hängt davon ab, ob man in jedem konkreten Einzelfall davon ausgehen kann, dass das gegebenenfalls verantwortliche Organ wissentlich die ihm gesetzlich aufgetragene Entscheidungspflicht mit dem Vorsatz missachtet hat, andere an deren Rechten zu schädigen.

Diese Frage wäre normalerweise sicherlich zu bejahen: der Wortlaut des § 9 Abs. 3 DMSG lässt, wenn man ihn sinnverstehend liest, keinerlei Zweifel daran zu, dass es sich bei dieser Bestimmung um eine gesetzliche Entscheidungspflicht handelt, die das bzw. die zuständigen Organe des BDA binnen sechs Wochen ab Abgabe einer Fundmeldung gem. §§ 8 Abs. 1 bzw. 11 Abs. 4 DMSG zu erledigen haben. Ein kompetenter, mit dem Vollzug dieser Bestimmung betrauter Beamter muss daher wissen, dass er, wenn eine solche Fundmeldung bei ihm eingeht, ein Verwaltungsverfahren gem. § 9 Abs. 3 DMSG einzuleiten und – ob allein oder in Zusammenarbeit mit anderen Organen des BDA – binnen der genannten gesetzlichen Frist abzuschließen hat. Sollten sich dennoch irgendwelche Zweifel ergeben, was die Auslegung der Bestimmung des § 9 Abs. 3 DMSG als befristete Entscheidungspflicht betrifft, hat er sich auch selbstständig darüber kundig zu machen, indem er z.B. die Gesetzesmaterialien konsultiert, die bezüglich des Willens des Gesetzgebers im Zusammenhang mit Feststellungsverfahren wie dem des § 9 Abs. 3 DMSG so völlig eindeutig sind, dass jeder Zweifel daran, dass es sich dabei um etwas anderes als eine gesetzliche Entscheidungspflicht handeln könnte, unmittelbar zerstreut wird. Und dass die Unterlassung dieser Entscheidung nur vorsätzlich erfolgen kann und das verantwortliche Organ damit selbstverständlich wenigstens billigend in Kauf nimmt, die Parteien im § 9 Abs. 3 DMSG-Verfahren durch dessen vollständige Unterlassung an ihren – und sei es nur Partei- – Rechten zu schädigen, bedarf keiner weiteren Begründung.

Im gegenständlichen Fall, der über ein ganzes Jahrhundert (sic!) hinweg von allen zuständigen Organen der Behörde persistent systematisch in allen derartigen Fällen wiederholten Verweigerung der Erteilung negativer bescheidmäßiger Entscheidungen gem. § 9 Abs. 3 DMSG (und dessen Vorgängern in § 10 Abs. 2 DMSG idF BGBl. 533/1923 und idF BGBl. 167/1978 sowie § 10 Abs. 3 DMSG idF BGBl. 473/1990), ist es hingegen bis zu einem gewissen Grad zweifelhaft, dass alle dafür zuständigen Organe des BDA tatsächlich in all den geschätzten ca. 40.000 seit 1923 vorgekommenen Fällen dieser Unterlassung jeweils den Straftatbestand des § 302 StGB verwirklicht haben. Schließlich ist es völlig unglaubwürdig, dass alle dafür zuständigen Organe des BDA von sich aus beschließen, eine der von ihnen zu vollziehenden gesetzlichen Bestimmungen in allen jenen Fällen einfach nicht zu vollziehen, deren Ergebnis wäre, dass das betreffende „Denkmal“ nicht mehr den Bestimmungen des von ihnen zu vollziehenden Gesetzes unterliegt, während sie es in jenen, in denen das Verfahren zum gegenteiligen Ausgang nehmen würde, wenigstens gelegentlich schon vollziehen.

Vielmehr ist anzunehmen, dass alle Organe des BDA seit 100 Jahren in dieser Beziehung konzertiert vorgehen; d.h. dass das jeweils einzelne Organ das entweder „weil das schon immer so war“ auf die Weise handhabt, wie es von seinen dienstälteren Kolleg*innen gehandhabt wird, die es sich wiederum von früheren Generationen von Amtsorganen abgeschaut haben, zurück bis zur Zeit als Georg Kyrle erstmals mit dem Vollzug des § 10 Abs. 2 DMSG idF BGBl. 533/1923 betraut wurde und – aus welchen Gründen auch immer – beschlossen hat, dass er keine negativen Feststellungsbescheide erlassen will. 1923 hat man das eventuell auch noch nicht so genau genommen wie heute.

Oder es könnte eine interne Dienstanweisung geben, die Bestimmung des § 9 Abs. 3 DMSG so zu handhaben: schließlich behauptet der einschlägige Kommentar – dessen Hauptautor inzwischen der Präsident des BDA ist – wenn auch vollkommen unsubstantiierterweise, dass es sich dabei „lediglich“ um „eine Ordnungsvorschrift“ handle (Bazil et al. 2015, 59 Rz 2; gleichlautend auch schon in der ersten Auflage des Kommentars von 2004, 90 Rz 2; deutlich anders hingegen der Kommentar zum DMSG idF BGBl. 167/1978, der sagt, dass die Frage, ob die Fundgegenstände unter Schutz stehen, binnen der damals noch geltenden Monatsfrist zu beantworten ist; Helfgott 1979, 82). Wenigstens in jüngerer Zeit ist also durchaus vorstellbar, dass den einzelnen Organen von ihren Vorgesetzten angeordnet wurde, einfach das Gesetz zu ignorieren und die Negativfeststellungen des öffentlichen Interesses zu unterlassen, z.B. um anders nutzbare Arbeitszeit zu gewinnen.[14] Und nachdem die archäologischen Mitarbeiter des BDA zwar in ihrer Funktion als Amtssachverständige weisungsfrei sind, nicht aber in Bezug auf ihre anderen dienstlichen Aufgaben und Pflichten, haben sie eine derartige, von Vorgesetzten kommende, Weisung auch dann zu befolgen, wenn sie tatsächlich wissen, dass sie zu rechtswidrigem Handeln angewiesen werden.

Inwieweit also das Handeln der meisten, vor allem der subalternen, Organe des BDA der (schuldbefreienden) Befolgung einer (wenn auch rechtswidrigen) Dienstanweisung oder einem (ebenfalls wenigstens potentiell schuldbefreienden) Tatsachenirrtum iSd § 8 oder Rechtsirrtum iSd § 9 StGB geschuldet ist, wäre also zuerst zu ermitteln bzw. erforderlichenfalls von der Dienstbehörde, der Staatsanwaltschaft und, falls diese eine Strafverfolgung für erforderlich halten, vom für Strafsachen zuständigen Gericht zu beurteilen. Meiner Meinung nach ist allerdings wenigstens eine gewisse Mitschuld auch der subalternen Organe des BDA durchaus gegeben: schließlich sind auch diese iSd § 9 Abs. 2 StGB ihrem Beruf nach dazu verpflichtet, sich mit den einschlägigen Vorschriften bekannt zu machen, die sie zu vollziehen haben, ihre allgemeinen Dienstpflichten gem. § 43 BDG zu erfüllen, und sind des sinnverstehenden Lesens mächtig bzw. haben dessen mächtig zu sein. Es muss also eigentlich jedes Organ des BDA, das mit Fundmeldungen gem. §§ 8 Abs. 1 bzw. 11 Abs. 4 DMSG befasst war oder ist, von der krassen Rechtswidrigkeit des Vorgehens des Amtes in Hinblick auf Verfahren gem. § 9 Abs. 3 DMSG wissen. Im Minimum hätten daher meiner Meinung nach selbst subalterne Organe wie die akademischen Mitarbeiter der Abteilung für Archäologie des BDA, bei denen schließlich Fundmeldungen zu erstatten sind und die wohl auch das dadurch ausgelöste Verfahren gem. § 9 Abs. 3 DMSG wenigstens vorzubereiten, wenn nicht sogar weitgehend eigenverantwortlich dessen beide ersten Verfahrensschritte zu erledigen haben, dann, wenn sie dazu von ihren Vorgesetzten angewiesen worden wären, entgegen ihren gesetzlichen Verpflichtungen untätig zu bleiben, gegen diese Weisung schriftlichen Protest einlegen müssen.

Totalversagen der Dienstaufsicht?

Jedenfalls hat aber die Dienstaufsicht im BDA völlig versagt, bzw. – wenn sie eine Anweisung wie die genannte tatsächlich erteilt hat – schuldhaft die subalternen Organe des BDA zum rechtswidrigen Amtshandeln angewiesen. Denn es ist absolut ausgeschlossen, dass der derzeitige Präsident oder auch die als Sachbearbeiterin das Schreiben vom 21.7.2022, GZ 2022-0.527.192, wohl verfasst habende Leiterin der Rechtsabteilung oder der dieses im Auftrag des Präsidenten gezeichnet habende Verwaltungsdirektor des BDA nicht – unbeachtlich der unsubstantiiert ventilierten Behauptung des Ersteren in seinem Kommentar, es handle sich bei der Frist des § 9 Abs. 3 DMSG „lediglich“ um „eine Ordnungsvorschrift“ (Bazil et al. 2015, 59 Rz 2) – wissen bzw. ehrlich nicht verstanden haben, dass die Bestimmung des § 9 Abs. 3 dem BDA eine binnen sechs Wochen Frist bescheidmäßig zu erledigende Entscheidungspflicht auferlegt; und zwar völlig unbeachtlich der Frage, ob die zu treffende Entscheidung letztendlich eine positive oder negative Feststellung bezüglich des Bestehens des öffentlichen Interesses an der Erhaltung des in Frage stehenden „Denkmals“ ergibt.

Nicht nur haben sie sicherlich die zum Verständnis eines einfachen deutschen Satzes, in den ein mit der Konjunktion ob eingeleiteter indirekter Fragesatz eingeschoben ist, der das BDA eindeutig zu einer bescheidmäßigen Entscheidung dieser zwei Antwortmöglichkeiten eröffnenden Frage binnen sechs Wochen Frist ab einem exakt bestimmten Zeitpunkt verpflichtet, erforderliche deutsche Sprachkompetenz; denn um einen solchen Satz korrekt zu verstehen ist genügt Kompetenz auf Niveau B1. Sie haben auch den Gesetzestext genau zu kennen und haben auch sicherlich tatsächlich die einschlägigen Regierungsvorlagen gelesen, wenigstens die von 1990 und 1999, weil sie diese auch immer wieder einmal zitieren, aus denen der Wille des Gesetzgebers ebenfalls völlig eindeutig und unzweifelhaft zu erschließen ist. Sie können also gar nicht ernsthaft missverstanden haben, dass der Gesetzgeber ihrem Amt durch die Bestimmung des § 9 Abs. 3 DMSG eine befristete Entscheidungspflicht auferlegt hat, die dem Zweck dient, Klar- und Rechtssicherheit herzustellen; noch können sie ehrlich missverstanden haben, dass das Ziel, das der Gesetzgeber in allen Fällen, in denen er eine Unterschutzstellung kraft gesetzlicher Vermutung aus pragmatischen Gründen als „Hilfsmittel“  einsetzt, als „eigentliches Ziel […] die bescheidmäßige Klarstellung“ (RV 1999, 42; Hervorhebung: jeweils im Original), d.h. die bescheidmäßige Beantwortung der Frage nach dem tatsächlichen Bestehen oder Nichtbestehen des öffentlichen Erhaltungsinteresses, anstrebt.

Auch wenn – wenn auch nur außerordentlich schwer – vorstellbar sein mag, dass ein hochrangiges Organ des BDA tatsächlich unabsichtlich den vielfach völlig klar ausgedrückten Willen des Gesetzgebers in dieser Angelegenheit missverstanden haben könnte, ist unvorstellbar, dass tatsächlich auch nur eine Mehrheit der, geschweige denn alle, hochrangigen Organe dieser Behörde des sinnverstehenden Lesens nicht ausreichend mächtig sind, um allesamt einen fundamentalen, und dann noch dazu alle denselben, Verständnisfehler wie diesen zu begehen. Der Fehler, wenn er denn tatsächlich einem hochrangigen Organ des BDA unabsichtlich unterlaufen wäre, muss also allen anderen hochrangigen Organen des BDA unmittelbar – und sei es nur aufgrund der Tatsache, dass offenbar gelegentlich positive, aber niemals die weit häufiger zu erwartenden negativen Bescheide gem. § 9 Abs. 3 DMSG über ihren Schreibtisch laufen – aufgefallen sein, und zwar eigentlich schon vor Jahrzehnten. Das wäre dann aber in einer der sicherlich einigermaßen regelmäßig stattfindenden Dienstbesprechungen der Führungsorgane des BDA anzusprechen gewesen, in welchem Fall der – schließlich völlig offensichtliche – Fehler unmittelbar zu beheben gewesen wäre; und sei es nach entsprechender Wiederlektüre des Gesetzestextes und der Regierungsvorlagen. Selbst wenn also wider jedes vernünftige Erwarten tatsächlich ein einzelnes leitendes Organ des BDA tatsächlich nicht wissen sollte, dass § 9 Abs. 3 dem BDA eine befristete bescheidmäßige Entscheidungspflicht auferlegt; kollektiv muss die Führung des BDA das wissen.

Die betreffenden leitenden Organe des BDA hätten daher jedenfalls gem. § 45 Abs. 1 BDG ihre Mitarbeiter unmittelbar dahingehend „anzuleiten“ und „ihnen erforderlichenfalls“ entsprechende „Weisungen zu erteilen“ gehabt, um den allfällig bereits „aufgetretene[n] Fehler“ bzw. Missstand „abzustellen“; wenigstens, sofern ihnen nicht ihrerseits ihr Vorgesetzter die direkte Weisung erteilt hat, dies nicht zu tun und ihre Mitarbeiter stattdessen zu offenkundig rechtswidrigem Amtshandeln anzuweisen. Dass sie auf einer schriftlichen Erteilung dieser Weisung bestehen und schriftlichen Protest dagegen einzulegen gehabt hätten, versteht sich in diesem Fall gänzlich von selbst. In einem Fall wie diesem ist auch fraglich, inwieweit hochrangige Organe des BDA nicht – erforderlichenfalls auch unter Umgehung des normalen Dienstweges – unter Vorlage der schriftlichen Weisung den Vorgesetzten des ihnen diese erteilt habenden Vorgesetzten davon in Kenntnis zu setzen gehabt hätten, dass sie angewiesen wurden, ihre Mitarbeiter zu systematisch rechtswidrigen Amtshandeln anzuweisen; und sei es nur deshalb, weil sie in Anbetracht einer solchen schriftlichen Weisung davon ausgehen hätten müssen, dass der sie anweisende Vorgesetzter den Verstand verloren hatte und daher dienstunfähig war. Tatsächlich stellt sich in diesem Zusammenhang sogar die Frage, ob, falls eine solche Weisung tatsächlich existieren sollte, die derart Angewiesenen nicht in jedem Fall unter Berufung auf § 44 Abs. 2 BDG die Befolgung einer solchen Weisung abzulehnen gehabt oder wenigstens gesollt hätten, weil ihre „Befolgung gegen strafgesetzliche Vorschriften verstoßen würde“.

Dass in dieser Angelegenheit also wenigstens ein iSd § 2 StGB (Begehung durch Unterlassung) strafbares Versagen der Dienstaufsicht durch Unterlassung, den hier dargestellten Missstand – erforderlichenfalls durch Erteilung einer entsprechenden Weisung – abzustellen, vorliegt, wenn nicht sogar Anstiftung iSd § 12 StGB der für die Erledigung von Verfahren gem. § 9 Abs. 3 DMSG verantwortlichen, subalternen Organe zu systematischem Amtsmissbrauch in – allein in den letzten 10 Jahren – beinahe 9.000 Fällen, ist wohl anzunehmen.

Das Amt, das einfach (nicht) macht, was es (nicht) will

Noch bedenklicher als alles bisher Gesagte – als ob das nicht schon erschütternd genug wäre – ist allerdings, dass all das auf ein noch viel fundamentaleres Problem mit – wenigstens der österreichischen – staatlichen Denkmalpflege hinweist. Denn dieser Missstand ist ja nicht erst in den letzten paar Jahren eingerissen,[15] sondern besteht – soweit sich das feststellen lässt ununterbrochen – schon seit dem BDA durch die Stammfassung des DMSG 1923 die hier besprochene Entscheidungspflicht erstmals gesetzlich auferlegt wurde. Und es ist auch, wie schon in manchen meiner früheren Beiträge in der Archäologischen Denkmalpflege ausgeführt wurde, keineswegs der einzige gravierende Missstand im Bereich der Vollziehung des DMSG, sondern reiht sich vielmehr in ein konsistentes Muster ähnlicher Missstände ein.

Wie schon oben gezeigt wurde, hat schon der Gesetzgeber von 1978 die eigentlich 1923 zur Herstellung der erforderlichen Klarheit und Rechtssicherheit durch – wo dies tatsächlich fehlt – „als Normalfall der Klärung des Problems“ gesetzlich „vorgesehen gewesene“ Negativfeststellung des öffentlichen Interesses an der Erhaltung eines kraft gesetzlicher Vermutung geschützten Denkmals „bei jeder Veränderung (das ist auch fast jede Renovierung)“ (RV 1999, 33) ersatzlos gestrichen, weil das BDA solche Negativfeststellungen (aber keineswegs Positivfeststellungen!) einfach systematisch unterlassen hat. Gleichermaßen haben die Gesetzgeber von 1990 (RV 1990, 13) und 1999 (RV 1999, 33) sogar im Wortlaut identisch (d.h. einfach von der einen in die andere RV hinüberkopiert) beklagt, dass das BDA die (aufgrund des diese Unterlassung bedauernden Wortlauts) offenkundig vom Gesetzgeber gewünschte und in der RV 1999 (42) dann auch explizit als Zielvorgabe definierte bescheidmäßige Entscheidung (auch) im Fall der Negativfeststellung fortgesetzt systematisch unterlassen hat. Aber auch seither hat das BDA trotz eindringlichsten Ausdrucks des Willens des Gesetzgebers in der RV 1999 (30, 32-34, 37-39, 41-44), dass (auch) die negative bescheidmäßige Klarstellungen des Nichtbestehens des öffentlichen Interesses bei tatsächlich derart beschaffenem Sachverhalt das „eigentliche Ziel“ (RV 1999, 42) ist, das er verfolgt, und trotz Einbaus mehrerer gesetzlicher Automatiken (inklusive der des § 9 Abs. 3 DMSG für Bodendenkmale, die andernfalls gem. § 2 Abs. 1 DMSG weiterhin automatisch kraft gesetzlicher Vermutung unter Denkmalschutz stehen würden), die de facto eine Negativfeststellung des öffentlichen Interesses (auch gegen den Widerstand des BDA) erzwingen sollen, widersetzt sich das BDA weiterhin systematisch dem Willen des Gesetzgebers, indem es auch seither, wo es das durch persistente Unterlassung der Erfüllung der ihm gesetzlich aufgetragenen Entscheidungspflicht erreichen kann, Negativfeststellungen regelhaft unterlässt.

Die systematische Unterlassung des BDA, seine gesetzliche Verpflichtung zur Negativfeststellung des öffentlichen Interesses an der Erhaltung von „Denkmalen im weitesten Sinn“ (RV 1999, 37), wo ein solches öffentliches Interesse iSd § 1 Abs. 2 tatsächlich (bzw. iSd § 1 Abs. 5 DMSG wenigstens wahrscheinlich) nicht besteht, wie ihm vom Gesetzgeber aufgetragen ordnungsgemäß zu erfüllen, ist also kein unbeabsichtigter Fehler, der einem – wie auch immer zustande gekommenen – Missverstehen des Willens des Gesetzgebers durch die Organe des BDA geschuldet ist. Diese systematische, über 100 Jahre trotz aller Versuche des Gesetzgebers, das Gegenteil zu erreichen, persistent fortgesetzte Unterlassung der – wo sie gesetzlich erforderlich ist – negativen Feststellung des öffentlichen Interesses beweist vielmehr vollkommen eindeutig, dass die mit dem Vollzug der betreffenden Bestimmungen des DMSG betrauten Organe sehr gut und vollkommen richtig verstanden haben, was der Gesetzgeber von ihnen will; sich jedoch diesem klar ausgedrückten und auch genau verstandenen Willen des Gesetzgebers persistent und mit – wenn es nicht so hochgradig rechtswidrig wäre – beinahe bewundernswerter Sturheit vorsätzlich widersetzen.

Klarer gesagt: die Organe des BDA wissen ganz genau, was ihnen der Gesetzgeber angeschafft hat, wollen aber das, was der Gesetzgeber von ihnen will, einfach nicht tun. Stattdessen wollen sie das Gegenteil dessen erreichen, was ihnen der Gesetzgeber angeschafft hat, und setzen ihren Willen auch tatsächlich entgegen dem des Gesetzgebers durch ihre rechtswidrige Handhabungspraxis gegen von ihrem Amtshandeln betroffene Staatsbürger durch.

Vorerst völlig unbeachtlich der Tatsache, dass es aus demokratiepolitischer und rechtsstaatlicher Sicht höchstgradig problematisch ist, wenn eine Bundesbehörde einfach tut, was sie will, statt das zu tun, was der Gesetzgeber ihr aufgetragen hat, stellt sich allerdings die Frage, warum sich die Organe des BDA seit einem Jahrhundert so persistent und auch über Generationen hinweg konsistent weigern, den Auftrag, den ihnen der Gesetzgeber erteilt hat, zu erfüllen. Schließlich erledigen sie viele andere der Aufgaben, die sie von Gesetz wegen zu erledigen haben, wie z.B. die Fundberichte aus Österreich herauszugeben, ja sogar die Aufgabe, positive Feststellungsbescheide bezüglich des öffentlichen Interesses zu erlassen, ganz anstandslos. Warum also gerade der Widerstand bei der Negativfeststellung?

Die Antwort auf diese Frage ist denkbar einfach: Denkmalschützer wollen Denkmale schützen, nicht rechtsverbindlich feststellen müssen, welche Denkmale keinerlei Schutz genießen sollen.

Praktische Gründe

Zwar spielen sicherlich teilweise auch praktische bzw. pragmatische Gründe eine gewisse Rolle: ist eine Arbeitskraft ohnehin schon hochgradig mit der Arbeit überlastet, die sie sowohl tun will als auch tun soll, ist die Arbeit, die am ehesten liegen bleibt, die, die diese Arbeitskraft zwar auch tun soll aber nicht tun will. Und dass das BDA, und in diesem wiederum die Abteilung für Archäologie, für das, was sie tun soll, massiv personell unterbesetzt ist, weiß jeder, der auch nur ein Minimum von ernsthaftem archäologischen Denkmalschutz versteht; selbst wenn dieser, wie in Österreich, fast ausschließlich ein rechtlicher Schutz sein soll.[16]

Und dass gerade die Negativfeststellung des öffentlichen Erhaltungsinteresses im Bereich der Archäologie besonders schwierig und vor allem arbeitsaufwändig ist, macht dieses Problem nur noch virulenter. Natürlich ist das nicht bei Zufallsfunden der Fall – an die der Gesetzgeber von 1923 vorwiegend gedacht hat, als er die Regelung des § 10 Abs. 2 DMSG idF BGBl. 533/1923 erlassen hat, der die des § 9 Abs. 3 DMSG igF noch immer praktisch ident entspricht – weil davon gibt es, wie in FN 3 gezeigt, jedes Jahr bloß maximal ein paar hundert Meldungen gem. § 8 Abs. 1 DMSG, oft von bloß einem einzelnen Kleinfund (siehe Einleitung, Abb. 1-4), von denen den meisten offensichtlich nicht ausreichende Bedeutung für eine Unterschutzstellung zukommt.

Das Problem sind vielmehr die Grabungsfundmeldungen gem. § 11 Abs. 4 DMSG: davon gibt es nicht nur (inzwischen) ca. 700 jährlich, sondern jede davon legt (geschätzt) durchschnittlich mehrere zehn, wenn nicht über hundert unbewegliche Befunde und mehrere hundert, wenn nicht sogar über tausend bewegliche Kleinfunde vor. Selbst wenn von den Amtssachverständigen des BDA da nicht jeder einzelne Befund und Fund, sondern nur jede Fundstelle summarisch in Hinblick auf den Denkmalwert bewertet wird,[17] braucht die Lektüre eines „umfassende[n] Bericht[s]“ iSd § 11 Abs. 6 DMSG samt anschließender, verschriftlichter, gutachterlicher Bewertung, wenn diese Arbeit ausreichend ordentlich durchgeführt wird, im Durchschnitt sicherlich etwa einen halben Arbeitstag; d.h. bei durchschnittlich 50 Berichten pro Sachbearbeiter für jeden davon ca. 25 Arbeitstage oder (Urlaubs- und Krankenstandstage abgerechnet) ca. 15% ihrer jeweiligen Jahresarbeitszeit; und das alles dafür, dass in geschätzt wenigstens 95%, eventuell sogar über 99%, aller Fälle ein Negativbescheid zu erlassen ist.

Gründe aus denkmalschützerischer (bzw. ideologischer) Sicht

Dass das für die akademisch gebildeten Amtssachverständigen höchstgradig frustrierend ist, versteht sich von selbst; ebenso wie, dass sie sich diese – noch dazu aus Sicht des Denkmalschutzes völlig unnötige – Arbeit lieber ersparen würden. Womit wir auch schon bei den tatsächlich maßgeblicheren Gründen angekommen sind, nämlich den denkmalschützerischen bzw. ideologischen Gründen:

Betrachtet man die Frage, ob eine Negativfeststellung des öffentlichen Erhaltungsinteresses an Denkmalen erforderlich ist bzw. auch nur im Entferntesten erwünscht sein kann, dann hängt die Antwort darauf – wie bei viele solchen Bewertungsfragen – ganz wesentlich davon ab, mit welchen Werten und Annahmen man an ihre Beantwortung herantritt bzw. welche Perspektive man einnimmt.

Geht man an diese Frage mit den (oben dargestellten) Werten und Annahmen und aus der Perspektive des Gesetzgebers heran, ist völlig eindeutig klar, dass die Antwort auf diese Frage nur positiv sein kann: der Gesetzgeber versucht schließlich, durch die Bestimmungen des DMSG sicherzustellen, dass eine möglichst faire Balance zwischen dem öffentlichen Interesse an der Erhaltung bedeutender Denkmale und den berechtigten Interessen und (subjektiv-öffentlichen) Rechten einzelner (möglicherweise vom Schutz dieses öffentlichen Interesses an der Denkmalerhaltung nachteilig) Betroffener (primär: Denkmaleigentümer; aber zu einem geringeren Grad auch Denkmalnutzer wie z.B. an der Erforschung eines bestimmten Denkmals interessierter professioneller Archäologen) zu gewährleisten; also zwischen dem Wohl der Allgemeinheit einerseits und dem Wohl des bzw. der Einzelnen andererseits abzuwägen.

Dabei ist eine der allerwichtigsten berechtigten Interessen der einzelnen Betroffenen die, Klarheit und Rechtssicherheit darüber zu haben, ob sie über „ihr“ Denkmal denkmalrechtlich uneingeschränkt verfügen dürfen oder aber durch die Bestimmungen des DMSG in dieser Verfügungsgewalt beschränkt sind. Aus der Perspektive des Gesetzgebers ist es daher die primäre Aufgabe der von ihm mit dem Vollzug des DMSG beauftragten Verwaltungsbehörde und deren Organe, diese Balance tatsächlich herzustellen und die für die einzelnen Betroffenen essenzielle Klarheit und Rechtssicherheit herzustellen. Diese Klarheit und Rechtssicherheit wird aus rechtlicher Sicht aber erst dadurch vollständig erreicht, dass nach genauer Prüfung des Sachverhalts in einem Verwaltungsverfahren durch die dafür zuständige Verwaltungsbehörde durch in Rechtskraft erwachsenen Bescheid festgestellt wurde, ob an der Erhaltung eines konkreten Denkmals ein öffentliches Interesse tatsächlich besteht oder tatsächlich nicht besteht.

Besteht es nämlich tatsächlich nicht, gibt es kein öffentliches Interesse an der Erhaltung dieses Denkmals, das gegen die berechtigten Interessen und Rechte des Denkmaleigentümers bzw. anderer solche wahrnehmen wollender Einzelner abgewogen werden könnte, müsste oder auch nur sollte. Die Negativfeststellung des öffentlichen Erhaltungsinteresses ist daher aus dieser Perspektive nicht nur absolut erforderlich, sondern natürlich auch höchst wünschenswert; schafft sie doch die Klarheit und Rechtssicherheit, die gebraucht wird.

Geht man hingegen an diese Frage aus der Perspektive und mit den für (ob nun staatliche oder nicht staatliche) Denkmalschützer typischen Werten und Annahmen heran, kommt man zur genau gegenteiligen Antwort, nämlich dass die Negativfeststellung des öffentlichen Interesses weder erforderlich noch auch nur ansatzweise wünschenswert ist. Denn Denkmalschützer wollen Denkmale schützen (ob nun nur eine Auswahl der „besonders bedeutenden“ oder alle „Denkmale im weitesten Sinn“), während sie die „privaten“ Interessen Einzelner (wenigstens solange es nicht ihre eigenen sind) in der Regel nicht besonders interessieren oder sie diese aus ideologischen Gründen sogar fundamental ablehnen.[18]

Denkmalschützer betrachten es daher auch regelhaft nicht als ihre Aufgabe, neutral das öffentliche Interesse an der Erhaltung der (ob nun nur der „bedeutenden“ oder „aller“) Denkmale mit den berechtigten Interessen Einzelner in eine ausgewogene Balance zu bringen, sondern sehen sich selbst als Advokaten für die, d.h. im engeren Sinn parteiische Vertreter der, „Interessen der Denkmale“ bzw. „Rechte vergangener und zukünftiger Generationen an den Denkmalen“ oder „Interessen der Allgemeinheit an der Erhaltung der Denkmale“. Sie gehen daher – ob bewusst oder unbewusst – davon aus, dass die gegenwärtig lebenden Menschen, und natürlich ganz besonders konkrete Einzelne, ganz im Sinne von John Ruskin’s (1849, 237-238) dementsprechenden dictum,[19] Denkmale nicht einmal berühren, geschweige denn zerstören, verändern oder sonst irgendetwas – außer sie andächtig aus sicherer Distanz bestaunen und sie optimal erhalten (oder zumindest dafür (Steuer)Mittel zur Verfügung stellen) – mit ihnen tun zu dürfen.

Geht man mit diesen Werten und Annahmen und aus dieser Perspektive an die obige Frage heran, dann folgt selbstverständlich daraus zwingend die Antwort, dass eine Negativfeststellung des öffentlichen Interesses an der Erhaltung eines Denkmals nicht nur überhaupt nicht erforderlich, sondern sogar in allerhöchstem Maß abzulehnen ist. Schließlich fördert die Negativfeststellung des öffentlichen Interesses daran nicht die Erhaltung des in Frage stehenden Denkmals; sondern ist nichts anderes als die Feststellung, dass der Einzelne, der es zur Befriedigung seiner „privaten“ Interessen zerstören, verändern, ins Ausland verbringen, zu seinem wirtschaftlichen Vorteil verkaufen oder es auch nur in irgendeiner Weise nutzen und dafür berühren will, genau das alles ohne irgendeine Einschränkung darf.

Sobald die Negativfeststellung des öffentlichen Erhaltungsinteresses rechtsverbindlich getroffen wurde, „gehört“ das betreffende Denkmal also nicht mehr „teilweise denen, die“ es geschaffen haben und „teilweise all den Generationen der Menschheit die nach uns kommen werden“, ja nicht einmal mehr „uns“ (Ruskin 1849, 238) allen gemeinsam, sondern dem Einzelnen, der mit dem Denkmal dann tun und lassen darf, wie es ihm gefällt, und sei es auch das Denkmal vernichten. Und das ist aus denkmalschützerischer Sicht komplett unerwünscht; ist Anathema: nicht bloß verboten, sondern Sakrileg.

Aus denkmalschützerischer Sicht ergibt die Negativfeststellung des öffentlichen Interesses an der Denkmalerhaltung auch überhaupt keinen Sinn. „Denkmal“ und „Erhaltung im öffentlichen Interesse“ sind aus dieser Sicht absolut ein und dasselbe: die „Erhaltung“ eines „Denkmals“ kann gar nicht „nicht im öffentlichen Interesse“ sein, weil sich aus denkmalschützerischer Sicht schon allein aus der Tatsache, dass es um ein als „Denkmal“ bezeichnetes Objekt geht, zwingend folgt, dass dessen Erhaltung im öffentlichen Interesse gelegen sein muss. Wenn also der Gesetzgeber Denkmalschützern die Pflicht auferlegt, festzustellen (ob nun bescheidmäßig oder anderswie), welche „Denkmale“ so unbedeutend sind, „dass ihre Erhaltung nicht im öffentlichen Interesse gelegen ist“, dann ist das, wie wenn man Kreationisten dazu verpflichtet, festzustellen, welche evolutionären Prozesse im Pleistozän dazu geführt haben, dass sich der moderne Mensch aus den Australopithecinen entwickelt hat: sie werden diese Feststellung einfach nie treffen, weil sie schon die bloße Möglichkeit der Existenz dessen, was sie feststellen sollen, völlig negieren.

Bei der Frage der Negativfeststellung des öffentlichen Interesses an der Erhaltung von Denkmalen treffen daher denkmalschützerische Glaubenswahrheit und weltliches Gesetz aufeinander; und diesen Konflikt gewinnt bei Denkmalschützern die Glaubenswahrheit; und zwar immer. 100 Jahre Verweigerung von Generationen von Denkmalpflegern, Negativfeststellungen des öffentlichen Interesses vorzunehmen, trotzdem ihnen der Gesetzgeber mit kristallklarer Deutlichkeit die Erledigung dieser Aufgabe als eine ihrer wichtigsten Pflichten auferlegt hat (siehe dazu auch schon Karl 2018), sprechen hier eine völlig eindeutige Sprache.

Renitente Behörde und demokratischer Rechtsstaat

Es ist wirklich beachtenswert, dass sich eine staatliche Behörde persistent über ein Jahrhundert hinweg weigert, einen wesentlichen Teil der ihr gesetzlich explizit aufgetragenen Aufgaben zu erledigen. Es ist allerdings vielleicht noch viel beachtenswerter, dass das dem Gesetzgeber von 1978, von 1990 und von 1999 eindeutig aufgefallen ist; diese Renitenz der Behörde aber trotzdem keine Folgen gehabt hat; und auch die Kritik durch den Rechnungshof (2017) wenig Veränderungen zum Besseren gebracht hat.

Man sollte eigentlich annehmen, dass alle an einer solchen systematischen Verweigerung der Dienstpflichterfüllung mitbeteiligten Organe einer solchen Behörde vor dem Strafrichter landen und fristlos entlassen werden; und ihre Dienstvorgesetzten bis hinauf ins Ministerium gleich mit, sofern sie von diesem krassen Fehlverhalten gewusst, es gedeckt, gar gefördert, oder sogar durch dienstliche Weisung angeordnet haben. Und zwar nicht erst nach 100 Jahren Renitenz, sondern deutlich früher. Aber was soll der Gesetzgeber mit der renitenten Behörde tun, die er damit betraut hat, seinen klar ausgedrückten Willen durchzusetzen, wenn alle ihre damit betrauten Organe die ihnen anvertrauten Gewaltbefugnisse nicht dafür einsetzen, sondern stattdessen, um ihren eigenen, dem des Gesetzgebers teilweise diametral entgegengesetzten, Willen durchzusetzen?

Die offensichtliche Lösung wäre es, alle mitbeteiligten Amtsorgane zu entlassen und durch andere, den Willen des Gesetzgebers durchzusetzen bereite Organe zu ersetzen. Das würde zwar kurzfristig das Problem verursachen – die dadurch vakant gewordenen Stellen müssten schließlich erst einmal mit neuem Personal besetzt und dieses zuerst einmal ordentlich eingeschult werden (d.h. so, dass sicher ist, dass es auch tatsächlich den Willen des Gesetzgebers versteht und auch entsprechend gesetzeskonform umsetzen kann), was sicherlich einiges an Zeit dauert – dass das zur Umsetzung des DMSG eigentlich erforderliche Personal für eine Weile fehlen würde; aber dieses Problem ließe sich eventuell noch irgendwie lösen: man könnte z.B. kompetente Verwaltungsjuristen aus anderen Bundesbehörden – und sei es nur zeitweilig – zur Durchführung oder wenigstens Kontrolle der anfallenden Verfahren abstellen und die erforderlichen Sachverständigengutachten von externen Experten zukaufen; d.h. z.B. von gerichtlich beeideten Sachverständigen für Archäologie, von denen es schließlich einige gibt, oder, wenn das nicht reicht, von beliebigen professionellen Archäolog*innen, von denen es definitiv mehr als genug gibt.

Es ist allerdings zu befürchten, dass auch das wenig nutzen würde: schließlich sind nicht nur die derzeitigen Organe des BDA offensichtlich Anhänger der oben dargestellten, durch Ruskin (1849, 237-238) schon vor über 150 Jahren explizit formulierten Denkmalschutzideologie sondern – wie sich (auch) aus der Tatsache ablesen lässt, dass sich in 100 Jahren in Österreich offenkundig kein einziger Denkmalschützer gefunden hat, der bereit war, den Willen des Gesetzgebers in Hinblick auf die Negativfeststellung des öffentlichen Erhaltungsinteresses zu verwirklichen – wohl auch praktisch der ganze Rest der (archäologisch-) denkmalschützerischen Fachwelt (siehe dazu das – wohl unbeabsichtigte, weil als Positivum gewertete – Eingeständnis der nahezu vollständigen ideologischen Gleichschaltung der gesamten Fachwelt in Hinblick auf „die Grundlagen der archäologischen Denkmalpflege“, Pollak 2011, 227; vgl. Smith 2006, 29-34). Es nutzt dem Gesetzgeber also vermutlich wenig, wenn er eine Gruppe renitenter Fachleute aus dem Bundesdienst entfernt und durch eine andere Gruppe, allerdings ebenso renitenter, Fachleute ersetzt; denn dadurch ersetzt er als Gärtner nur die einen Böcke durch andere. Und das bringt bekanntermaßen wenig bis gar nichts; wie ja auch die inzwischen hundertjährige Geschichte des österreichischen Denkmalschutzes zeigt.

Das Problem, das Gesetzgeber hat, liegt schließlich nur bedingt auf seiner Seite, auch wenn es durchaus möglich wäre, es unilateral – dann allerdings nur durch eine radikale Neugestaltung sowohl der Organisation der staatlichen Denkmalpflege als auch des Denkmalschutzgesetzes – neuerlich wenigstens zu lösen zu versuchen, wenn nicht sogar tatsächlich zu lösen. Einen Vorschlag dafür habe ich auch schon gemacht (Karl 2019b, 358-422); aber auch andere sind, wenn dieser nicht gefällt, durchaus vorstellbar und könnten bei Bedarf leicht entwickelt werden. Man muss dafür allerdings jedenfalls – weil nur das ermöglicht eine effektive Lösung des hier gezeigten Problems – die (archäologischen) Expert*innen, die bisher den Denkmalschutz praktisch alleine kontrollieren, vollständig entmachten und ihnen jede Möglichkeit nehmen, die denkmalrechtlichen Verwaltungsverfahren zu kontrollieren oder auch nur irgendwie – und sei es nur durch Arbeitsverweigerung – im Sinne ihrer ideologischen Interessen zu beeinflussen.

Denn das eigentliche Problem, das all dem hier Gesagten zugrunde liegt, ist das mangelnde Demokratieverständnis der (archäologisch-) denkmalschützerischen Fachwelt bzw. ihre ideologisch konditionierte Unwilligkeit, wenn nicht sogar Unfähigkeit, in Hinblick auf das, was sie für „Denkmale“ (ob nun im engeren oder „weitesten Sinn“) hält, zu akzeptieren, dass nicht sie (bzw. wenigstens ihr örtlich zuständiger akademischer Fachvertreter) der absolute, autokratisch herrschende Souverän ist, der seinen Willen uneingeschränkt durchsetzen darf, sondern sie sich dem Willen des demokratischen Souveräns unterzuordnen und diesen zu verwirklichen hat. Wie ich schon mehrfach gezeigt habe (Karl 2016; 2017; 2019b; c) geht es der (archäologisch) denkmalschützerischen Fachwelt letztendlich (wie jeder anderen Gemeinschaft für das Kulturerbe im Sinne der Faro-Konvention auch) um die Durchsetzung eines fachlichen Alleineigentumsanspruchs an den Sachen, die sie als „ihr“ kulturelles Erbe betrachtet; und zwar unbeachtlich ansonsten bestehender Eigentumsverhältnisse. Bezüglich dieses „archäologischen Kulturerbes“ erhebt sie einen – in ihrer Selbstsicht meritokratisch legitimierten - absoluten Herrschaftsanspruch, betrachtet sich also bezüglich dieses Kulturerbes als „idealer Herrscher“ im Sinne Platons, der nicht nur weiß, was „das Beste“ für „die Denkmale“, sondern bezüglich „der Denkmale“ auch „das Beste“ für „die Menschheit“ ist.

Wie es Paul Watzlawick ausdrückt: „Mit dem Wissen des Weisen um die ewige Wahrheit ist es nicht getan, sie muß den Unwissenden vermittelt werden – wenn nötig auch gegen deren Willen. Das berechtigt den Philosophen-König, auch Unwahrheiten in den Dienst der Wahrheit zu stellen. Jede individuelle Auslegung der Wahrheit muss unterdrückt werden“ (Watzlawick, 2001, 102-103; Hervorhebung: RK; vgl. Smith 2006, 29-34; Karl 2016; 2019c). Solange sich die (archäologisch-) denkmalschützerische Fachwelt nicht nur bloß dazu berechtigt, sondern sich sogar dazu verpflichtet fühlt, den „Unwissenden“ – und als solche betrachtet sie grosso modo nicht nur die „einfachen“ Staatsbürger individuell, sondern auch kollektiv bzw. deren demokratisch gewählte Repräsentanten in ihrer Funktion als Gesetzgeber – erforderlichenfalls auch gegen deren Willen das, was sie als „ewige Wahrheit“ betrachtet, aufzuzwingen, kann sie sich in eine demokratische Rechtsordnung nicht ein- und sich dem demokratischen Souverän nicht unterordnen. Kann sie das aber nicht – und 100 Jahre persistente Renitenz beweisen das, wenigstens soweit die österreichische (archäologisch-) denkmalpflegerische Fachwelt betroffen ist, mehr als hinreichend – dann muss der Gesetzgeber dafür sorgen, dass sie, so weit das irgendwie möglich ist, von jedem gesetzlichen Verfahren ferngehalten wird, in dem das öffentliche Interesse an der Erhaltung der Denkmale mit den berechtigten Interessen Einzelner „unter Beachtung der geltenden Rechtsordnung treu, gewissenhaft, engagiert und unparteiisch“ (§ 43 Abs. 1 BDG) abzuwägen ist.

Zum Abschluss: der verursachte Schaden

Die (archäologisch-) denkmalschützerische Fachwelt hatte nun 100 Jahre lang Gelegenheit, die ihr vom Gesetzgeber auferlegte Pflicht zu erfüllen, zwischen Denkmalen, deren Erhaltung aufgrund ihrer Bedeutung tatsächlich im öffentlichen Interesse gelegen ist, und solchen, deren Erhaltung aufgrund ihrer dafür unzureichenden Bedeutung tatsächlich nicht im öffentlichen Interesse gelegen ist, gewissenhaft und unparteiisch zu unterscheiden und die erstgenannten zu schützen, die zweitgenannten hingegen der willkürlichen Verfügungsgewalt ihrer rechtmäßigen Eigentümer bzw. sonstigen, von diesen dazu Berechtigten zu überlassen. Sie hat diese Gelegenheit nicht nur nicht genutzt, ja nicht einmal nur beim ehrlichen Versuch, sie zu erfüllen, kläglich versagt; sondern sich das ganze Jahrhundert lang standhaft geweigert, diese Pflicht zu erfüllen und – wenigstens zuletzt, wenn nicht schon immer – stattdessen versucht, sie in ihr genaues Gegenteil zu verkehren. Das hat sie getan, weil sie nicht zu akzeptieren bereit ist, dass nicht sie der uneingeschränkte, autokratische, absolutistische Herrscher über das Schicksal all jener Sachen ist, die sie als „ihr“ archäologisches Kulturerbe beansprucht, sondern sich dem demokratischen Souverän und dessen völlig eindeutig ausgedrückten Willen zu unterwerfen und diesen zu verwirklichen hat.

Damit hat sie sich selbst völlig disqualifiziert, die Beantwortung der Frage vorzunehmen oder an dieser auch nur mehr als durch Bereitstellung von blanken Fakten beteiligt zu sein, was ein solches (archäologisches) Denkmal ist, das im öffentlichen Interesse zu erhalten ist, und was eine solche (und sei es auch archäologische) Sache ist, an deren Erhaltung kein öffentliches Interesse besteht und mit der daher ihr rechtmäßiger Eigentümer bzw. jeder von diesem dazu Befugte tun und lassen kann, was er will. Sie hat so gründlich, wie es nur irgendwie möglich ist, bewiesen, dass man ihr ganz und gar nicht vertrauen kann; und schon gar nicht darauf vertrauen kann, dass ihre Angehörigen, wenn sie als Sachverständige in der für den Denkmalschutz zuständigen Bundesbehörde beschäftigt werden, ihren gesetzlichen Auftrag „unter Beachtung der geltenden Rechtsordnung treu, gewissenhaft, engagiert und unparteiisch“ (§ 43 Abs. 1 BDG) erfüllen werden. Und damit hat sie unermesslichen Schaden angerichtet, am demokratischen Rechtsstaat und seinen Institutionen, aber auch wirtschaftlich, an der (archäologischen) Wissenschaft, und nicht zuletzt am Denkmalschutz und den Denkmalen selbst.

Dass eine Bundesbehörde über einen Zeitraum von 100 Jahren hinweg eine der wesentlichsten, ihr gesetzlich aufgetragenen Aufgaben in geschätzt 40.000 Fällen – also praktisch allen, die sie in der Zeit erledigen hätte sollen – zu erledigen verweigert und den betroffenen Eigentümer*innen damit vorsätzlich die Rechtssicherheit vorenthält, die zu schaffen eigentlich ihre Aufgabe ist, erschüttert das Vertrauen in den Rechtsstaat und die staatliche Verwaltung insgesamt. Dass das noch dazu 100 Jahre lang fortgesetzt möglich war, ohne dass irgendein diesen gravierenden Missstand verursacht oder ermöglicht habendes Amtsorgan dafür auch nur verwarnt, geschweige denn entlassen und vor den Strafrichter gestellt wurde; und dass die Dienstaufsicht wohl nicht nur völlig versagt, sondern das Fehlverhalten der betreffenden Organe durch dummdreiste Behauptungen, die es sogar bis in den einschlägigen Gesetzeskommentar (Bazil et al. 2015, 59 Rz 2; 112 Rz 3) geschafft haben, ihr krass rechtswidriges Verhalten gedeckt, ja eventuell sogar angeregt, wenn nicht sogar angeordnet hat, lässt an der Funktion des öffentlichen Verwaltungsapparats insgesamt Zweifel aufkommen. Wenn so etwas im BDA möglich ist, wie viele andere staatliche Einrichtungen in Österreich schaden auch vorsätzlich den von ihrem Amtshandeln Betroffenen, weil sie mit dem Gesetz, das sie vollziehen sollen, nicht einverstanden sind und selbst eine ungesetzliche Willkürherrschaft ausüben wollen?

Auch der wirtschaftliche Sachschaden, der durch die vorsätzliche Unterlassung der Erfüllung ihrer gesetzlichen Pflichten durch die verantwortlichen Organe des BDA verursacht wurde, ist massiv. Man darf gerade hier nicht vergessen, dass durch die negative bescheidmäßige Entscheidung gem. § 9 Abs. 3 DMSG bezüglich eines objektiv erstmals entdeckten Bodendenkmals iSd § 8 Abs. 1 DMSG binnen sechs Wochen ab seiner Meldung an das BDA nicht nur festgestellt wird, dass es „nicht denkmalgeschützt“ ist; sondern in einem der „(positive[n] oder negative[n]) Feststellung des öffentlichen Interesses an der Erhaltung“ (§ 26 Z 1 DMSG) des betreffenden „Denkmals“ dienenden Verwaltungsverfahren rechtsverbindlich festgestellt wird, dass ein solches Erhaltungsinteresse bezüglich dieses „Denkmals“ tatsächlich nicht besteht.

Es klärt diese Negativfeststellung also abschließend, dass gem. § 1 Abs. 1 erster Satz keine Bestimmung des DMSG mehr auf es anwendbar ist, gem. § 37 Abs. 6 auch alle allfällig bereits laufenden Strafverfahren für Vergehen gegen das DMSG und gegebenenfalls § 126 Abs. 1 Z 3 StGB einzustellen und auch keine neu einzuleiten sind (auch nicht lange Zeit später). Sie klärt aber auch, dass man dieses „Bodendenkmal“, wenn man es neuerlich z.B. bei Bauarbeiten anfährt, auch nicht neuerlich gem. § 8 Abs. 1 DMSG melden und bezüglich seiner auch nicht die Rechtsfolgen einer Zufallsfundentdeckung gem. § 9 DMSG befolgen muss, es jeder auch ganz ohne § 11 Abs. 1 DMSG-Bewilligung des BDA zu Entdeckungs- und Untersuchungsszwecken ausgraben darf, und vor allem es auch so lange nicht mehr vom BDA unter Denkmalschutz gestellt werden kann, bis sich aufgrund neuer Erkenntnisse, die zu einer signifikanten Erhöhung der ihm in der Fachwelt zuerkannten Bedeutung führen, der im Unterschutzstellungsverfahren maßgebliche Sachverhalt geändert hat. Denn die bescheidmäßige Negativfeststellung des öffentlichen Interesse führt dazu, dass res iudicata iSd § 68 AVG vorliegt, d.h. auch das BDA durch seine eigene Entscheidung gebunden ist.

Damit kann aber auch die archäologische Untersuchung dieses „Bodendenkmals“ weder denkmalrechtlich noch sonstwie geboten sein, wenn es im Rahmen von Bau- oder sonstigen Erdarbeitsmaßnahmen zerstört werden soll, das BDA ist daher auch nicht mehr in Bauverfahren bezüglich dieses „Denkmals“ als nebenbeteiligte Behörde zu konsultieren und darf sich damit zum geplanten Bauvorhaben nicht mehr äußern, die Arbeiten nicht verzögern oder aufhalten, geschweige denn archäologische Ausgrabungen als Auflage vorschreiben lassen, usw. Und auch die Bestimmungen des UVP-G bezüglich Kulturgütern lassen sich auf ein solches „Denkmal“ nicht anwenden, weil die Zerstörung oder Veränderung einer Sache, an deren Erhaltung ein öffentliches Interesse tatsächlich nicht besteht, stellt keine nachteilige Auswirkung auf die Umwelt dar, weil sie ohnehin ihr Eigentümer jederzeit völlig genehmigungsfrei willkürlich zerstören darf.

Wo also archäologische Ausgrabungen auf derartigen „Bodendenkmalen“, ob nun in Bau-, UVP- oder sonstigen Bescheiden vorgeschrieben wurden, oder auch nur in informellen Gesprächen bei Grundeigentümern, Bauträgern oder sonstigen Verfügungsberechtigten der falsche Eindruck erweckt wurde, das von ihren geplanten Handlungen betroffene Objekt könnte, wenn nicht zuvor eine von ihnen als „Verursacher“ finanzierte, vom BDA gem. § 11 Abs. 1 DMSG genehmigte, Ausgrabung durchgeführt werde, gem. § 9 Abs. 3 (oder einer sonstigen Bestimmung des) DMSG unter Denkmalschutz gestellt werden, wenn nach dem ersten Anfahren des Bodendenkmals eine Fundmeldung gem. § 8 Abs. 1 DMSG zu erstatten und die Rechtsfolgen des § 9 DMSG zu beachten seien, hat das BDA den Betroffenen wirtschaftlichen Schaden zugefügt. Denn bezüglich eines „Bodendenkmals“, zu dem bereits ein negativer § 9 Abs. 3 DMSG-Bescheid vorliegt, ist das alles nicht erforderlich und schon gar nicht gesetzlich geboten.

Was auch immer die archäologischen Maßnahmen auf bereits vor Beginn des betreffenden Bau- oder Landschaftsentwicklungsprojektes durch Fundmeldungen oder eigene Wahrnehmungen seiner Organe dem BDA bekannt gewordenen Fundstellen gekostet haben – und ich nehme an, das sind in Summe in den letzten 10 Jahren allein mehrere hundert Millionen Euro – sind völlig unnötig den Betroffenen verursachter wirtschaftlicher Sachschaden. Grund dafür ist ausschließlich die Unterlassung des BDA, seiner gesetzlichen Pflicht zur Negativfeststellung des öffentlichen Interesses gem. § 9 Abs. 3 DMSG binnen der in diesem genannten Frist nachzukommen; denn wäre es dieser Verpflichtung nachgekommen, hätten alle dieser archäologischen Maßnahmen gar nicht, und schon gar nicht auf die Kosten ihres angeblichen „Verursachers“, durchgeführt werden müssen. „Verursacher“ all dieser Maßnahmen war also das BDA mit seinem rechtswidrigen Unterlassen seiner Dienstpflichten durch seine dafür zuständigen Organe. Dieser Schaden kann zwar eventuell – für die letzten 10 Jahre – im Wege der Amtshaftungsklage nach Amtshaftungsgesetz (AHG) zurückgefordert werden, das verschiebt aber den wirtschaftlichen Sachschaden nur von den Betroffenen auf die Republik (also den Steuerzahler), weil diese Beträge sicherlich von den für diesen Schaden verantwortlichen Organen des BDA nicht einmal ansatzweise aufzubringen sein werden.

Auch der an der Wissenschaft angerichtete Schaden ist enorm. Die Untäter in all diesen Fällen sind schließlich Archäolog*innen, die nicht korrekt gearbeitet haben, sondern zur Förderung ihrer subjektiven Interessen die Betroffenen geschädigt haben, obwohl es eigentlich ihr Job gewesen wäre, sachlich die Faktenlage zu ermitteln und einer bescheidmäßigen Entscheidung zugrunde zu legen, damit die Betroffenen sicher nicht geschädigt werden. Wie soll die Öffentlichkeit aber einer Wissenschaft vertrauen können, dass ihre Ergebnisse verlässlich und nicht entsprechend individueller Vorlieben einzelner Forscher oder kollektiver Dogmata im Fach gefälscht sind, deren Fachvertreter in der Bundesverwaltung systematisch über 100 Jahre hinweg zum Schaden der Betroffenen ihnen gesetzlich aufgetragene Untersuchungen nicht durchführen, weil die Ergebnisse, zu denen sie dabei gelangen würden, die Schaden von den Betroffenen abhalten, nicht die sind, die sie gerne hätten? Und was soll die Allgemeinheit generell über die Ethik dieser Wissenschaft bzw. der Menschen denken, die sie betreiben, wenn alle ihre Fachvertreter, die über 100 Jahre hinweg in der öffentlichen Denkmalverwaltung beschäftigt werden, sich gleichermaßen dazu entscheiden, die parteiischen Interessen ihrer Wissenschaft allen anderen – inklusive den öffentlichen – Interessen überzuordnen? Der Reputationsschaden für Denkmalschutz und Archäologie ist also enorm.

Schließlich bleibt noch der Schaden am Denkmalschutz und damit an den Denkmalen selbst. In diesem Kontext ist besonders dramatisch, dass das vorsätzlich fehlerhafte Vorgehen des BDA und die damit verbundene Irreführung Betroffener, aber in zahlreichen Fällen auch der Berufungsinstanzen in strittigen Verfahren, zur Folge hat, dass praktisch alle – wenigstens praktisch alle in den letzten 30 Jahren vorgenommenen – Unterschutzstellungen archäologischer Denkmale rechtlich unsicher sind. Schließlich muss bei nahezu allen dieser Unterschutzstellungen davon ausgegangen werden, dass das betreffende Bodendenkmal bereits deutlich früher als 6 Wochen vor seiner Unterschutzstellung dem BDA durch Fundmeldung zur Kenntnis gebracht wurde oder durch eigene Wahrnehmung seiner Organe dem BDA zur Kenntnis gelangt ist. In nahezu allen dieser Fälle ist auch davon auszugehen, dass sich die in der Fachwelt vorherrschende Wertschätzung der Bedeutung dieses Bodendenkmals zwischen dem Ablauf der sechs Wochen Frist des § 9 Abs. 3 DMSG igF (bzw. früherer, im wesentlichen damit inhaltsgleicher Bestimmungen) und seiner viel späteren Unterschutzstellung gem. §§ 2a Abs. 1 oder 3 Abs. 1 DMSG nicht maßgeblich geändert hat. Damit sind wohl alle derartigen Unterschutzstellungsverfahren rechtswidrig, nämlich trotzdem es sich dabei schon um res iudicata iSd § 68 AVG gehandelt hat, durchgeführt worden. Solche Unterschutzstellungen würden daher deswegen vermutlich aufgehoben werden müssen, wenn Betroffene Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragen und eine Beschwerde gegen die Unterschutzstellung mit dieser Begründung führen.

Potentiell wird man also nahezu alle Unterschutzstellungen archäologischer Denkmale der letzten Jahrzehnte, wenn nicht sogar des gesamten letzten Jahrhunderts (d.h.: praktisch alle Unterschutzstellungen archäologischer Denkmale seit Einführung des DMSG im Jahre 1923), von Grund auf neu aufrollen müssen. Weil das ist die Konsequenz davon, dass eine Behörde sich einfach nicht an das Gesetz hält, das sie zu vollziehen hat, sondern stattdessen macht, was sie will: alle ihre Rechtsakte werden anzweifelbar, weil sie eventuell mit fatalen rechtlichen Mängeln behaftet sind. Und ist das der Fall, dann war die gesamte Arbeit des BDA der letzten 100 Jahre umsonst, weil weder der Denkmalschutz gewährleistet noch die berechtigten Interessen Betroffener hinreichend geschützt worden wären.

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RV 1990. Regierungsvorlage. Bundesgesetz vom XX.XXXXX, mit welchem das Bundesgesetz betreffend Beschränkungen in der Verfügung über Gegenstände von geschichtlicher, künstlerischer oder kultureller Bedeutung (Denkmalschutzgesetz) geändert wird. 1275 der Beilagen zu den Stenographischen Protokollen des Nationalrates XVII. GP [7.8.2022].

RV 1999. Regierungsvorlage. Bundesgesetz, mit welchem das Bundesgesetz betreffend Beschränkungen in der Verfügung über Gegenstände von geschichtlicher, künstlerischer oder kultureller Bedeutung (Denkmalschutzgesetz – DMSG) geändert wird. 1769 der Beilagen zu den Stenographischen Protokollen des Nationalrates XX. GP [7.8.2022].

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Watzlawick, P. 2001. Vom Schlechten des Guten, oder Hekates Lösungen. 8. Aufl., München: Piper.

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[1] Schließlich lässt sich kein sachlicher Grund erkennen, weshalb der Gesetzgeber gewollt haben könnte, dass die Parteistellung der Eigentümer, des Landeshauptmanns, der Gemeinde und des Bürgermeisters in den genannten Verwaltungsverfahren gerade davon abhängen soll, ob das im jeweiligen Einzelfall verfahrensgegenständliche Denkmal nun beweglich oder unbeweglich ist. Es kann dem Gesetzgeber aber nicht zugedacht werden, dass er ohne jedweden erkennbaren, geschweige denn nachvollziehbaren, Sachgrund insbesondere Eigentümer beweglicher und unbeweglicher Denkmale (aber auch den Landeshauptmann, die Gemeinde und den Bürgermeister) in den genannten Verfahren ungleich behandeln wollte. Vielmehr ist hier davon auszugehen, dass der Gesetzgeber nur versehentlich darauf vergessen hat, eine eigene, analoge Bestimmung für die in § 26 Z 1 DMSG genannten Verfahren bezüglich beweglicher Denkmale in den Gesetzestext aufzunehmen, die den in diesen Fällen Betroffenen – nämlich eben „nur“ dem Finder bzw. ggf. dem „Angeber“ iSd § 400 ABGB und dem Grundeigentümer als jeweiligen Hälfteeigentümern des verfahrensgegenständlichen Bodendenkmals; dem Landeshauptmann, der Gemeinde und dem Bürgermeister (aber dafür nicht einem allfälligen Bauberechtigten) – die gleiche Parteistellung einräumt wie § 26 Z 1 den von Verfahren bezüglich unbeweglicher Denkmale Betroffenen (zu denen eben der Finder bzw. der „Angeber“ iSd § 400 ABGB nicht gehören, weil diesen bei der Entdeckung eines solchen kein Hälfteeigentumsanspruch und somit auch kein rechtliches Interesse am unbeweglichen Bodendenkmal entsteht).

[2] So der mit 29.6.2022 datierten Denkmalliste gem. § 3 des BDA für das Jahr 2022 (https://www.bda.gv.at/dam/jcr:d9745190-ce0a-46d5-8228-4dbd0458e063/_Nieder%C3%B6sterreich_DML_2022.pdf [17.8.2022]) zu entnehmen: z.B. das spätbronzezeitliche Gräberfeld in der Flur Edichenthal in 14413 Plaika, das latènezeitliche Gräberfeld und die urgeschichtliche Siedlung Flur Kohlfahrt Weidl in 15105 Bernhardsthal, die südöstliche Bastei der Steiner Stadtbefestigung in 12132 Stein, die Kreisgrabenanlage Hanfthal-Walkenhübel in 13018 Hanfthal, die römerzeitliche Siedlung Flur Sandfeld in 20165 Plankenberg und die Überreste des römischen Stadttores in der Heßstraße in 19544 St. Pölten.

[3] FÖ 51, 2012: 584 „archäologische Maßnahmen“ und wenigstens 49 „Fundmeldungen“ (nicht alle eingegangenen, sondern nur die „wissenschaftlich relevanten“ werden in den FÖ veröffentlicht) = 631;; FÖ 52, 2013: 671 und wenigstens 138 = 809; FÖ 53, 2014: 625 und 211 = 836; FÖ 54, 2015: 627 und 312 = 939; FÖ 55, 2016: 730 und 309 = 1.039; FÖ 56, 2017: 683 und 235 = 918; FÖ 57, 2018: 697 und 228 = 925; FÖ 58, 2019: 728 und 204 = 932; Durchschnitt = 878,625; Zahlen für 2020 und 2021 liegen noch nicht vor.

[4] Dieser vom BDA gerne gebrauchte und auch in der Judikatur des BVwG (z.B. 15.12.2021, W183 2245660-1/3E; 10.1.2022, W176 2248975-1/3E) gelegentlich als vom Begriff des „geschützten Denkmals“ unterschiedlich verstanden werden sollende, zu findende Begriff scheint „Denkmale“ iSd § 1 Abs. 1 DMSG zu meinen, denen zwar geschichtliche, künstlerische oder sonstige kulturelle Bedeutung zukommt, die allerdings nicht derart beschaffen ist, dass ihre Erhaltung iSd § 1 Abs. 2 DMSG tatsächlich (oder wenigstens iSd § 1 Abs. 5 DMSG wahrscheinlich) im öffentlichen Interesse gelegen ist; bzw. ebensolche Denkmale, bezüglich derer vom BDA noch nicht abschließend (durch Feststellungsbescheid z.B. gem. § 9 Abs. 3) beurteilt worden ist, ob ihre Bedeutung derart beschaffen ist, dass ihre Erhaltung im öffentlichen Interesse gelegen ist, die also (ob noch nicht erfolgter Feststellung der Art ihrer Bedeutung) iSd Erkenntnis des VwGH vom 23.2.2017, Ro 2016/09/0008 (Rz 18) „denkmalschutzrelevant“ sein könnten. Solche „(einfachen) „Denkmale“ im weitesten Sinn“ sind scheinbar zwar nicht denkmalgeschützt und dürfen daher völlig unbeachtlich des Verbots des § 4 Abs. 1 DMSG gänzlich ohne Bewilligung des BDA gem. § 5 Abs. 1 DMSG durch ihren Eigentümer und jeden sonstigen Dritten, dem das vom Denkmaleigentümer gestattet wurde, vorsätzlich zerstört oder auch beliebig verändert werden; sind aber scheinbar doch vor nicht durch das BDA gem. § 11 Abs. 1 DMSG bewilligten „Nachforschung[en] durch Veränderung der Erdoberfläche bzw. des Grundes unter Wasser (Grabung[en]) und sonstige[n] Nachforschungen an Ort und Stelle zum Zwecke“ ihrer „Entdeckung und Untersuchung“, also vor sogenannten „Forschungsgrabungen“ geschützt. Es handelt sich bei diesen „(einfachen) „Denkmalen“ im weitesten Sinn“ somit also um vor Forschungsgrabungen (aber nicht der Zerstörung zu beliebigen anderen Zwecken) geschützte, nicht „denkmalgeschützte“ Denkmale. Das ist scheinbar „eine für die, Wissenschaft notwendig geregelte Vorgangsweise“ (RV 1990, 20).

[5] Und zwar unbeachtlich der Frage ob, wie das im Kommentar behauptet wird, „eine spätere Unterschutzstellung [...] zulässig“ (Bazil et al. 2015, 59 Rz 2) ist. Zwar ist dem Kommentar nämlich zuzustimmen, dass eine Unterschutzstellung des betroffenen Fundgegenstandes zu späterer Zeit tatsächlich zulässig ist, weil eine solche Unterschutzstellung bei jedem „Denkmal im weitesten Sinn“ auch zu späterer Zeit möglich ist; auch wenn das BDA bereits bezüglich des betroffenen, „von Menschen geschaffene[n] unbewegliche[n]“ oder „bewegliche[n]“ Gegenstands „(einschließlich Überresten und Spuren gestaltender menschlicher Bearbeitung sowie künstlich errichteter oder gestalteter Bodenformationen) von geschichtlicher, künstlerischer oder sonstiger kultureller Bedeutung“ durch einen in Rechtskraft erwachsenen Bescheid in einem Verfahren gem. §§ 2 Abs. 1 Z 1, 2 Abs. 2, 2a Abs. 5 und 6, 5 Abs. 7 oder eben 9 Abs. 3 DMSG festgestellt hat, dass an seiner Erhaltung kein öffentliches Interesse (mehr) besteht. Voraussetzung für eine solche (gegebenenfalls Wieder-) Unterschutzstellung eines derartigen nicht (mehr) denkmalgeschützten „Denkmals“ ist jedoch, dass sich (sinngemäß wie in § 5 Abs. 7 DMSG im Zusammenhang mit der Denkmalschutzaufhebung ausgeführt) z.B. durch eine „wissenschaftliche Neubewertung“ seiner geschichtlichen, künstlerischen oder sonstigen kulturellen Bedeutung der entscheidungswesentliche Sachverhalt seit der Feststellung des Nichtbestehens eines öffentlichen Erhaltungsinteresses am Denkmal signifikant geändert hat. Laut der einschlägigen Judikatur des VwGH (21.5.2001, 2000/17/0217; 18.5.2004, 2001/05/1152; 21.6.2007, 2006/10/0093) liegt nämlich res iudicata iSd § 68 Abs. 1 AVG „nur dann vor, wenn seit Erlassung des ersten Bescheides die maßgebende Sach- und Rechtslage in den entscheidungswichtigen Punkten unverändert geblieben ist“. Hat sich also die wissenschaftliche Bewertung eines „Denkmals“ seit einer zu früherer Zeit ergangenen, negativen bescheidmäßigen Entscheidung der Frage, „ob“ seine Erhaltung tatsächlich im öffentlichen Interesse gelegen ist oder nicht, tatsächlich so sehr verändert, dass dies „den Schluss zulässt, dass nunmehr eine andere rechtliche Beurteilung nicht von vornherein als ausgeschlossen gelten kann“, wobei „das Wesen der Sachverhaltsänderung nicht nach der objektiven Rechtslage, sondern nach der Wertung zu beurteilen“ ist, „die das geänderte Sachverhaltselement in der seinerzeitigen rechtskräftigen Entscheidung erfahren hat“ (VwGH 21.5.2001, 2000/17/0217), kann – weil res iudicata iSd § 68 Abs. 1 AVG dann eben nicht vorliegt – ein neues Unterschutzstellungsverfahren (nun jedenfalls gem. § 3 Abs. 1 DMSG) in Angriff genommen werden und – wenn die in diesem durchgeführten Ermittlungen ergeben, dass nun die Bedeutung des betreffenden Denkmals doch (wieder) derart beschaffen ist, dass seine Erhaltung deswegen im öffentlichen Interesse gelegen ist – das Denkmal (gegebenenfalls: wieder) gem. § 3 Abs. 1 DMSG unter Denkmalschutz gestellt werden. Es bleibt also letztendlich für die Frage, ob die Entscheidungsfrist des § 9 Abs. 3 DMSG nur eine Ordnungsvorschrift ist unerheblich, dass, wie im Kommentar (Bazil et al. 2015, 59 Rz 2) angeführt, eine spätere Unterschutzstellung des aufgefundenen Bodendenkmals – wenn auch nur, wie der Kommentar verschweigt, unter der Voraussetzung, das sich der entscheidungswesentliche Sachverhalt maßgeblich geändert hat – tatsächlich zulässig ist, weil sich diese Zulässigkeit einer späteren Neubeurteilung der Unterschutzstellungsfrage nicht aus der Bestimmung des § 9 Abs. 3 DMSG ergibt, sondern nur daraus, dass alle rechtskräftig bescheidmäßig entschiedenen Rechtsfragen bei maßgeblicher Änderung des entscheidungswesentlichen Sachverhalts neu beurteilt werden können bzw. müssen.

[6] Siehe dazu https://dict.leo.org/grammatik/deutsch/Satz/Komplex/Funktion/Objekt/ob-Satz.html?lang=de [19.8.2022].

[7] https://dict.leo.org/grammatik/deutsch/Satz/Komplex/Funktion/Objekt/ob-Satz.html?lang=de#id=3.6.3.2.3.b [19.8.2022].

[8] Denn diese nicht fristgerecht denkmalgeschützten Gegenstände unterliegen dann ja nicht nur nicht mehr dem Zerstörungs- bzw. Veränderungsverbot des § 4 Abs. 1 DMSG, sondern auch nicht mehr der Fundmeldepflicht des § 8 Abs. 1 bzw. 11 Abs. 4 DMSG im Falle ihrer neuerlichen (Wieder-) Entdeckung, ihre Untersuchung durch Nachforschungen (Grabungen) unterliegt nicht mehr der Bewilligungspflicht des § 11 Abs. 1 DMSG, und auch ihre Ausfuhr aus Österreich nicht mehr dem Ausfuhrverbot des § 16 Abs. 1 DMSG, etc.

[9] Dass diese Annahme tatsächlich richtig ist, d.h. der Gesetzgeber tatsächlich (wenngleich nur: auch) wollte, dass die Unterlassung der fristgerechten Erlassung eines positiven der Erteilung eines negativen Feststellungsbescheides gem. § 9 Abs. 3 DMSG gleichzuhalten ist; und zwar für alle „Bodendenkmale“ iSd § 8 Abs. 1 DMSG; ergibt sich analog daraus, dass dies bezüglich andernfalls gem. § 2 Abs. 1 geschützten Bodendenkmalen tatsächlich der Fall ist. Auch bezüglich anderer dem BDA zur Kenntnis gebrachter oder gelangter Bodendenkmale geht der Gesetzgeber nämlich davon aus, dass das BDA eine – ob nun positive oder negative – bescheidmäßige Feststellung bezüglich des öffentlichen Erhaltungsinteresses zu treffen hat; will aber dennoch – wie eben im Fall andernfalls gem. § 2 Abs. 1 DMSG geschützter Bodendenkmale auch – sicherstellen, dass Eigentümer und sonstige Parteien mit berechtigtem Interesse an der Negativfeststellung des öffentlichen Interesses nicht dadurch an ihren Rechten geschädigt werden (können), dass das BDA durch Nichterfüllung „aus welchen Gründen auch immer“ (RV 1999, 33) seiner gesetzlichen Aufgabe, einen „möglichst zweifelsfreien Zustand“ (ibid.) durch Erlassung nicht nur positiver, sondern auch negativer, Feststellungsbescheide gem. § 9 Abs. 3 DMSG herzustellen, die Verwirklichung des explizit ausgedrückten Willens des Gesetzgebers vereitelt.

[10] Wobei sich diese Frist bei Vorliegen gewisser, in § 8 Abs. 2 VwGVG bestimmter, Umstände (Aussetzung für ein Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung einer Vorfrage, eines Verfahrens vor dem VwGH, dem VfGH oder dem Gerichtshof der Europäischen Union) massiv verlängern kann.

[11] Die (hochgerechnete) Zahl von knapp unter 9.000 im Zeitraum zwischen Anfang 2012 und Ende 2021 noch offenen Fällen nach § 9 Abs. 3 DMSG ergibt sich daraus, dass von den insgesamt wenigstens 7.029 Fällen, die sich für den Zeitraum Anfang 2012 bis Ende 2019 aus den in den jeweiligen FÖ genannten Zahlen summieren lassen (FN 3), sicherlich nicht mehr als 29 durch positiven Feststellungsbescheid gem. § 9 Abs. 3 DMSG entschieden worden sind, vermutlich sogar deutlich weniger. Addiert man dazu für die Jahre 2020 und 2021, für die noch keine Zahlen vorliegen, zwei Mal die etwa 925 Fälle, die im Durchschnitt der Jahre 2017-2019 angefallen sind, ergibt das für den Zeitraum von Anfang 2012 bis Ende 2021 insgesamt ca. 7.000 + 1.850 = 8.850 Fälle, in denen ein Feststellungsverfahren gem. § 9 Abs. 3 DMSG durchgeführt werden hätte müssen und wohl in allen davon zu einem negativen Feststellungsbescheid geführt hätte.

[12] Geht man von den in Fußnote 11 für den Zeitraum 2012-2021 hochgerechneten ca. 8.850 aus und nimmt an, dass im Jahrzehnt davor in Summe etwa halb so viele Grabungen durchgeführt und Zufallsfundmeldungen erstattet wurden (= 4.425 Fälle), und in den 11 Jahren davor noch einmal in Summe ein Drittel der Fälle des letzten Jahrzehnts (= 2.950 Fälle), kommt man auf eine geschätzte Gesamtzahl von ca. 16.225 Fällen. Dabei wird allerdings vernachlässigt, dass die Anzahl der beim BDA eingegangenen Zufallsfundmeldungen bis etwa Mitte der 1990er im Bereich zwischen ca. 300-400 pro Jahr gelegen und erst danach auf etwa ein Viertel davon Mitte der 2000er zusammengebrochen ist (siehe Karl 2012, 106), während die Zahl der professionellen Ausgrabungen (und sonstiger Feldforschungsprojekte, die zu Fundberichten gem. § 11 Abs. 4 DMSG führen) im gleichen Zeitraum von etwa über 100 auf so um die durchschnittlich 350 pro Jahr angestiegen sein dürfte. Eine Annahme von durchschnittlich um oder knapp unter 500 Fällen nach § 10 Abs. 3 DMSG idF BGBl. 473/1990 bzw. § 9 Abs. 3 DMSG igF pro Jahr ist also für die 21 Jahre zwischen 1.1.1991 und Ende 2011 realistischer. Das würde 10.500 solche Fälle in den Jahren 1991-2011 ergeben, d.h. in Summe über die 31 Jahre von 1991-2021 19.350 Fälle.

[13] Kaiser Ferdinand I. von Österreich (*1793, †1875) zugeschrieben (im Kontext der Revolution von 1848).

[14] Arbeitszeit, welche die Behörde dann z.B. dafür nutzen kann, um über Anträge gem. § 11 Abs. 1 DMSG auf Erteilung einer Grabungsgenehmigung inhaltlich zu entscheiden, für die sie gar nicht zuständig ist; bzw. für die sie ihre Zuständigkeit daraus ableitet, dass Ziel der geplanten Grabungsmaßnahme eine dem BDA seit langem durch Fundmeldungen gem. §§ 8 Abs. 1 bzw. 11 Abs. 4 DMSG bekannte Fundstelle ist, bezüglich deren das BDA die Negativfeststellung des öffentlichen Interesses vorsätzlich unterlassen hat.

[15] Z.B. erst nachdem der derzeitige Präsident, der ja – rein hypothetisch gesprochen – eventuell wirklich (wie man ausweislich seines Kommentars sogar nicht gänzlich unbegründet vermuten kann; Bazil et al. 2015, 59 Rz 2) des sinnverstehenden Lesen unfähig, aber ausreichend von seinem überlegenen (Miss-)Verständnis des DMSG überzeugt sein könnte, dass er nach seinem Amtsantritt das Mittel der dienstlichen Weisung dafür eingesetzt haben könnte, um allfälligen Widerspruch seiner Untergebenen zum Schweigen zu bringen und eine seinem (Miss-)Verständnis entsprechende Handhabung der Bestimmung des § 9 Abs. 3 DMSG inneramtlich durchzusetzen.

[16] Der tatsächliche, praktische Schutz der Denkmale ist in Österreich ja eine Aufgabe des Denkmaleigentümers (Karl 2018, 113-117), wenn auch nur im Sinne einer „passiven“ Erhaltung im wirtschaftlich zumutbaren Rahmen, wobei sich, was wirtschaftlich zumutbar ist, praktisch ausschließlich aus dem wirtschaftlichen Ertrag ergibt, der sich aus der Nutzung des Denkmals gewinnen lässt. Da dieser wirtschaftliche Ertrag aus der Denkmalnutzung bei nahezu allen archäologischen Denkmalen praktisch gleich Null ist, ist also jedwede Erhaltungsmaßnahme, die auch nur irgendetwas kostet, bei archäologischen Denkmalen von vornherein als wirtschaftlich unzumutbar zu betrachten.

[17] Nachdem aufgrund der unscharfen (archäologischen) Denkmalbegriffsdefinition nicht unbedingt nur die gesamte Fundstelle, von der sie kommen, summarisch in Hinblick auf ihren Denkmalwert zu bewerten ist, sondern eventuell auch jeder einzelne dieser unbeweglichen und beweglichen Objekte jeweils für sich betrachtet ein schützenswertes Denkmal sein könnte, reden wir hier potenziell von irgendwo zwischen einer halben und einer Million Einzelobjekte pro Jahr, die sich die ca. 15 Amtssachverständigen der Abteilung Archäologie – neben ihren sonstigen dienstlichen Aufgaben – einzeln anschauen, auf ihre Bedeutung als Einzelobjekt und in Zusammenhang mit den anderen Grabungsfunden bewerten und dann einen negativen Feststellungsbescheid vorbereiten müssten, in dem alle diese Befunde und Funde einzeln in eindeutig identifizierbarer Form beschrieben und die Gründe für das Nichtbestehen des öffentlichen Interesses an jedem einzelnen dieser Funde expliziert werden müssten. Selbst wenn man davon ausgeht, dass der gesamte Prozess der Bewertung samt gutachterlichen Begründung für jeden einzelnen betroffenen Fundgegenstand bis hin zu seiner eindeutigen Beschreibung im negativen Feststellungsbescheid nur eine Stunde dauert – und das ist realistisch die absolute Untergrenze der pro Objekt zu veranschlagenden Zeit (vgl. Karl 2019, 154-159) – würde das bedeuten, dass jeder der 15 archäologischen Amtssachverständigen des BDA etwas über 6.250 Acht-Stunden-Arbeitstage pro Jahr auf die Erledigung der bescheidmäßigen Negativfeststellung des öffentlichen Interesses gem. § 11 Abs. 4 DMSG gemeldeter Funde aufwenden müsste. Dass das nicht geht, weil das Jahr vor Abzug von Urlaub und Krankenständen nur etwa 250 Werktage hat, versteht sich von selbst.

[18] Ein klassisches Beispiel für eine solche Ablehnung zweifelsfrei wenigstens unter der aktuellen Rechtslage berechtigter, aber „privater“ Interessen Einzelner ist die in allen wesentlicheren Fachethik-Kodizes der Archäologischen Fachgemeinschaft (z.B. CIfA 2014, 4; DGUF 2011, 4; EAA 2009) ausgedrückte, fundamentale ideologische Ablehnung aller Handlungen, die archäologische Hinterlassenschaften für wirtschaftlichen Profit zerstören, verändern oder mit ihnen Handel treiben. Während diese Ablehnung sich am deutlichsten im Bereich der Metallsuche durch fachliche Laien und in negativen fachlichen Bewertung des gesamten, nicht nur des tatsächlich illegalen, Kunst- und Antikenhandels zeigt, gilt dasselbe natürlich auch z.B. in Hinblick auf Grundeigentümer, die – ob nun im öffentlichen Interesse erhaltungswürdige oder nicht erhaltungswürdige – archäologische Hinterlassenschaften auf ihren Grundstücken vorsätzlich zerstören, z.B. um den Marktwert dieser Grundstücke zu erhöhen. Dass die überwältigende Mehrheit aller professionellen Archäolog*innen derartige Handlungen zum wirtschaftlichen Profit des Einzelnen als moralisch verwerflich betrachtet, bedeutet allerdings noch lange nicht, dass die Verfolgung derartiger Interessen auch rechtlicher Sicht unberechtigt ist, geschweige denn, dass sie verboten wäre.

[19] ‘We have no right whatever to touch them. They are not ours. They belong partly to those who built them, and partly to all the generations of mankind who are to follow us. The dead still have their right in them: that which they laboured for, the praise of achievement or the expression of religious feeling, or whatsoever else it might be which in those buildings they intended to be permanent, we have no right to obliterate. What we have ourselves built, we are at liberty to throw down; but what other men gave their strength and wealth and life to accomplish, their right over does not pass away with their death: still less is the right to the use of what they have left vested in us only. It belongs to all their successors. It may hereafter be a subject of sorrow, or a cause of injury, to millions, that we have consulted our present convenience by casting down such buildings we chose to dispense with. That sorrow, that loss we have no right to inflict.’ (Ruskin 1849, 237-238; Hervorhebung: im Original).