Bemerkungen zu einer außerordentlichen Revision des Bundesdenkmalamtes
Raimund Karl
Abstract: Vor einigen Monaten berichtete ich
im „Murmeltiertag“ über ein Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts (BVwG), in
dem meine Beschwerde gegen einen abweisenden Bescheid des BDA über einen Antrag
auf Erteilung einer Bewilligung für bauvorbereitende archäologische
Voruntersuchungen auf meinem eigenen Grundstück in Wien aufrechterhalten, der
Bescheid des BDA aufgehoben und mein ursprünglicher Antrag wegen Fehlens einer
gesetzlichen Bewilligungspflicht für die von mir geplanten Arbeiten
zurückgewiesen wurde. Gegen dieses Erkenntnis hat das BDA außerordentliche
Revision erhoben, scheinbar, weil es geglaubt hat, dass sein Bescheid in rechtswidriger
Weise aufgehoben und mein ursprünglicher Antrag zu Unrecht zurückgewiesen wurde;
tatsächlich wohl aber eher, weil es sich auf diesem Weg vor dem von mir im
„Murmeltiertag“ geäußerten, begründeten Verdacht schützen wollte, dass seine
Organe amtsmissbräuchlich gehandelt haben könnten bzw. sogar dürften, als sie
meinen Antrag abgewiesen haben. In diesem Beitrag wird auf diese
außerordentliche Revision genauer eingegangen und gezeigt, wie absurd das
Beschwerdevorbringen des BDA in diesem Schriftsatz ist. Tatsächlich wurde diese
Revision inzwischen auch von Verwaltungsgerichtshof (VwGH) zurückgewiesen, weil
das BDA in seiner Begründung nicht dargestellt hat, dass es einen berechtigten
Beschwerdegrund hatte.
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Bereits in meinem
letzten Beitrag in der Archäologischen Denkmalpflege (Karl 2022) habe ich
erwähnt, dass im in einem früheren Beitrag (Karl 2021a) besprochenen Fall einer
von mir beantragten Grabungsgenehmigung gem. § 11 Abs. 1 Denkmalschutzgesetz
(DMSG) für bauvorbereitende archäologische Untersuchungen meines Grundstücks im
13. Wiener Gemeindebezirk das Bundesdenkmalamt (BDA) gegen das in diesem Fall
infolge meiner Beschwerde gegen den abweisenden Bescheid des BDA vom 9.7.2021,
GZ: 2021-0.480.178 ergangene Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts (BVwG)
vom 23.11.2021, W183 2245662-1/3E außerordentliche Revision gem. Art. 133 Abs.
1 Z 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) erhoben hat, und ich darauf zu späterer
Zeit noch genauer eingehen würde, was hier nun geschieht. Es zeigt nämlich
dieser Fall in besonderer Deutlichkeit, dass die verantwortlichen Organe des
BDA entweder höchstgradig inkompetent sind, oder aber auf unlautere Weise (angeblich
oder tatsächlich bestehende) Unschärfen in der Gesetzgebung und Judikatur zur
widerrechtlichen Durchsetzung ihres Willens benutzen und dadurch Dritte an
deren Rechten schädigen.
Eine geplante, bauvorbereitende
archäologische Voruntersuchung
Im konkreten Fall kann
ich es mir ersparen, die Geschichte dieses Falls bis zum zitierten Erkenntnis
des BVwG neuerlich darzustellen, weil ich das bereits im „Murmeltiertag“
(Karl 2021a) getan habe. Stattdessen werde ich mich hier nur auf den weiteren Verfahrensgang
und die Analyse des Vorgehens des BDA in diesem Fall (von dessen Beginn mit
meinem verfahrenseinleitenden Antrag vom 11.3.2021 an) konzentrieren.
Die außerordentliche Revision des BDA
vom 5.1.2022
Wie erwähnt hatte das
BVwG im genannten Fall am 23.11.2021, W183 2245662-1/3E zu Recht erkannt, dass
die auf meinem Grundstück im 13. Wiener Gemeindebezirk von mir geplanten
bauvorbereitenden archäologischen Nachforschungen der denkmalrechtlichen
Genehmigungspflicht des § 11 Abs. 1 DMSG nicht unterlagen und die Abweisung
meines Antrags vom 11.3.2021 durch das BDA mit Bescheid vom 9.7.2021, GZ:
2021-0.480.178 zu Unrecht erfolgt sei. In seinem Erkenntnis hat das BVwG auch
entschieden, dass eine ordentliche Revision (gem. Art. 133 Abs. 4 B-VG) nicht
zulässig sei, weil die spruchgemäße
„… Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung (siehe die unter Punkt 3.2. zitierte Judikatur); weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Im Übrigen ist die Rechtlage als eindeutig zu bezeichnen (vgl. VwGH 28.05.2014, Ro 2014/07/0053), weshalb auch aus diesem Grund keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung vorliegt.“ (BVwG 23.11.2021, W183 2245662-1/3E, 5).
Dennoch kann – wie
auch der Rechtsmittelbelehrung des zitierten Erkenntnis zu entnehmen war –
gegen eine solche „Entscheidung innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung
eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder eine außerordentliche
Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.“ (ibid.). Von dieser
Möglichkeit hat im gegenständlichen Fall entgegen meiner Erwartungen das BDA Gebrauch
gemacht und mit Schriftsatz vom 5.1.2022, GZ: 2022-0.002.160, außerordentliche
Revision an den Verwaltungsgerichtshof (VwGH) erhoben.
In diesem Schriftsatz
(siehe Appendix 1) stellt das BDA zuerst auf Seiten 2-6, wie in solchen Fällen
üblich, seine Sicht des Sachverhalts dar. Dem folgt, immer noch als Teil der
Sachverhaltsdarstellung ausgewiesen – auf Seiten 6-8 eine – auch dem
Schriftsatz selbst zufolge ungewöhnlicherweise – kurze Besprechung einer aus
Sicht des BDA „als äußerst bedenklich“ einzustufenden zusätzlichen „Facette“,
nämlich meiner im „Murmeltiertag“ (Karl 2021a) und dem diesen folgenden
Beitrag „Jeder kann Fundberichte schreiben?“ (Karl 2021b; vgl. dazu nun
auch Konecny 2022) geäußerten Kritiken an der Vorgehensweise und der Qualität
der in den Fundberichten aus Österreich 54, 2015 veröffentlichten Berichte von
Organen des BDA. Dem folgt eine Erklärung über den Umfang der Anfechtung
(Seiten 8-9), eine umfangreiche Darstellung der Revisionsgründe (Seiten 9-20)
sowie der Gründe, die nach Ansicht des BDA entgegen der des BVwG für die
Zulässigkeit der Revision sprechen (Seiten 20-24). Beschlossen wird die
außerordentliche Revision (Seiten 24-25) mit den Anträgen, der VwGH „möge 1.
die außerordentliche Revision für zulässig erklären und 2. der Revision
stattgeben sowie das angefochtene Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom
23.11.2021, GZ. W183 2245662-1/3E, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes zur
Gänze aufheben“ und Angaben zur Rechtzeitigkeit der Revision.
Zum Umfang der Anfechtung
erklärt das BDA im Wesentlichen, dass das bekämpfte Erkenntnis in Verkennung
der tatsächlich gegebenen Sach- und Rechtslage getroffen wurde und daher wegen
objektiver inhaltlicher Rechtswidrigkeit zur Gänze angefochten wird. Aus den in
der Folge angeführten Beschwerdegründen würde sich ergeben, „dass die
Erhebung einer Amtsrevision im Hinblick auf die Wahrung des objektiven Rechts
(Sicherung der Einheit und Gesetzlichkeit der Vollziehung) unbedingt
erforderlich“ sei.
Zur Begründung der
Revision führt das BDA dann im Wesentlichen das Folgende aus: das angefochtene
Erkenntnis stehe inhaltlich im Widerspruch mit den Rechtsvorschriften und der
Judikatur des VwGH. Das BVwG habe in der bloßen Verwendung der Begrifflichkeit „abgewiesen“
statt „zurückgewiesen“ eine Rechtswidrigkeit der verwaltungsbehördlichen
Entscheidung erblickt, ohne dazu eine nähere Erläuterung zu geben. Dabei sei es
wohl meiner Ansicht gefolgt, wonach die Antragsabweisung einem Verbot der
Durchführung des beantragten Forschungsvorhabens gleichkommen würde. Diese
rechtliche Bedeutungszuschreibung sei jedoch falsch.
Um diese angebliche
Fehlinterpretation der Bedeutung des Begriffs „Abweisung“ sowohl durch
mich als auch das BVwG zu beweisen, setzt das BDA zuerst bei den Quellen an,
die ich in meinem „Murmeltiertag“ zur Unterscheidung zwischen den Bedeutungen
der Begriffe Zurückweisung und Abweisung herangezogen hatte. Diese Quellen
waren einerseits das vom BVwG auf seiner Webseite zur Verfügung gestellte
Wörterverzeichnis,[1] andererseits das Skriptum der
Verwaltungsakademie des Bundes für die modulare Grundausbildung der
Verwendungsgruppen A1 und A2 und Entlohnungsgruppen v1 und v2 – Einführung in
das AVG-Verfahren GA 5 (Brandstätter & Burda 2020). Diese würden jedoch für
die von mir „vorgenommene Schlussfolgerung, wonach eine Abweisung besage,
dass eine beantragte Erlaubnis verweigert bzw. die durch den:die
Antragsteller:in geplante Handlung verboten werde […] kein hinreichendes
Substrat“ liefern. Bei der vom BVwG vertretenen Ansicht, eine Abweisung
würde zu Ungunsten des Antragstellers ergehen, dürfe nicht übersehen werden,
dass Derartiges auch im Zusammenhang mit einer Zurückweisung gesagt werden
könnte. Aus der aufgehobenen Entscheidung des BDA im gegenständlichen Fall
könne nicht herausgelesen werden, dass diese eine Ungunst bzw. einen Nachteil
in Form eines Verbots enthalte.
Dahingegen sei eine
inhaltliche Befassung des BDA mit meinem verfahrenseinleitenden Antrag – auch
bedingt durch mein eigenes Vorbringen – nicht von der Hand zu weisen. Dem
folgen Ausführungen zur Frage der Bestimmung der „Denkmaleigenschaft“ bzw.
„Denkmalrelevanz“ von bei Nachforschungen gesuchten Gegenständen und der
Notwendigkeit, in strittigen Fällen präventiv eine Bewilligung zu beantragen,
wobei sowohl bei der nach § 8 DMSG relevanten Frage, ob es sich bei einem
Gegenstand um ein Denkmal handeln könnte, als auch bei der Prüfung der
Zweckverfolgung iSd § 11 Abs. 1 DMSG ein objektiver Maßstab anzuwenden sei.
Daraus folge, dass eine eingehende inhaltliche Befassung mit der
Verwaltungsangelegenheit erforderlich sei, weil ich in meinen Äußerungen im
Verfahren die „Denkmalrelevanz“ der von mir zu untersuchen geplanten
Gegenstände als zweifelhaft dargestellt hätte.
Um seine Rechtsansicht
zu begründen, verweist das BDA in der Folge auf einen Beitrag in den
juristischen Blättern (Knoll 2005), in dem tatsächlich – wenn auch nicht
nachvollziehbar und ohne jedwede nähere Begründung – zwischen einer Abweisung
eines Antrags nach § 11 Abs. 1 DMSG „»weil irgendeine Relevanz nach dem DMSG nicht
angenommen wird« (Konsequenz: Durchführung der Grabung steht frei)“ und „»weil sie [wohl Grabung]
aus sachlichen Gründen nicht gerechtfertigt erscheint« (Konsequenz: Recht zur
Eigengrabung nicht anzunehmen)“
unterschieden wird. Daraus leitet das BDA ab, „dass der Begriff der
Abweisung in rechtlicher Hinsicht vielschichtig“ sei „und dabei immer zu
beachten ist, aus welchen Gründen eine solche erfolgt ist“. Im
gegenständlichen Fall sei aus dem Bescheid ganz klar hervorgegangen, dass die
Abweisung meines verfahrenseinleitenden Antrags aufgrund dessen
festgestelltermaßen fehlender Denkmalschutzrelevanz erfolgt sei, nach Ansicht
des BDA bewege man sich hier also „quasi in einem Grenzbereich zur
Zurückweisung“. In der Folge anerkennt das BDA allerdings gleich auch, dass
eventuell dem bestehenden Potential für die Verbesserung der Spruchformulierung
nachzugehen wäre, um auch gleich auf den ersten Blick für mehr Klarheit zu sorgen.
Zur weiteren
Unterstützung dieses Arguments verweist das BDA in der Folge auf eine
Rechtssatzkette des VwGH (27.10.1987, 87/11/0225, 17.2.1965, 2077/64) sowie
dessen Entscheidung von 22.4.2004, AW 2004/08/001, aus der hervorgeht, dass ein
bloßes Vergreifen einer Behörde im Ausdruck ihrer Entscheidung (also wenn sie im
Bescheidspruch ab- statt richtig zurückgewiesen oder umgekehrt zurück- statt
richtig abgewiesen verwendet hat) den Bescheid nicht rechtswidrig macht, „wenn
aus der Begründung der Zurückweisungswille hervorgeht“ (VwGH 17.2.1965,
2077/64). Weiters würde in der Entscheidung VwGH 26.4.2012, 2010/07/0129 der
Frage nachgegangen, wo „der Schnitt« zwischen
bloß formaler und materieller Behandlung gezogen“ werde, wobei im gegenständlichen Fall aus dem gesamten Bescheidinhalt eindeutig
bzw. zweifelsfrei zu erkennen gewesen sei, dass der behördliche Wille nicht auf
eine Untersagung des von mir geplanten Forschungsvorhabens gerichtet gewesen
sei, und mir daher eindeutig erkennbar gewesen sei, dass mir keineswegs ein
Verbot ausgesprochen worden sei. Daher sei im gegenständlichen Verfahren dem
BVwG nur eine Entscheidungsmöglichkeit, nämlich – und sei es in Form einer „Maßgabebestätigung“
– eine Abweisung meiner Bescheidbeschwerde offengestanden.
In der Folge geht das BDA auf mein
Argument ein, die Behörde sei für meinen Antrag überhaupt nicht zuständig
gewesen, und führt dazu aus, dass damit wohl nur die sachliche Zuständigkeit
gemeint sein könne, worunter im Allgemeinen der Aufgabenbereich der Behörde zu
verstehen sei. Nachdem das BDA grundsätzlich dazu berufen sei, Anträge nach §
11 DMSG entgegenzunehmen und über diese zu entscheiden, sei – neuerlich auch
Knoll (2005) folgend – „im Fall eines
Fundes im Zuge einer an sich freistehenden Grabung die volle Kompetenz des
Bundesdenkmalamtes anzunehmen“. Dazu werde in der Literatur auch im Fall,
dass die Unzuständigkeit der Behörde, an die das Anbringen gerichtet wurde,
zweifelhaft sei, darauf verwiesen, dass solche Anbringen wegen Unzuständigkeit
bescheidmäßig zurückzuweisen (sic!) seien. Auch in der Terminologie des
Zivilprozessrechtes stelle die Gerichtszuständigkeit eine Prozessvoraussetzung
dar und Zuständigkeitsfragen seien nach Möglichkeit vor Eintritt in die
meritorische Behandlung der Streitsache zu erledigen.
Darin sieht das BDA eine Verdichtung des
Eindrucks des Vorliegens des schon zuvor genannten Grenzbereiches zwischen
einer Ab- und einer Zurückweisung. Auch in der gängigen Studienliteratur
spezifisch genannter Autoren sei eine auf den gegenständlichen Fall direkt
anzuwendende, eindeutige Abgrenzung zwischen Ab- und Zurückweisung im
verwaltungsbehördlichen Verfahren nicht ausfindig gemacht worden. Dabei handle
es sich jedoch um eine essentielle Frage, die zwar möglicherweise ausjudiziert
sei, aber in diesem Fall im Sinne der Rechtssicherheit erforderlichenfalls
lediglich wieder ins Gedächtnis zu rufen sei, wobei wohl auch eine Abhandlung
über die Herkunft der Heranziehung der beiden Begriffe in der Praxis hilfreich
sein würde. Die Heranziehung des Begriffs Abweisung stelle sich als unerforscht
dar und das offenbar vorausgesetzte Begriffsverständnis könne nur durch eine
Grundlagenarbeit eruiert werden.
Als nächstes verweist das BDA darauf, dass
sich im Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetz (AVG),
Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) und DMSG keine Legaldefinition der
Begriffe „Abweisung“ und „Zurückweisung“ finden würde. In Bezug
auf den gegenständlichen Fall könne aber festgestellt werden, dass das
Vorbringen des Antragstellers Fragen aufgeworfen habe, die einer grundlegenden
Aufklärung der Sach- und Rechtslage zuzuführen gewesen wären. Nachdem der
maßgebliche Sachverhalt nicht von vornherein festgestanden sei, war von einem
offenbar unerheblichen Antrag nicht auszugehen. Darüber hinaus würde auch in
der Literatur über präventive Antragstellung gesprochen. Diese Gründe sprächen
allesamt für eine Abweisung der gegenständlichen Verwaltungssache.
Auch weitere gängige, einschlägige
Literaturquellen würden keine eindeutige Festmachung bzw. Grenzziehung zwischen
den fraglichen Begriffen vornehmen. Im allgemeinen Sprachgebrauch könnten die
beiden Begriffe zudem synonym verwendet werden, was die Abgrenzungsproblematik
verdeutliche, und es daher nicht verwundere, dass die Judikatur deshalb den
Blick auf die Bescheidbegründung richte.
Im Fachwörterbuch zum öffentlichen Recht würde
Abweisung als inhaltliche Entscheidung einer Behörde, dass dem Antrag einer
Partei nicht entsprochen werde, erläutert, die Zurückweisung hingegen als eine
prozessuale Entscheidung, durch die ausgesprochen würde, dass aufgrund des
Fehlens bestimmter prozessualer Voraussetzungen inhaltlich nicht auf den Antrag
einer Partei eingegangen werden könne (z.B. aufgrund eines Fristversäumnis). Im
gegenständlichen Fall wäre jedenfalls ein inhaltliches Eingehen auf den Antrag
erforderlich gewesen und habe ein derartiges Ausmaß erreicht, dass es verfehlt
erschiene, hier bloß von einer Zurückweisung zu sprechen. In diesem Zusammenhang
wären auch die in der Literatur zu findenden Überlegungen zur Schwierigkeit der
Unterscheidung zwischen (materiell-rechtliche Fragen betreffenden)
Sachentscheidungen und verfahrensrechtlichen Bescheiden interessant. Die
Unterscheidung der Begriffe Ab- und Zurückweisung könne nach Ansicht des BDA ebenso
nur als relativ betrachtet werden, die Bedeutungszuschreibung hätte im
jeweiligen Einzelfall durch Heranziehung der jeweiligen Bescheidbegründung
vorgenommen zu werden. Im gegenständlichen Fall sei die Entscheidung des BDA im
Bewusstsein dieser Grenzbereichsthematik erfolgt, entscheidend sei die
Entscheidungsbegründung gewesen, die eindeutig keine Untersagung aus
denkmalschutzrechtlicher Sicht dargestellt habe.
Das BDA strebe mit der außerordentlichen
Revision eine umfassende Klärung der angesprochenen Fragestellungen zur Wahrung
des objektiven Rechtes an und verwies dazu noch auf weitere Judikatur des VwGH
zum Thema der Abgrenzung zwischen Ab- und Zurückweisung (VwGH 29.1.2015, Ro
2014/07/0058; 16.11.1998, 97/10/0203; 19.3.1987, 87/06/0260; 21.5.2012,
2011/10/0119).
Als Gründe für die Zulässigkeit der
Revision führt das BDA aus, dass entgegen der Ansicht des BVwG die Entscheidung
von der Lösung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung abhängen würde,
zu der Rechtsprechung des VwGH fehle, und das bekämpfte Erkenntnis auch von der
Rechtsprechung des VwGH abweiche. Dafür sei zuerst der Fokus auf die Frage zu
richten, wie über einen Antrag gem. § 11 Abs. 1 DMSG abzusprechen sei, bei dem
eine inhaltliche Auseinandersetzung mit den Voraussetzungen hinsichtlich der
Bewilligungspflicht erfolgt sei. Abhängig von der Beantwortung dieser Frage
könne gegebenenfalls noch zusätzlich die Frage zu klären sein, ob aufgrund der
gewählten Formulierung dem erteilten Bescheid Rechtswidrigkeit angelastet
werden könne. Zwar seien die Rechtsansichten des BVwG und BDA bezüglich der im
bekämpften Erkenntnis des BVwG zitierten Entscheidung des VwGH vom 23.2.2017,
Ro 2016/09/0008 gleichlautend, diese Rechtsprechung gäbe jedoch keine Auskunft
darüber, inwiefern über Ansuchen, bei denen auch bezüglich der Frage der
Zweckverfolgung iSd § 11 Abs. 1 DMSG Ermittlungen zu führen seien und somit
eine inhaltliche Auseinandersetzung zu erfolgen habe, abzusprechen sei. Eine
solche inhaltliche Auseinandersetzung sei aufgrund meines Vorbringens im
Verfahren in einem Ausmaß notwendig gewesen, dem nur durch eine abweisende
Spruchformulierung zu begegnen gewesen sei.
Nach einer Zusammenfassung der in der
Beschwerdebegründung „herausgearbeiteten“, gegen eine Zurückweisung sprechenden,
„Aspekte“ führt das BDA weiter aus, dass im gegenständlichen Fall
insbesondere Erhebungen anzustellen waren, ob objektive Anhaltspunkte für das
Vorhandensein von Denkmalen im Untergrund vorliegen würden bzw. eine konkrete Vermutung
für ein Auffinden denkmalschutzrelevanter Gegenstände gegeben sei. Es fehle dazu
Rechtsprechung des VwGH, inwiefern die inhaltliche Auseinandersetzung mit den
Vorgaben des § 11 Abs. 1 DMSG in der Spruchformulierung zum Ausdruck zu kommen
habe. Überhaupt würden die Anforderungen des § 11 Abs. 1 DMSG derart speziell
erscheinen, dass eine Vergleichbarkeit mit anderen Materien und zu diesen eventuell
ergangener Rechtsprechung höchst fraglich erscheine. Dem folgt ein neuerlicher
Verweis auf Knolls (2005) Unterscheidung zwischen zwei unterschiedlichen
Abweisungsformen; auf Grundlage dieser Literaturquelle stelle sich daher die Spruchformulierung
des BDA in seinem ursprünglich erlassenen Bescheid als richtig dar.
Sofern der VwGH die vom BDA ausführlich
dargelegte Rechtsansicht allerdings nicht teilen würde und die
Spruchformulierung im Bescheid auf Zurückweisung lauten hätte müssen, wäre die
Entscheidung des BVwG in seinem bekämpften Erkenntnis aber jedenfalls trotzdem
rechtswidrig, weil das Warum der Bescheidbegründung mitzulesen und nicht die
Spruchformulierung isoliert zu betrachten sei. Nachdem nämlich die
Bescheidbegründung des BDA eindeutig Auskunft gäbe, dass mit dem Bescheidspruch
des BDA keine Untersagung meines geplanten Forschungsvorhabens aus
denkmalschutzrechtlicher Sicht einhergehe, wäre von einem Vergreifen im
Ausdruck auszugehen, was den Bescheid entgegen der Annahme des BVwG nicht
rechtswidrig mache.
Zusammenfassend sei daher festzuhalten,
dass die bekämpfte Entscheidung des BVwG jedenfalls verfehlt bzw. rechtswidrig
und daher aufzuheben wäre. Insbesondere seien die in dieser Revisionssache
aufgeworfenen Rechtsfragen von über den Einzelfall hinausgehender Bedeutung,
weil bei jeder Antragstellung nach § 11 Abs. 1 DMSG eine inhaltliche Prüfung
nach den angegebenen Parametern durchzuführen sei. Daher bestehe eine hohe Wiederkehrwahrscheinlichkeit,
womit diese Rechtsfragen auch für die Allgemeinheit Bedeutung hätten, womit die
Zulässigkeitsvoraussetzungen für die Revision erfüllt wären.
Der Beschluss des VwGH vom 9.3.2022,
Ra 2022/09/0005-3
Das derart begründete außerordentliche
Revisionsbegehren des BDA wurde vom VwGH mit Beschluss vom 9.3.2022, Ra
2022/09/0005-3, zurückgewiesen. Der VwGH begründete diesen Beschluss (siehe
Appendix 2) nach kurzer Zusammenfassung des Sachverhaltes im Wesentlichen wie
folgt:
Das BDA sähe die Zulässigkeit der Revision
zunächst darin, dass das Erkenntnis des VwGH vom 23.2.2017, Ro 2016/09/0008
keine Auskunft darüber gebe, wie über ein Ansuchen, zu dem auch zur Frage der
Zweckverfolgung iSd § 11 Abs. 1 DMSG Ermittlungen zu führen seien, abzusprechen
sei. Damit werde jedoch die Zulässigkeit der Revision nicht dargetan: es habe
der VwGH im zitierten Erkenntnis zu Anträgen nach § 11 Abs. 1 DMSG bereits
ausgesprochen, dass die darin normierte Bewilligungspflicht an die
Voraussetzung geknüpft sei, dass die geplante Nachforschung zum Zweck der
Entdeckung und Untersuchung von Denkmalen unter der Erd- bzw. Wasseroberfläche
erfolge. Das bedeute, das entweder ein Denkmal bereits vorhanden sein müsse
oder ein solches entdeckt werden solle, wobei es neben der von diesem genannten
(subjektiven) Intention des Antragsstellers auch darauf ankomme, ob objektive
Anhaltspunkte für das Vorhandensein von Denkmalen im Untergrund vorliegen
würden, die berechtigte Gründe für die Annahme der Willensbildung des Grabenden
in Richtung Entdeckung bzw. Untersuchung bzw. begründete Zweifel an einer
gegenteiligen Behauptung des Grabenden erzeugen würden.
Ein inhaltlicher Abspruch über einen
Antrag auf Bewilligung sei nach ständiger Judikatur des VwGH (21.5.2012,
2011/10/0119; 11.7.1996, 94/07/0001; 28.7.1994, 92/07/00085; 19.3.1987,
86/06/0260) aber nur dann zulässig, wenn das geplante Vorhaben einer
Bewilligungspflicht unterliegt. Nachdem die positive Beurteilung des Zwecks der
Entdeckung und Untersuchung von Denkmalen allerdings eine Voraussetzung für
eine Bewilligungspflicht nach § 11 Abs. 1 DMSG ist, führt für sich eine (auch
umfangreichere) Auseinandersetzung der Behörde mit dieser Voraussetzung noch
nicht dazu, dass sie inhaltlich in der Antragssache zu entscheiden habe. Auch
in einem solchen Fall erfolge nämlich „gerade keine inhaltliche
Entscheidung über die Frage, ob – aufgrund eines zulässigen Antrags –
die Bewilligung zu erteilen oder eine Nachforschung zum Zweck der Entdeckung
und Untersuchung von Denkmalen zu untersagen ist“ (VwGH 9.3.2022, Ra
2022/09/0005, 3-4 Rz 10; Hervorhebung: RK). Eine Abweisung sei nur bei Vorliegen
berechtigter Bedenken gegen die Ausgrabungstätigkeit vorzunehmen.
Nachdem im vorliegenden Fall auch das BDA
davon ausgegangen sei, dass ich weder subjektiv mit Denkmalentdeckungsabsicht
handeln würde noch objektive Anhaltspunkte für die Vermutung bestanden, dass am
zu untersuchenden Grundstück Denkmale vorhanden wären, wird daher nicht
dargelegt, inwiefern das BVwG durch die Zurückweisung meines Antrags von der
einschlägigen Judikatur des VwGH abgewichen sei. Die im Revisionsvorbringen des
BDA aufgeworfenen Probleme mit der Darlegung einer inhaltlichen
Auseinandersetzung mit den Vorgaben des § 11 Abs. 1 DMSG würden sich daher
überhaupt nicht stellen.
Schließlich würde auch, selbst wenn man
seine Richtigkeit voraussetzt, das abschließende Revisionsvorbringen des BDA,
aus der Bescheidbegründung sei klar ersichtlich gewesen, dass mein Vorhaben
nicht aus denkmalschutzrechtlicher Sicht untersagt worden sei und daher von
einem Vergreifen im Ausdruck auszugehen gewesen wäre, keine Rechtswidrigkeit
des angefochtenen Erkenntnisses aufzeigen, nicht einmal abstrakt, geschweige
denn konkret. Nachdem keine Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung von der
Revision aufgezeigt worden seien, war sie daher gem. § 34 Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz
(VwGG) ohne weiteres Verfahren zurückzuweisen.
Quod erat demonstrandum?
Mit der Zurückweisung der
außerordentlichen Revision des BDA ist der schon im „Murmeltiertag“
(Karl 2021a) beschriebene Fall nun endgültig zu Ende: der Bescheid des BDA vom 9.7.2021, GZ: 2021-0.480.178 ist, wie schon
durch das BVwG am 23.11.2021, W183 2245662-1/3E, zu Recht erkannt wurde,
rechtswidrig ergangen, weil beide unabdingbaren Voraussetzungen für das
Bestehen einer denkmalrechtlichen Bewilligungspflicht gem. § 11 Abs. 1 DMSG für
die von mir geplanten bauvorbereitenden archäologischen Nachforschungen
fehlten.
Dass diese
Voraussetzungen tatsächlich fehlten und daher eine Zurückweisung meines Antrags
erforderlich gewesen wäre, war schließlich von Anfang an sowohl mir als auch
dem BDA völlig klar, wie die Tatsache zeigt, dass mir das BDA selbst mit
Schreiben vom 18.5.2021, GZ: 2021-0.188.917 (Karl 2021a, 143) mitgeteilt hatte,
dass mein Antrag vom 11.3.2021 „mangels Bewilligungspflicht der
gegenständlichen Maßnahmen zurückzuweisen wäre“. Dass ich in meiner Antwort
auf dieses Schreiben vom 20.5.2021 die vom BDA angegebene Begründung für die in
Aussicht gestellte Zurückweisung, es sei mir zuzustimmen, „dass in
der gegenständlichen Angelegenheit keine Hinweise auf das Vorkommen
archäologischer Funde und Befunde vorliegen“ (BDA 18.5.2021, GZ:
2021-0.188.917), dahingehend berichtigt hatte, dass tatsächlich neuzeitliche
archäologische Funde und Befunde auf dem betreffenden Grundstück vorhanden
seien und ich in meinem Antragsvorbringen nur vom Fehlen konkreter Hinweise auf
das Vorkommen denkmalschutzrelevanter Gegenstände auf diesem gesprochen hatte,
hat daran nicht das Mindeste geändert: dass den am Grundstück vorhandenen
neuzeitlichen archäologischen Funden und Befunden sicherlich nicht der für eine
Feststellung eines öffentlichen Interesses an ihrer Erhaltung iSd § 1 Abs. 2
DMSG und somit für ihre „Denkmalschutzrelevanz“ erforderliche Denkmalwert
zukam, war nicht nur für mich als einschlägig habilitiertem Fachmann, sondern
selbstverständlich auch für alle Amtssachverständigen des BDA völlig
offensichtlich erkenntlich.
Wichtiger noch als das
war aber, dass auch die Tatsache, dass die Frage, ob ich durch meine geplanten
Nachforschungshandlungen überhaupt den Anknüpfungstatbestand des § 11 Abs. 1
DMSG erfülle, offensichtlich eine präjudizielle Vorfrage ist, deren
Beantwortung Teil der formalrechtlichen Prüfung der Zulässigkeit des Antrags
und nicht der materiellrechtlichen, d.h. inhaltlichen Prüfung des Antrags ist,
nicht nur mir von Anfang an völlig klar war, sondern auch dem BDA völlig klar
gewesen sein muss. Das ergibt sich zwingend aus der Tatsache, dass mir das BDA
in seinem Schreiben vom 18.5. 2021, GZ: 2021-0.188.917 (Karl 2021a, 143) die Zurückweisung
in Aussicht gestellt und mich um Stellungnahme und Mitteilung ersucht hat, ob
ich nicht in Anbetracht der eindeutigen Ermittlungsergebnisse meinen Antrag auf
Erteilung einer Grabungsgenehmigung vom 11.3.2021 zurückziehen wolle.
Eine Zurückweisung ist
jedoch nur unter der Voraussetzung möglich, dass die Behörde aufgrund des
Fehlens bestimmter prozessualer Voraussetzungen inhaltlich nicht auf den Antrag
der Partei eingehen kann; siehe dazu auch die Ausführungen des BDA in seiner
außerordentlichen Revision (Appendix 1, 9-10, 17-18) zum Wörterverzeichnis des
BVwG (FN 1), zur Erläuterung der Begrifflichkeiten im
Fachwörterbuch zum Öffentlichen Recht (Mayer 2003) und im Österreichischen
Rechtswörterbuch (Svinger & Winkler 2014, 3, 222). Im konkreten Fall war eine
Zurückweisung meines Antrags daher zu diesem Zeitpunkt überhaupt nur unter der
Voraussetzung denkmöglich, dass aufgrund des Fehlens einer Bewilligungspflicht
gem. § 11 Abs. 1 DMSG für die von mir geplanten Nachforschungen eine unabdingbare
prozessuale Voraussetzung für eine inhaltliche Entscheidung in der Antragssache
durch das BDA gefehlt hat, denn alle anderen formalen Voraussetzungen hat mein
Antrag zweifelsfrei erfüllt (er war für ein konkretes Grabungsvorhaben in
Österreich, der erforderliche Plan war beigebracht worden und ich bin als
natürliche Person und Absolvent eines einschlägigen Universitätsstudiums zur
Antragstellung gem. § 11 Abs. 1 DMSG berechtigt).
Wäre das BDA also (wie
es dann in seiner Revision behauptet hat, Appendix 1, 14) für meinen Antrag
zuständig gewesen, weil es „grundsätzlich dazu berufen“ ist, „Anträge
nach § 11 DMSG entgegenzunehmen und über diese zu entscheiden“ (Appendix 1,
14), dann wäre es von Anfang an verpflichtet gewesen, im konkreten
Verwaltungsverfahren eine inhaltliche Entscheidung über die Antragssache zu
treffen (siehe Brandstätter & Burda 2020, 11-13); und zwar auch schon zu dem
Zeitpunkt, als es mir sein Schreiben vom 18.5.2021, GZ: 2021-0.188.917 (Karl
2021a, 143) geschickt hat. Eine Zurückweisung meines Antrags wäre somit auch
schon zum Zeitpunkt der Erstellung dieses Schreibens nicht zulässig gewesen.
Das BDA muss also bereits
am 18.5.2021 gewusst haben, dass es zu einer inhaltlichen Entscheidung in der
Sache meines Antrags nicht berechtigt (d.h. dafür nicht zuständig) ist, wenn
für die von mir geplanten Nachforschungshandlungen keine Bewilligungspflicht
nach § 11 Abs. 1 DMSG besteht. Damit muss es auch gewusst haben, dass die
Beantwortung der Frage, ob überhaupt eine Bewilligungspflicht nach § 11 Abs. 1
DMSG für die von mir geplanten Nachforschungen besteht, auch wenn dafür weitere
(eventuell sogar umfassende) Ermittlungen erforderlich sind, nicht zu einer
inhaltlichen Entscheidung in der Antragssache wird. Die Frage, ob eine Bewilligungspflicht
nach § 11 Abs. 1 DMSG besteht, ist und bleibt nämlich eine Vorfrage, von deren
Beantwortung abhängt, ob dem BDA überhaupt eine Entscheidungskompetenz über
einen bei ihm eingegangenen, diesbezüglichen Antrag zukommt.
Es stellt sich daher
die Frage, warum das BDA in diesem Fall eine außerordentliche Revision erhoben
hat, und das noch dazu mit einer a priori offensichtlich aussichtlosen
Begründung seines Revisionsbegehrens? Denn dass die Abfassung dieses
Schriftsatzes sicherlich größeren Aufwand für wenigstens einen, wenn nicht
mehrere, Mitarbeiter*innen der Rechtsabteilung des BDA verursacht hat, ist in
Anbetracht seines Umfangs und der für die Unterfütterung des geführten
Arguments mit einschlägiger Literatur und Judikatur erforderlichen Recherchen
offensichtlich.
Damit kommen wir
zurück zum „Murmeltiertag“ (Karl 2021a) und den ungewöhnlichen
Ausführungen des BDA zur seiner Ansicht nach „als äußerst bedenklich“
einzustufenden „Nachgeschichte“, die es auf den letzten etwa zweieinhalb
Seiten (Appendix 1, 6-8) seiner Sachverhaltsdarstellung (Appendix 1, 2-8)
darlegt.
Eine Beschwerde über die Gemeinheit
des Herrn Karl?
Diese „Nachgeschichte“
beginnt das BDA mit der Feststellung, dass ich mich dazu veranlasst gesehen
hätte, prompt nach der Entscheidung durch das BVwG am 1.12.2021 den schon
mehrfach zitierten Artikel „Murmeltiertag“ (Karl 2021a) „im Internet
gleich mehrfach zu veröffentlichen“. Als Beleg für die angeblich mehrfache Veröffentlichung
des Artikels verweist es in Fußnote auf diese Blogschrift (https://archdenk.rkarl.org) sowie auf die in meinen accounts in den
Repositorien academia.edu und ResearchGate deponierten Kopien davon
sowie einen Kurzbericht mit Verweis auf den eigentlichen Artikel in der Online-Zeitschrift
Münzenwoche. Tatsächlich ist natürlich schon das hochgradiger Unsinn,
denn die Deponierung von elektronischen Offprints in institutionellen und privaten
Internet-Repositorien ist heutzutage im wissenschaftlichen Publikationswesen
absolut gang und gäbe und nicht eine „mehrfache“ Veröffentlichung eines
Artikels, ebenso wie die Bewerbung eines Artikels durch eine
Kurzzusammenfassung in elektronischen Massenmedien keine „zusätzliche“
Publikation wäre. Es ist allerdings inzwischen in modernen Zeiten der
Wissenschaftskommunikation weit verbreitet üblich, Werke zugänglich zu machen
und auf verschiedensten Schienen zu bewerben, um maximale Breitenwirkung und
Rezeption zu erreichen. Das haben sogar manche Mitarbeiter der Abteilung für
Archäologie des BDA begriffen, z.B. stellen wenigstens 7 davon wenigstens
manche ihrer Publikationen auf academia.edu interessierten Leser*innen aus
aller Welt ebenfalls gratis zur Verfügung.
Ein Exkurs des BDA zu meinen
Publikationen
Zur Kontextualisierung
des Folgenden schickt das BDA dann voraus, dass ich eine rege
Publikationstätigkeit aufweisen würde, in der ich des Öfteren auch meine
Meinung über das BDA und seine Bediensteten kundtun würde. Beispielsweise wird
auf meinen kurz nach dem „Murmeltiertag“ veröffentlichten Beitrag „Jeder
kann Fundberichte scheiben?“ (Karl 2021b) verwiesen. Dazu stellt das BDA
korrekt fest, dass die in diesem Beitrag vergebenen Schulnoten durch zwei von
mir beauftragte Kolleg*innen vergeben worden sind, unterstellt dann aber (ob
deren aufgrund befürchteter Sanktionen durch das BDA von mir gewahrten
Anonymität) in Unkenntnis der betreffenden Personen in der Sache unrichtig,
dass diese offenbar mit dem archäologischen Berichtswesen in Österreich nicht
vertraut gewesen seien. Diese Unterstellung leitet es scheinbar aus der
Tatsache ab, dass in diesem Beitrag „ausgerechnet“ die Fundberichte der
Bediensteten des BDA überwiegend mit nicht genügend beurteilt worden wären. Zur
Bestätigung seiner Ansicht, dass diese Beurteilung unzuverlässig sei, zitiert
das BDA dann eine ultimative Quelle: einen einzeiligen Facebook-Kommentar, in
dem ein User (ohne irgendwelche feststellbare Qualifikationen) die – schon im
Artikel selbst und einem Kommentar zum zitierten Facebook-Kommentar von mir
angemerkte – Subjektivität der Beurteilung kritisiert.
Dazu ist zu allererst
anzumerken, dass ich die beiden Kolleg*innen, die die Beurteilung in meinem Auftrag
mit einem von mir vorgegebenen Schema mit klar definierten
Beurteilungskriterien vorgenommen haben, in der im britischen
Universitätssystem zur Qualitätssicherung der Benotung gängigen Methode der „blinden“
Doppelbeurteilung einer Stichprobe durch zwei unabhängig voneinander
beurteilende Kollegen samt anschließender Nachkontrolle einer Stichprobe durch
einen dritten Beurteiler (nämlich mich), der als Mediator bei größeren
Abweichungen zwischen den Beurteilungen der unabhängig voneinander benotenden
Kolleg*innen fungiert, beurteilen habe lassen. Dieses Benotungssystem minimiert
die – gerade in geisteswissenschaftlichen Fächern unvermeidliche –
Subjektivität in der Beurteilung und sorgt für eine faire, gleichmäßige
Beurteilung über die gesamte zu beurteilende Kandidat*innengruppe. Dass selbst
danach natürlich immer noch eine gewisse Subjektivität bestehen bleibt –
schließlich werden frei verfasste wissenschaftliche Prosatexte, Fotos,
Planzeichnungen, Objektzeichnungen usw. beurteilt – versteht sich von selbst; die
individuelle Beurteilung durch einen einzelnen Prüfer ist aber dennoch durch
die intersubjektive Überprüfung durch einen unabhängigen Dritten und einen
zusätzlichen Mediator als objektiviert zu betrachten.
Mehr noch, diese Beurteilung
ist, da die geprüften Arbeiten ebenso wie Methodik und Ergebnis der Prüfung publiziert
vorliegen, auch durch die weitere Fachwelt jederzeit intersubjektiv überprüfbar.
Im konkreten Fall ist eine solche Überprüfung, wenigstens des Aspekts der Qualität
der Fundberichte von Mitarbeiter*innen des BDA, inzwischen auch von Andreas
Konecny (2022) vorgenommen worden, der zwar ein etwas anderes
Beurteilungsschema und etwas andere Beurteilungskriterien als die von mir
beauftragten Kolleg*innen benutzt hat, aber im Wesentlichen zum gleichen
Ergebnis wie deren Beurteilung kommt. Insbesondere verweist auch Konecny (2022,
283-287) auf die teilweise erschreckende Diskrepanz in der Qualität von
Beiträgen der Mitarbeiter*innen des BDA im Vergleich mit den Fundberichten anderer
Archäolog*innen.
Die Beschwerde über den
„Murmeltiertag“
Nach seinem kurzen Exkurs zur
Kontextualisierung kehrt das BDA aber gleich zum „Murmeltiertag“ (Karl
2021a) zurück und beschwert sich darüber, dass in diesem gleich eingangs ein
Bezug zum Straftatbestand des § 302 Strafgesetzbuch (StGB; Missbrauch der
Amtsgewalt) „suggeriert“ würde. Außerdem würde dem
entscheidungsfindenden Organ des BDA schwere Verwirrtheit attestiert, ebenso
dem den Bescheid vorbereitet habenden Sachbearbeiter der Rechtsabteilung des
BDA und auch behördeninternen Kontrollorganen. Darüber hinaus würde ich
unterstellen, dass das BDA mich vorsätzlich in meinen Rechten verletzt hätte
(siehe dazu auch Karl 2022), dass es und insbesondere seine Rechtsabteilung
eklatant unfähig, wenn nicht Schlimmeres, und nicht des sinnverstehenden Lesens
des DMSG und der einschlägigen Judikatur des VwGH fähig wäre, und daraus
schlussfolgern, dass derartig fundamentale Fehler kompetenten Juristen gar
nicht unabsichtlich passieren hätten können. An einem „äußerst bedauerlichen
Tiefpunkt“ würde ich schlussendlich mit dem Versuch ankommen, das BDA mit
einer ideologischen Grundlage des rechtsextremen Weltbilds in Verbindung zu bringen.
Hier beginnt sich also herauszukristallisieren,
worum es dem BDA eigentlich bei seiner außerordentlichen Revision geht: es bzw.
seine Organe haben sich durch den „Murmeltiertag“ (Karl 2021a) und „Jeder
kann Fundberichte schreiben?“ (Karl 2021b) „untergriffig“
angegriffen gefühlt und haben sich darüber nun beim VwGH im Wege der
außerordentlichen Revision gegen das wenigstens den ersten der beiden soeben
zitierten Artikel ausgelöst habende Erkenntnis des BVwG beschwert, um wenigstens
der im „Murmeltiertag“ geäußerten Kritik an ihrer Entscheidungspraxis
die Grundlage zu entziehen. Dass das mit einem völlig untauglichen Argument
geschehen ist, bestätigt allerdings meine dort geäußerte Kritik noch
zusätzlich, statt sie, wie man wohl im BDA gehofft hat, zu entkräften.
Betrachten wir dafür nur kurz den Punkt
der von mir argumentierten Verwirrtheit und Unfähigkeit der Organe des BDA zum
sinnverstehenden Lesen von DMSG und einschlägiger Judikatur: im konkreten Fall
ist – so wie auch in meinen anderen schon genauer dargestellten, bereits
rechtskräftig entschiedenen drei Fällen (BVwG 11.9.2017, W183 2168814-1/2E;
19.9.2018, W 195 2197506-1/11E; und 23.3.2022, W176 2245661-1/10E; siehe Karl
2022) – sowohl der Wortlaut des § 11 Abs. 1 DMSG als auch das Erkenntnis des
VwGH vom 23.2.2017, Ro 2016/09/0008 ausschlaggebend.
§ 11 Abs. 1 DMSG definiert im hier
relevanten Zusammenhang als Anknüpfungstatbestand für die Auslösung der in ihm
enthaltenen Grabungs- bzw. Nachforschungsbewilligungspflicht die (geplante)
Durchführung von Grabungen bzw. „sonstigen Nachforschungen an Ort und
Stelle“ mit dem Vorsatz (= „Zweck“), d.h. der subjektiven Intention
des Handelnden, „bewegliche und unbewegliche Denkmale unter der Erd- bzw.
Wasseroberfläche“ zu entdecken bzw. untersuchen. Würde man davon ausgehen
wollen, dass wirklich ausschließlich die subjektive Intention des „Grabenden“
ausschlaggebend ist, würde das bedeuten, dass eine Genehmigungspflicht nach
diesem Paragrafen ausschließlich unter der Voraussetzung ausgelöst wird, dass
der „Grabende“ ein Denkmal entdecken oder untersuchen will bzw.
wenigstens (mit Eventualvorsatz) dessen Entdeckung oder Untersuchung billigend
– d.h. jedenfalls diesen Taterfolg vorhersehend und keine geeigneten Schritte
zur voraussichtlichen Vermeidung seines Eintritts vornehmend – in Kauf nimmt. Es
wird hier also eine Kausalbeziehung hergestellt: WENN der Nachforschungen
Planende Denkmale entdecken will (bzw. deren Entdeckung billigend in Kauf
nimmt), DANN wird die Bewilligungspflicht der Bestimmung des § 11 Abs. 1 DMSG
ausgelöst.
Das Erkenntnis des VwGH vom 23.2.2017, Ro
2016/09/0008 stellt nun aber in Hinblick auf die Ermittlung des Sachverhalts, ob
der Nachforschungen Planende (bzw. Durchführende) tatsächlich Denkmale
entdecken will (bzw. deren Entdeckung billigend in Kauf nimmt) oder das
tatsächlich nicht will (bzw. deren Entdeckung nicht billigend in Kauf nimmt),
fest, dass es „eines (objektivierenden) Beurteilungsmaßstabes für die
Zweckverfolgung“ bedarf, und sieht „zur Objektivierbarkeit und damit
Überprüfbarkeit dieser Intention“ ein Kriterium darin, „ob objektive Anhaltspunkte für das Vorhandensein von
Denkmalen im Untergrund vorliegen, die einerseits berechtigte Gründe für
die Annahme der Willensbildung des Grabenden in Richtung beabsichtigter
Untersuchung oder Entdeckung darstellen können und andererseits (bei
Heranziehung eines objektiven Betrachtungsmaßstabes) begründete Zweifel an
einer gegenteiligen Behauptung des Grabenden erzeugen würden“. Auch das stellt
eine Kausalbeziehung her: WENN objektive Anhaltspunkte für das Vorhandensein
von Denkmalen am geplanten Nachforschungsort vorliegen (d.h. allgemein bekannt
sind), DANN (darf bzw.) kann angenommen werden, dass der Handelnde den für die
Auslösung der Bewilligungspflicht des § 11 Abs. 1 DMSG erforderlichen Denkmalentdeckungsvorsatz
tatsächlich ausgebildet hat und somit seine geplante (bzw. durchgeführte)
Handlung dieser Bewilligungspflicht unterliegt (bzw. unterlegen hat).
Zusammen sinnverstehend gelesen wird also
die folgende Kausalbeziehung hergestellt: WENN aufgrund des Vorliegens
objektiver Anhaltspunkte für das Vorhandensein von Denkmalen am geplanten
Nachforschungsort angenommen werden kann (darf), dass der Nachforschungen
Planende Denkmale entdecken will (bzw. ihre Entdeckung billigend in Kauf nimmt),
DANN wird die Bewilligungspflicht der Bestimmung des § 11 Abs. 1 DMSG
ausgelöst. Dass das tatsächlich so und nur so zu verstehen ist, sagt der VwGH
in seinem Erkenntnis vom 23.2.2017, Ro 2016/09/0008 auch explizit, wenn er den
relevanten Rechtssatz abschließend festhält: „Unabdingbare Voraussetzung für
die Anwendung des DMSG 1923 ist, dass ein Denkmal vorliegt (§ 1 Abs. 1 DMSG
1923) bzw. im Falle des § 11 Abs. 1 DMSG 1923, dass zumindest Bodenfunde
vermutet werden“, wobei mit den zuletzt genannten „Bodenfunden“
natürlich „denkmalschutzrelevante[…] Gegenstände“ gemeint sind, denen
aufgrund „der in der Fachwelt vorherrschenden Wertschätzung“ hinreichende
„geschichtliche, künstlerische und kulturelle Bedeutung iSv § 1 Abs. 1 DMSG“
(VwGH 23.2.2017, Ro 2016/09/0008, Rz 18) zukommt.
Vereinfacht zusammengefasst lässt sich
diese Kausalbeziehung also wie folgt ausdrücken: nur WENN an einem Ort, an dem
Nachforschungen möglicherweise mit Denkmalentdeckungs- bzw. -unter-suchungsvorsatz
durchgeführt werden (sollen), voraussichtlich denkmalschutzrelevante
Gegenstände vorkommen, nur DANN wird die Bewilligungspflicht des § 11 Abs. 1
DMSG ausgelöst.
Dazu gesellt sich nun noch eine weitere
Kausalbeziehung, nämlich: nur WENN die Bewilligungspflicht des § 11 Abs. 1 DMSG
ausgelöst wird, nur DANN wird das BDA für die Entgegennahme und Entscheidung
über einen eingegangenen Genehmigungsantrag gem. § 11 Abs. 1 DMSG sachlich zuständig.
Diese Kausalbeziehung ergibt sich aus der Verfassungsbestimmung des Art. 18
Abs. 1 B-VG, dass „Die gesamte staatliche Verwaltung […] nur auf
Grund der Gesetze ausgeübt werden“ darf: wird die Bewilligungspflicht des §
11 Abs. 1 DMSG nicht ausgelöst, weil eine (geplante) Handlung ihren
Anknüpfungstatbestand tatsächlich nicht erfüllt, fehlt offensichtlich jedwede
gesetzliche Grundlage für das BDA, um über einen allfällig bezüglich dieser
(geplanten) Handlung gestellten Antrag gem. § 11 Abs. 1 DMSG (inhaltlich in der
Antragssache) zu entscheiden. Denn nachdem § 11 Abs. 1 DMSG auf diese
(geplante) Handlung nicht anwendbar ist, ist sie nicht gesetzlich verboten und
somit frei (d.h. ohne jede Befassung und Einmischung des Staates oder seiner
Verwaltungsorgane) erlaubt.
Nun lesen aber das BDA bzw. dessen Organe ausweislich
ihrer Ausführungen in der hier besprochenen außerordentlichen Revision (Appendix
1, 14) die im DMSG hergestellte und im Erkenntnis des VwGH vom 23.2.2017, Ro
2016/09/0008 genauer erläuterte Kausalbeziehung genau umgekehrt: während
Gesetzgeber und VwGH eindeutig sagen, WENN eine (geplante) Handlung nach §
11 Abs. 1 DMSG bewilligungspflichtig ist, DANN ist das BDA für die Entscheidung
über eingehende, diesbezügliche Anträge zuständig, scheinen das BDA bzw.
dessen Organe zu verstehen: WENN ein diesbezüglicher Antrag eingeht, DANN
besteht eine Bewilligungspflicht nach § 11 Abs. 1 DMSG für die (geplante)
Handlung (und das BDA ist daher für eine Entscheidung über diesen Antrag
zuständig). Sie kehren also Ursache (Bestehen einer Bewilligungspflicht
nach § 11 Abs. 1 DMSG für eine [geplante] Handlung) und Wirkung (Zuständigkeit
des BDA zur inhaltlichen Entscheidung über eingehende, diesbezügliche Anträge)
und damit selbstverständlich auch den durch die gesetzliche Bestimmung und diesbezügliche
Judikatur ausgerückten Sinn in sein genaues Gegenteil um.
Diese Pervertierung des offensichtlichen
Sinns der gesetzlichen Bestimmung und der diese erläuternden Rechtsprechung des
VwGH kann nur auf eine von zwei möglichen Arten erklärt werden: entweder die
Organe des BDA, die diese völlig eindeutige Kausalbeziehung in ihr Gegenteil
verkehren, sind derart verwirrt, dass
sie zum sinnverstehenden Lesen der betreffenden gesetzlichen Bestimmung des
DMSG und einschlägigen Judikatur des VwGH nicht fähig sind (und verkennen
daher, wenn auch nur unabsichtlich, die Rechtslage „in besonderen Maß“, „krass“
bzw. „völlig“; Berka 1999, 547 Rz 985); oder sie legen die Bestimmung
des § 11 Abs. 1 DMSG absichtlich (iSd § 5 Abs. 2 StGB) sinnverkehrt aus, um
sich wissentlich widerrechtlich eine Entscheidungskompetenz über Handlungen
anzumaßen, bezüglich derer ihnen von Gesetz und Judikatur her keine zukommt.
Dass einem kompetenten Juristen ein
solcher Fehler nicht unabsichtlich unterlaufen kann, versteht sich von selbst.
Daraus folgt aber e contrario logisch zwingend, dass der bzw. die
Juristen, die diesen Fehler (nun wenigstens vier Mal in Folge) begangen haben,
entweder inkompetent (d.h. unfähig) sein müssen oder absichtlich falsch
entschieden haben. Und dass sie, auch im gegenständlichen Fall, tatsächlich
falsch entschieden haben, als sie meinen Antrag vom 11.3.2021 abgewiesen haben,
ist inzwischen durch den Beschluss des VwGH vom 9.3.2022, RA 2022/09/0005
(wenigstens aus rechtlicher Sicht) positiv bewiesen:
„Die – positive – Beurteilung des Zweckes der Entdeckung und Untersuchung von Denkmalen ist somit Voraussetzung für eine Bewilligungspflicht nach § 11 Abs. 1 DMSG. Eine (auch umfangreichere) Auseinandersetzung mit den Voraussetzungen, die für das Vorliegen einer Bewilligungspflicht entscheidend sind, führt für sich noch nicht dazu, dass inhaltlich in der Sache zu entscheiden wäre. Auch in einem solchen Fall erfolgt gerade keine inhaltliche Entscheidung über die Frage, ob – aufgrund eines zulässigen Antrags – die Bewilligung zu erteilen oder eine Nachforschung zum Zweck der Entdeckung und Untersuchung von Denkmalen zu untersagen ist. […]
Die in der Revision aufgeworfenen Probleme mit der Darlegung einer inhaltlichen Auseinandersetzung mit den Vorgaben des § 11 Abs. 1 DMSG im Spruch des Bescheids bzw. Erkenntnisses stellen sich daher nicht“ (VwGH 9.3.2022, RA 2022/09/0005, 3-4 Rz 10-11).
Meine (angeblich) falschen
Schlussfolgerungen
Das BDA führt dann weiter aus, dass ich im
Abschlussteil des „Murmeltiertags“ falsche Schlussfolgerungen ziehen
würde, nämlich erstens, dass ich entsprechend einer aktuellen Entscheidung des
BVwG (15.12.2021, W183 2245660-1/3E) nicht richtig zwischen dem Begriff des
Denkmals und des denkmalgeschützten Denkmals unterscheiden würde; zweitens, dass
das BDA Amtswillkür üben würde; und drittens, dass das BDA einen
Alleinherrschaftsanspruch über die archäologische Feldforschung bzw. deren
totalitäre Kontrolle auf Basis des Führerprinzips anstrebe, was jeder Grundlage
entbehre und entschieden zurückzuweisen sei.
Was die erste angeblich falsche
Schlussfolgerung betrifft, ist richtig, dass das BVwG in seinem Beschluss vom
15.12.2021, W183 2245660-1/3E meiner Argumentation bezüglich des Fehlens einer
Genehmigungspflicht für die geplante Ausgrabung eines mutmaßlich
lengyelzeitlichen Hausbefundes in Teesdorf in Niederösterreich nicht gefolgt
ist. Dieser Fall ist allerdings derzeit (nach Zurückweisung durch den
Verfassungsgerichtshof) noch im Wege der außerordentlichen Revision beim VwGH
anhängig. D.h. die Frage ist bisher keineswegs abschließend geklärt, ob
tatsächlich ich fälschlich nicht bzw. inkorrekt zwischen dem Begriff des
Denkmals und dem des denkmalgeschützten Denkmals (bzw. den sich daraus
ergebenden Konsequenzen für die Anwendbarkeit des § 11 Abs. 1 DMSG auf ein
nicht denkmalgeschütztes und auch ausweislich rechtskräftiger Entscheidungen
des BDA nicht denkmalschutzwürdiges „Denkmals in weitesten Sinn“) unterscheiden
würde;[2]
oder nicht doch das BDA und in diesem Fall auch das BVwG trotz des Fehlens „eine[r]
konkrete[n] Vermutung oder Wahrscheinlichkeit für ein Vorhandensein bzw.
Auffinden denkmalschutzrelevanter Gegenstände“ sowie konkreter
Anhaltspunkte dafür wie „zB wissenschaftliche Befunde und Gutachten
geeigneter Sachverständiger oder andere allgemein zugängliche Quellen bzw. auch
ein laufendes Unterschutzstellungsverfahren“ fälschlich annehmen, dass die „[u]nabdingbare
Voraussetzung für die Anwendung der Bestimmungen des DMSG“ (VwGH 23.2.2017,
Ro 2016/09/0008, Rz 18) vorliegt und daher eine Bewilligungspflicht für die von
mir geplanten Forschungshandlungen besteht.
Die zweite Schlussfolgerung, dass das BDA
willkürlich agiert, ist hingegen eine erwiesene Tatsache, und zwar inzwischen
definitiv auch im gegenständlichen Fall; aber auch im soeben genannten zweiten Fall
„Teesdorf“. Willkür liegt laut VfGH (3.12.1990, B1379/89; 13.12.2001,
B2251/97) allenfalls vor, „wenn die belangte Behörde so fehlerhaft
vorgegangen ist, daß die Fehlerhaftigkeit mit Gesetzlosigkeit auf eine Stufe
gestellt werden müsste“. Das BDA hat nun im gegenständlichen Fall (und auch
den Fällen BVwG 11.9.2017, W183 2168814-1/2E; 19.9.2018, W 195 2197506-1/11E;
und 23.3.2022, W176 2245661-1/10E) eindeutig eine inhaltliche Entscheidung in
der Antragssache getroffen, obwohl gar keine Bewilligungspflicht für die von
mir geplanten Forschungshandlungen nach § 11 Abs. 1 DMSG bestanden hat, und
daher jedwede gesetzliche Grundlage (bzw. Berechtigung; siehe Brandstätter
& Burda 2020, 11-13) für eine denkmalbehördliche Entscheidung in der
Antragssache gefehlt hat. Damit ist das BDA zweifellos so fehlerhaft
vorgegangen, dass die Fehlerhaftigkeit mit Gesetzlosigkeit auf eine Stufe
gestellt werden muss, was eben Willkür indiziert (vgl. VfGH 13.12.2001,
B2251/97, 8-9).
Gleichermaßen hat das BVwG mit seinem
Beschluss 15.12.2021, W183 2245660-1/3E im Fall „Teesdorf“ den in diesem
Fall ergangenen genehmigenden Bescheid des BDA vom 9.7.2021. GZ: 2021-0.385.686
behoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die
belangte Behörde zurückverwiesen, weil die belangte Behörde, weder betreffend
der mit dem Bescheid verbundenen Auflage zur Grabungsmethodik, noch der Auflage
betreffend der Sicherung unbeweglicher Bodendenkmale und Wiederherstellung des
ursprünglichen Zustandes, wie aus dem Verwaltungsakt erkennbar, keinerlei
erkennbare Ermittlungen angestellt hat. Es war außerdem aus dem gesamten Akt
nicht nachvollziehbar, warum die grabungsmethodische Auflage erteilt wurde und
die Behörde hat sich mit meinem ausführlichen Parteienvorbringen zur geplanten
Grabungsmethodik überhaupt nicht auseinandergesetzt. Auch die zweite Auflage
wurde im Bescheid nicht begründet. Insgesamt ist nach Ansicht des BVwG das
gesamte Grabungsbewilligungsverfahren in seinen Sachverhaltsermittlungen
mangelhaft geblieben; und es wurde auch kein Parteiengehör zu den Ergebnissen
der (schließlich vollkommen unterlassenen) Ermittlungen gewährt.
Von der Zurückverweisungsmöglichkeit des §
28 VwGVG ist durch das Verwaltungsgericht nur dann Gebrauch zu machen, „wenn
das Ermittlungsverfahren der Behörde krasse bzw. besonders gravierende
Ermittlungslücken“ (VwGH 6.7.2016, Ra 2015/01/0123) aufweist. Gerade solche
krassen Verfahrensmängel wie
„wenn die Behörde überhaupt oder in einem entscheidenden Punkt jede Ermittlungstätigkeit unterlässt, vor allem wenn das mit einem Ignorieren des Parteienvorbringens, einem leichtfertigen Abgehen vom Inhalt der Akten oder einem Außerachtlassen des konkreten Sachverhalts verbunden ist […]; wenn jegliche Begründung oder eine Begründung zu besonders wichtigen Teilen eines Bescheides fehlt oder die Behörde einen Bescheid mit Ausführungen begründet, denen kein Begründungswert zukommt […]; wenn in einem Verwaltungsverfahren die Parteienrechte missachtet und vor allem gegen die Bestimmungen über das Parteiengehör verstoßen wird“ (Berka 1999, 548 Rz 987; Hervorhebung: Original)
betrachtet der VfGH als Willkür
begründende Verletzungen des formellen Rechts.
Tatsächlich habe ich in allen 5 Fällen, in
denen ich seit 2017 Anträge nach § 11 Abs. 1 DMSG gestellt habe, vom BDA noch
keinen einzigen Bescheid erteilt bekommen, der nicht aufgrund von Amtswillkür so
grob mangelhaft gewesen wäre, dass ihn das Verwaltungsgericht beheben musste.
Meine zweite Schlussfolgerung im „Murmeltiertag“, dass das BDA
Amtswillkür walten lasse, ist also inzwischen vielfach positiv bewiesen und
somit sicherlich richtig, nicht – wie das BDA fälschlich behauptet – falsch.
Und was schließlich den Versuch des BDA, totalitäre
Kontrolle der archäologischen Feldforschung zu erreichen betrifft; nun, dazu
werde ich mich zu gegebener Zeit noch monografisch äußern. Klar ist allerdings
schon jetzt, dass keineswegs nur ich alleine zu dieser Schlussfolgerung gelangt
bin, sondern mehrere andere Fachkolleg*innen zur selben Ansicht gelangt sind.
Dass dem BDA und seinen Organen diese Schlussfolgerung nicht gefällt, mag
durchaus verständlich sein; es ändert allerdings nichts an den relevanten
Tatsachen, wie dass das BDA bzw. seine Organe sich Kompetenzen über
Forschungshandlungen anzumaßen versuchen, die ihnen gesetzlich gar nicht
zukommen, auch sonst (d.h. wo ihnen wenigstens potentiell
Entscheidungskompetenz zukommt) Willkürentscheidungen treffen, und sich auch
selbst nicht an die Regeln halten, deren Einhaltung sie anderen aufzwingen
(siehe dazu Konecny 2022). Und dass die Abteilung für Bodendenkmale des BDA
zwischen etwa 1990 und 2008 in äußerst dubioser Weise den Grabungsmarkt in
Österreich unter die weitestgehend exklusive Kontrolle einiger ihrer Organe
bringen wollte und damit sogar beinahe Erfolg hatte, ist auch gut dokumentiert
(Karl 2011), was den Protest des BDA in dieser Hinsicht wenig glaubwürdig
erscheinen lässt.
Befürchtete Auswirkungen
Seine Sachverhaltsdarstellung und „Nachgeschichte“
beendet das BDA schließlich mit der Erläuterung, dass damit (dem VwGH) vor
Augen geführt werden solle, „welche Auswirkungen es haben kann, wenn einer
Entscheidung einer Verwaltungsbehörde von Seiten der verwaltungsgerichtlichen
Rechtsmittelinstanz einfach so eine Rechtswidrigkeit zugeschrieben wird, ohne
hierfür eine hinreichende Begründung zu liefern“ (Appendix 1, 8).
Damit wird nun endgültig klargestellt,
worum es dem BDA mit seiner außerordentliche Revision eigentlich gegangen ist: das
BDA stören die (möglichen bzw. schon tatsächlich entstandenen) Auswirkungen des
Urteils des BVwG, in dem festgestellt wird, dass es (schon wieder) eine (noch
dazu dieselbe) Fehlentscheidung getroffen hat. Sein dahingehendes Erkenntnis vom
23.11.2021, W183 2245662-1/3E, hat
das BVwG natürlich auch völlig hinreichend begründet: es bestand (übrigens auch
nach eigener Ansicht der Behörde, selbst in ihrer außerordentlichen Revision
vom 5.1.2022) keine Genehmigungspflicht für die von mir geplanten Handlungen,
womit ein inhaltlicher Abspruch der Behörde in der Antragssache jedenfalls
unzulässig ist.
Dabei ist es wohl vor allem meine zweite
Schlussfolgerung (Karl 2021a, 156-158), nämlich dass sich das BDA subjektiv
willkürlich eine Entscheidungskompetenz über Anträge anmaßt, bezüglich derer
ihm aufgrund der Gesetze keine zukommt, die es nicht hören will, denn diese
Schlussfolgerung ist, gerade im gegenständlichen Fall, besonders brisant.
Diese besondere Brisanz ergibt sich
einerseits daraus, dass, wenn meine Schlussfolgerung korrekt ist, dass das BDA
subjektiv willkürlich seine Kompetenz überschreitet, diese subjektive Willkür
nicht nur im gegenständlichen Fall, sondern auch in allen anderen, gleichgelagerten
Fällen anzunehmen ist. Und davon gibt es, wie ich schon im „Murmeltiertag“
(ibid., 156-157) dargestellt habe, eine ganze Menge: schließlich haben allein
im Jahr 2019 von den 644 gem. § 11
Abs. 1 DMSG bewilligten „archäologischen Maßnahmen“, zu denen 2 Monate
nach Ende der gesetzlichen Berichtspflicht des § 11 Abs. 6 DMSG für dieses Jahr
dem BDA Grabungsberichte vorlagen, nach Angaben in diesen Berichten „109
(ca. 16,9%) keine archäologischen Befunde“ (Hebert & Hofer 2021, 9)
erbracht.
Nun ist es aber
erfahrungsgemäß so, dass von Orten, an denen bei dort durchgeführten Ausgrabungen
überhaupt keine archäologischen Befunde angetroffen werden, normalerweise auch
keine „objektive[n] Anhaltspunkte für das Vorhandensein von Denkmalen
im Untergrund vorliegen“ (VwGH 23.2.2017, Ro 2016/09/0008, Rz 17) und
vorgelegen haben (können): weder auf Luftbildern noch auf geophysikalischen
Prospektionsergebnissen zeigen sich normalerweise Hinweise auf das Vorkommen
von archäologischen Bodenstörungen, wo keine Befunde im Boden sind, schon gar
nicht solche, die so eindeutig sind, dass man daraus schließen könnte, dass
sich dort denkmalschutzrelevante unbewegliche Gegenstände im Boden befinden;
und auch Oberflächenfunde sind an Stellen, wo keine Befunde im Boden sind,
ausnehmend selten, geschweige denn, dass sie an solchen Stellen so gehäuft
auftreten würden, dass man vernünftig annehmen könnte, dass dort das „Vorhandensein
bzw. Auffinden denkmalschutzrelevanter Gegenstände“ (ibid., Rz 18) wenigstens
wahrscheinlich ist.
Damit hätte das BDA
aber bei der jedenfalls erforderlichen Prüfung der Zulässigkeit (vgl. VwGH
9.3.2022, 2022/09/0005 Rz 10) der bezüglich dieser (im Jahr 2019 allein 109)
Untersuchungsorte bei ihm eingegangenen Anträge nach § 11 Abs. 1 DMSG
wenigstens in der überwältigenden Mehrheit dieser Fälle zur Schlussfolgerung
gelangen müssen, dass eine „[u]nabdingbare Voraussetzung für die Anwendung
des DMSG“ (VwGH 23.2.2017, Ro 2016/09/0008, Rz 18) tatsächlich nicht
gegeben war; damit auch die Bestimmung des § 11 Abs. 1 DMSG in den durch diese
Anträge eingeleiteten Verwaltungsverfahren nicht anwendbar war; und somit
jedwede gesetzliche Grundlage für eine inhaltliche Entscheidung in der
jeweiligen, eigentlichen Antragssache – d.h. „über die Frage, ob – aufgrund
eines zulässigen Antrags – die Bewilligung zu erteilen oder eine Nachforschung
zum Zweck der Entdeckung und Untersuchung von Denkmalen zu untersagen ist“
(VwGH 9.3.2022, Ra 2022/09/0005, Rz 10) – gefehlt hat. Diese Schlussfolgerung
hätte dann jedoch in allen diesen Fällen zwingend die Folge gehabt, dass diese
Anträge ebenfalls zurückzuweisen gewesen wären.
Nun könnte man sagen,
dass das BDA die Anträge ja ohnehin genehmigt hat und daher den Antragstellern
ohnehin kein Schaden entstanden ist. Tatsächlich ist das aber nicht so einfach,
denn das BDA hat die erteilten Bewilligungen mit der Auflage der Einhaltung der
amtlichen „Richtlinien für archäologische Maßnahmen“ (BDA 2018)
verbunden, und deren Einhaltung verursacht im Vergleich zu anderen möglichen
Arten, die Grabungen durchzuführen, bedeutende Mehrkosten, die den
Antragstellern in diesen Fällen somit Schaden verursacht haben. Dabei haben
diese allerdings zumeist diesen Schaden gar nicht tragen müssen, denn praktisch
alle dieser „befundleeren“ Grabungen waren bauvorbereitende Maßnahmen
(ganz wie das im gegenständlichen Fall von mir geplante Forschungsvorhaben),
d.h. sie sind im Auftrag von Bauträgern bzw. Bauherren auf deren Kosten
durchgeführt worden. Dabei waren sie aber – wie ihre Ergebnisse auch beweisen –
völlig unnötig: es gab dort, wo sie durchgeführt wurden, überhaupt nichts zu
finden, und das sollte – wie schon oben erläutert – eigentlich auch schon ex
ante anhand der wohl negativen Ergebnisse von Luftbild- und geophysikalischen
Untersuchungen und dem Fehlen signifikanter Häufungen von Oberflächenfunden
erkenntlich gewesen sein.
Wer auch immer also
die Archäologieunternehmen bezahlt hat, die für teures Geld an 109
verschiedenen Orten „keine archäologischen Befunde“ (Hebert & Hofer
2021, 9) gefunden haben, und teilweise auch schon einmal 10-seitige „Maßnahmenberichte“
mit einem reinen Negativbefund verfasst haben (Konecny 2022, 285), hat durch
diese krassen Fehlentscheidungen des BDA wohl teilweise signifikanten Schaden
erlitten. Rechnet man pro derartiger „archäologischer Maßnahme“ mit
durchschnittlich nur ca. € 3.000 an unnötigen Kosten – und nachdem diese
Maßnahmen gänzlich unnötig waren, ist dieser Betrag vermutlich deutlich zu
niedrig geschätzt – reden wir alleine im Jahr 2019 über in Summe ca. € 300.000
Schaden, den diese Fehlentscheidungen des BDA verursacht haben. Das ist schon
schlimm genug, weil die so Geschädigten Schadenersatz von Bund fordern könnten.
Diese besondere
Brisanz ergibt sich aber andererseits auch daraus, dass, wenn meine Schlussfolgerung korrekt ist, dass das BDA subjektiv
willkürlich seine Kompetenz überschreitet, wenn es in solchen Fällen inhaltliche
Entscheidungen in der Antragssache trifft, der begründete Verdacht besteht,
dass seine die jeweiligen – ob nun bewilligenden oder abweisenden – Bescheide erlassen
habenden Organe im gegenständlichen und wenigstens vielen der soeben genannten „befundlosen“
Fälle des Jahres 2019 den Straftatbestand des § 302 Abs. 1 StGB verwirklicht
haben. Subjektive Willkür liegt schließlich dann „vor, wenn eine Behörde
absichtlich Unrecht zufügt“ (Berka 1999, 546 Rz 984). Das bedeutet nichts
anderes, als dass das die Fehlentscheidung treffende Organ weiß, dass es seine „Befugnis,
im Namen des Bundes, eines Landes, eines Gemeindeverbandes, einer Gemeinde oder
einer anderen Person des öffentlichen Rechtes als deren Organ in Vollziehung
der Gesetze Amtsgeschäfte vorzunehmen […] missbraucht“ und das auch
tatsächlich „mit dem Vorsatz, dadurch einen anderen an seinen Rechten zu
schädigen“ (§ 302 Abs. 1 StGB) tut.
Es ist selbstverständlich, dass mit dem
Vollzug der Gesetze betraute Organe einer Bundesbehörde wissen müssen, dass sie
in Fällen, in denen keine gesetzliche Bestimmung auf einen ihnen vorliegenden
Antrag angewendet werden kann, keine inhaltliche Entscheidung in der jeweiligen
Antragssache treffen dürfen: sie sind eben nicht berechtigt, im
konkreten Verwaltungsverfahren zu entscheiden (Brandstätter & Burda 2020, 11;
vgl. auch https://www.oesterreich.gv.at/lexicon/
Z/Seite.991374.html [8.8.2022]), was
nichts anderes bedeutet, als dass sie eine beantragte Bewilligung weder
erteilen noch den ihnen vorliegenden Antrag abweisen dürfen (VwGH 9.3.2022, Ra
2022/09/0005 Rz 10). Wissen sie also in einem konkreten (wie z.B. dem
gegenständlichen) Fall, dass die Bestimmung des § 11 Abs. 1 DMSG auf die
beantragte Handlung überhaupt nicht angewendet werden kann, weil eine „[u]nabdingbare
Voraussetzung“ (VwGH
23.2.2017, Ro 2016/09/0008, Rz 18) für deren
Anwendung nicht erfüllt ist, dann wissen sie auch (bzw. müssten aufgrund ihres
besonderen Sachverstandes im Bereich des Verwaltungsverfahrensrechts wissen),
dass sie den eingegangenen Antrag zurückweisen müssen. Tun sie das nicht und
erlassen stattdessen einen bewilligenden oder abweisenden Bescheid, dann wissen
sie natürlich auch, dass sie durch die Erlassung dieses gesetzlosen Bescheides
ihre Befugnis im Namen des Bundes Amtsgeschäfte vorzunehmen missbrauchen: sie
machen schließlich dann von dieser Befugnis Gebrauch, obwohl sie wissen (bzw.
wissen müssten), dass sie von ihr im konkreten Fall keinen Gebrauch machen
dürfen.
Gleichermaßen ist es selbstverständlich
auch so, dass mit dem Vollzug der Gesetze betraute Organe einer Bundesbehörde
auch wissen müssen, dass sie, wenn sie in Fällen, in denen keine gesetzliche
Bestimmung auf einen ihnen vorliegenden Antrag angewendet werden kann, dennoch
eine inhaltliche Entscheidung in der Antragssache treffen, (wenigstens) den
Antragsteller an seinen Rechten schädigen; nämlich wenigstens an seinem
verfassungsgesetzlich durch Art. 83 Abs. 2 B-VG gewährleisteten Recht auf den
gesetzlichen Richter (Brandstätter & Burda 2020, 13; Berka 1999, 433-439;
VfGH 14.10.1986, B79/86). Im Fall von Genehmigungen nach § 11 Abs. 1 DMSG
müssen die bescheiderlassenden Organe des BDA auch wissen, dass sie durch die
Erlassung eines abweisenden, aber auch eines mit der Beachtung der „Richtlinien
für archäologische Maßnahmen“ (BDA 2018) beauflagten bewilligenden
Bescheides – wie es im gegenständlichen Fall tatsächlich eingetreten ist – auch
noch weitere Rechte des Antragstellers verletzen könnten, wenigstens dessen verfassungsgesetzlich
durch Art. 17 StGG gewährleistete Wissenschaftsfreiheit (Berka 1999, 342-347)
und eventuell auch die Eigentumsgarantie des Art. 5 StGG (ibid., 399-416). Erlässt
also ein Organ einen – ob nun bewilligenden oder abweisenden – Bescheid gem. §
11 Abs. 1 DMSG, obwohl es weiß, dass die Handlung, für die eine Bewilligung
beantragt wurde, überhaupt nicht bewilligungspflichtig ist, schädigt es den
Antragsteller tatsächlich iSd § 5 Abs. 1 StGB vorsätzlich in seinen Rechten
bzw. nimmt dessen Schädigung eventualvorsätzlich billigend in Kauf.
Damit wäre aber, wenn die
bescheiderlassenden Organe im gegenständlichen und vielen der erwähnten 109 „befundfreien
Maßnahmen“ im Jahr 2019 tatsächlich subjektiv willkürlich ihre Kompetenz
überschritten haben, in allen diesen Fällen der Straftatbestand des § 302 StGB
verwirklicht worden. Die persönlichen Konsequenzen für die betroffenen Organe
des BDA wären also in diesem Fall dramatisch, denn bei einer derartigen Häufung
von amtsmissbräuchlichem Handeln wäre wohl eine längere Haftstrafe für alle
Täter gewiss.
Vorgespielte Unfähigkeit als Fluchtversuch
nach vorne?
Was die Sache noch
unangenehmer macht ist, dass es im gegenständlichen Fall im Falle einer
Strafverfolgung praktisch keine Ausrede für das bescheiderlassende Organ des
BDA (und allfällige Beitragstäter*innen) gibt. Schließlich ist aktenkundig,
dass das BDA wusste, dass keine Bewilligungspflicht nach § 11 Abs. 1 DMSG für
die in meinem Antrag vom 11.3.2021 dargestellten, geplanten Handlungen bestand,
es liegt zur relevanten Rechtsfrage auch mehr als genug jüngere und jüngste
Judikatur der Verwaltungsgerichte vor. Hoheitlich tätig werdende Organe des BDA
müssen also wissen, dass sie nicht ohne gesetzliche Grundlage entscheiden
dürfen und dass sie Dritte an ihren Rechten schädigen, wenn sie das trotzdem
tun.
Eine erfolgreiche
Verteidigung im Falle der Strafverfolgung erscheint also schwierig. Dies ist umso
mehr der Fall, als das BDA zwar vielleicht im gegenständlichen Fall argumentieren
kann, dass es sich nur in seinem Spruch begrifflich „vergriffen“ hat und
meinen Antrag vom 11.3.2021 eigentlich zurück- statt abweisen wollte. In meinen
drei anderen relevanten Fällen kann es das hingegen
nicht, denn in diesen hat es meinen jeweiligen Antrag ja tatsächlich entweder
bewilligt (BVwG 11.9.2017, W183 2168814-1/2E; 19.9.2018, W 195 2197506-1/11E) oder
tatsächlich mit einer Begründung abgewiesen, aus der absolut eindeutig
hervorgeht, dass es die von mir geplanten Handlungen mit einem Verbot belegen
wollte (BVwG 23.3.2022, W176 2245661-1/10E), also jedenfalls inhaltliche
Entscheidungen in der Antragssache gefällt, obwohl eine Bewilligungspflicht
nach § 11 Abs. 1 DMSG in keinem davon bestanden hat. Selbst wenn man also davon ausgehen will,
dass sich das entscheidungsfindende Organ des BDA im gegenständlichen Fall bloß
im Ausdruck „vergriffen“ hat, hat es das in den drei anderen Fällen
sicherlich nicht. Mit dem Argument des Vergreifens im Ausdruck würde das BDA
also zwar eventuell im gegenständlichen Fall aus der Strafbarkeit kommen, sich
dafür aber in den drei anderen nur umso eindeutiger selbst belasten.
Es gibt allerdings
drei Bestimmungen im StGB, welche die Schuldhaftigkeit des Handelns und somit eine
Bestrafung des Täters ausschließen können, selbst wenn er durch seine
Handlungen einen verbotenen Tatbestand verwirklicht hat: wer bei der Begehung
einer Tat irrtümlich einen Sachverhalt annimmt, der die Rechtswidrigkeit dieser
Tat ausschließen würde, kann gem. § 8 StGB nicht wegen vorsätzlicher, sondern
nur wegen fahrlässiger Begehung der Tat bestraft werden, was eine Verurteilung
für den Vorsatz erfordernden Tatbestand des § 302 StGB ausschließt. Die
Bestimmung des § 8 StGB greift z.B., wenn ein Täter in einem Kaffeehaus beim
Gehen einen Mantel mitnimmt, den er irrtümlich – z.B. weil er einen sehr
ähnlichen besitzt – für seinen eigenen hält, während er tatsächlich jemand
anderem gehört: der Täter kann in diesem Fall nicht für Diebstahl iSd § 127
StGB bestraft werden, obwohl er eine fremde bewegliche Sache einem anderen
weggenommen hat, weil er das nicht mit dem Vorsatz, sich dadurch zu bereichern,
sondern eben bloß irrtümlich getan hat. Wer hingegen das Unrecht seiner Tat
wegen eines Rechtsirrtums nicht erkennt, handelt gem. § 9 Abs. 1 StGB ebenfalls
nicht schuldhaft, wenn ihm der Irrtum nicht vorzuwerfen ist. Vorzuwerfen ist der
Irrtum iSd § 9 Abs. 2 StGB dann, „wenn das Unrecht für den Täter wie für
jedermann leicht erkennbar war oder er sich mit den einschlägigen Vorschriften
nicht bekannt gemacht hat, obwohl er seinem Beruf, seiner Beschäftigung oder
sonst den Umständen nach dazu verpflichtet gewesen wäre“. Schließlich
handelt gem. § 11 StGB nicht schuldhaft, wer das Unrecht seiner Tat wegen
geistiger Zurechnungsunfähigkeit nicht einzusehen im Stande ist.
Nun ist nicht davon
auszugehen, dass Organe des BDA auf Zurechnungsunfähigkeit plädieren wollen
würden, wenn dieser Fall tatsächlich irgendwann einmal vor einen Strafrichter
kommt, denn das wäre dann wohl doch zu peinlich. Die dritte soeben genannte
Möglichkeit kann daher wohl unbeachtlich bleiben. Gleichermaßen scheidet wohl
die Möglichkeit der Berufung auf einen schuldbefreienden Rechtsirrtum iSd § 9
Abs. 1 StGB aus, weil die entscheidungsbefugten Organe des BDA selbstverständlich
dazu verpflichtet waren, sich mit den einschlägigen Vorschriften bekannt zu
machen und das wohl auch getan haben und das Unrecht ihrer Tat wohl auch für
jedermann leicht erkennbar ist.
Damit bleibt
eigentlich nur die erstgenannte Möglichkeit, nämlich die des § 8 StGB, dass die
beteiligten Organe des BDA im gegenständlichen sowie auch in allen
vergleichbaren Fällen irrtümlich einen Sachverhalt angenommen haben, der die
Rechtswidrigkeit der Tat ausschließen würde. Dies wäre z.B. der Fall, wenn das
verantwortliche Organ des BDA irrtümlich angenommen hat, dass das BDA durch die
Bestimmung des § 11 Abs. 1 DMSG dazu ermächtigt wird, sowohl über meinen Antrag
im gegenständlichen Fall als auch in allen anderen gleichartigen Fällen meritorisch
(d.h. inhaltlich in der Sache) zu entscheiden, obwohl das tatsächlich nicht der
Fall war.
Das Problem mit dieser
Verteidigung ist allerdings, dass normalerweise nicht davon ausgegangen werden
kann, dass ein kompetentes Organ einer Verwaltungsbehörde nicht weiß bzw. bei
ernsthafter Auseinandersetzung mit der Frage nicht korrekt herausfinden würde,
ob es zur inhaltlichen Entscheidung über die Sache eines Antrags gesetzlich
ermächtigt und somit dafür überhaupt zuständig ist. Schließlich ist, wie schon
mehrfach ausgeführt, die Ermittlung, ob die angerufene Behörde für die
inhaltliche Entscheidung in der Sache eines bei ihr eingegangenen Antrags
überhaupt sachlich zuständig ist, immer der erste Schritt, der in jedem
Verwaltungsverfahren notwendigerweise durchzuführen ist (siehe z.B. Brandstätter
& Burda 2020, 11-13); und entscheidungsbefugte Organe einer
Verwaltungsbehörde haben selbstverständlich die Rechtsvorschriften, die sie
anzuwenden haben, ebenso zu kennen wie die einschlägige Judikatur dazu. Nachdem
aber sowohl vom Wortlaut des DMSG als auch aus der einschlägigen Judikatur zu
genau dieser Frage (VwGH 23.2.2017, Ro 2016/09/0008, Rz 18) her völlig klar ist,
dass „unabdingbare Voraussetzung“ für die Anwendbarkeit der Bestimmung
des § 11 Abs. 1 DMSG – und somit natürlich auch für das Entstehen einer
Zuständigkeit des BDA für inhaltliche Entscheidungen in der Sache bei ihm
eingegangener Anträge um Erteilung einer Bewilligung gem. § 11 Abs. 1 DMSG – ist,
dass am Ort der geplanten Nachforschungen wenigstens wahrscheinlich
denkmalschutzrelevante Gegenstände vorkommen, und in allen dem gegenständlichen
gleichartigen Fällen vollkommen eindeutig klar war, dass das gerade nicht der
Fall ist, muss normalerweise davon ausgegangen werden, dass das auch jedes
kompetente Organ des BDA erkennen und daher wissen hätte müssen, dass es nicht
zuständig ist.
In einem allfälligen
Strafverfahren kann und müsste daher vom Gericht ohne weiteres davon
ausgegangen werden, dass, wenn ein Organ der Behörde trotz offensichtlichen
Fehlens der die Zuständigkeit dieser Behörde für die inhaltliche Entscheidung
über die Sache dieses Antrags begründenden Voraussetzungen dennoch eine
inhaltliche Entscheidung in der Antragssache getroffen hat, dieses Organ
vorsätzlich den Antragsteller an dessen Rechten schädigen wollte und dafür wissentlich
die ihm erteilten Befugnisse, im Namen des Bundes Amtsgeschäfte vorzunehmen,
missbraucht hat. Damit das Gericht in einem solchen Fall zum gegenteiligen
Schluss gelangen kann, also zum Schluss, dass sich das betreffende Organ der
Behörde tatsächlich bloß „ehrlich“ geirrt hat, bedarf es konkreter Evidenz, die
beweist, dass das betreffende Organ tatsächlich nicht gewusst hat, dass es
nicht zuständig war.
Derartige Evidenz
scheint die außerordentliche Revision des BDA vom 5.1.2022, GZ: 2022-0.002.160,
bereitzustellen zu versuchen: in ihr argumentiert das BDA in maximal
umständlicher Weise, dass die Begriffe Ab- und Zurückweisung eigentlich
Synonymbegriffe seien, es keine eindeutige Definition, wenigstens keine eindeutige
Legaldefinition der Begriffe gäbe, im Bereich des Denkmalschutzes der Begriff
Abweisung gemeinhin auch für Zurückweisungen verwendet würde, sich die Behörde
im konkreten Einzelfall aufgrund meines Vorbringens in meinem Antrag und meiner
Stellungnahme auch inhaltlich tiefgreifend mit meinen Antrag befassen hätte
müssen und man sich quasi in einem Grenzbereich zwischen Ab- und Zurückweisung
befunden hätte. Davon abgesehen, sei aus der Begründung des Bescheides des BDA
vom 9.7.2021, GZ: 2021-0.480.178, ohnehin eindeutig hervorgegangen, dass mir
das BDA die von mir geplanten Maßnahmen nicht verbieten wolle, und der
Bescheidspruch sei schließlich nicht so wichtig, solange die Bescheidbegründung
klar sei.
Dabei widerspricht
allerdings das Vorbringen des BDA nicht nur großteils ziemlich eindeutig den in
ihm zitierten Quellen – so zum Beispiel zur Unterscheidung zwischen der Begriffe
Ab- und Zurückweisung, aus denen (mit einer Ausnahme, dem ziemlich konfusen
Artikel von Knoll (2005), der einige grobe Fehler enthält) eindeutig
hervorgeht, dass unter einer Abweisung eine negative Entscheidung über die
Antragssache, unter einer Zurückweisung hingegen eine rein formale Entscheidung
zu verstehen ist – sondern weist auch weitere gravierende Fehler auf. So z.B.
argumentiert das BDA (Appendix 1, 13), sich auf den Beschluss des VwGH vom 22.4.2004,
AW 2004/08/0011 beziehend, dass dort von einer „Abweisung des Antrages in
merito“ gesprochen werde, „woraus wohl nur gefolgert werden“ könne, „dass
es neben einer Abweisung in der Sache (inhaltlich) auch eine oder mehrere
andere Art(en) einer Abweisung geben“ könne.
Tatsächlich führt der
VwGH an der zitierten Stelle allerdings aus: „Vorausgeschickt sei, dass […]
der Beschluss vom 29. März 2004 einer meritorischen Behandlung des vorliegenden
Antrages schon deshalb nicht entgegensteht, weil der Ausspruch, mangels
irgendeiner Begründung (dh wegen eines nicht behebbaren Inhaltsmangels des
Antrages) dem Antrag nicht stattzugeben, der Sache nach einer Zurückweisung
gleichkommt. Eine rechtskräftige Abweisung des Antrages in merito liegt
daher nicht vor.“ (VwGH 22.4.2004, AW 2004/08/0011; Hervorhebung: RK).
Aus dieser Feststellung des VwGH geht also nicht nur völlig offensichtlich
hervor, dass zwischen einer aufgrund eines formalen Mangels des Antrags
erfolgenden Zurückweisung und einer „Abweisung in merito“ zu
unterscheiden ist, sondern auch, dass es sich bei ebendieser „Abweisung in
merito“ nur um eine inhaltliche Entscheidung in der Antragssache selbst
handeln kann. Davon abgesehen ist der Diktion des VwGH in unzähligen Fällen
klar zu entnehmen (z.B. VwGH 13.5.1985, 84/10/0064; 12.3.1986, 85/11/0109; 17.2.1993,
89/12/0074; 9.8.2018, Ro 2018/22/0006; 9.8.2018, Ra 2018/22/0078), dass mit dem
Begriff „in merito“ bzw. „meritorisch“ stets, wie generell im
Juristenlatein, eine inhaltliche Entscheidung in der Sache des betreffenden
Verwaltungsverfahrens selbst gemeint ist (vgl. dazu auch explizit z.B. LVwG
Wien 12.8.2014, VGW-151/082/23565/2014). Wie das BDA daraus eine Unterscheidung
zwischen einer „Abweisung in der Sache (inhaltlich)“ und einer anderen
Art der Abweisung, nämlich der „in merito“ (d.h. in der Sache, inhaltlich),
ableiten kann, entzieht sich vollständig jedem vernünftigen Verständnis.
Aber nicht nur das:
das BDA zitiert auch als für die Richtigkeit seiner Rechtsansicht sprechende, „relevante“
Erkenntnisse des VwGH (z.B. 19.3.1987, 86/06/0260; 21.5.2021, 2011/10/0119;
Appendix 1, 19) solche, die nicht nur absolut eindeutig explizit feststellen,
dass ein Antrag für eine Handlung, für die keine gesetzliche Bewilligung
erforderlich ist, zurückzuweisen ist, sondern die dann auch der VwGH in seinem
Beschluss vom 9.3.2022, Ra 2022/09/0005 (Rz 9), beispielhaft als solche
Judikatur zitiert, aus der bereits zu entnehmen sei, dass „[e]in
inhaltlicher Abspruch über einen Antrag auf Bewilligung […] nur dann
zulässig“ sei, „wenn das Vorhaben einer Bewilligungspflicht unterliegt“.
Es scheint also den Sinn vollkommen eindeutiger Rechtssätze nicht nur ganz
grundsätzlich nicht verstanden zu haben, sondern diesen den vom VwGH
intendierten genau umgekehrten Sinn zu unterstellen, ohne dass auch nur
ansatzweise nachvollziehbar wäre, wie es auf diese vollkommen absurde
Pervertierung des eindeutigen Sinns dieser Rechtssätze in deren Gegenteil
kommt.
Kann es wirklich sein,
dass die ein Jusstudium abgeschlossen habenden Organe in der Rechtsabteilung
des BDA „ehrlich“ bei ordentlicher Erfüllung ihrer Dienstpflicht, sich (wo
diese fehlt) entsprechende Fachkenntnis anzueignen, nicht wissen, was die
österreichischen Verwaltungsgerichte meinen, wenn sie über „meritorische“
Abweisungen von Anträgen sprechen? Dass sie „ehrlich“ die vollkommen eindeutige
Judikatur des VwGH, dass Anträge bezüglich Vorhaben, für die keine gesetzliche
Bewilligungspflicht besteht, von der Behörde, bei der sie eingegangen sind,
zurückzuweisen sind, diametral sinnverkehrt verstehen? Das sie wirklich
glauben, dass sie sich inhaltlich mit der Sache eines Antrags
auseinandergesetzt haben und das auch im Spruch durch die Wahl des Begriffs
Abweisung statt Zurückweisung zum Ausdruck bringen müssen oder auch nur dürfen,
wenn sie sich im Verwaltungsverfahren ausschließlich mit der Frage beschäftigt
haben, ob eine „unabdingbare Voraussetzung“ für das Bestehen einer gesetzlichen
Bewilligungspflicht im betreffenden Fall tatsächlich gegeben ist oder nicht,
und dabei zu einem negativen Schluss gekommen sind? Das sie ernsthaft geglaubt
haben, dass die außerordentliche Revision im gegenständlichen Fall auch nur die
entfernteste Aussicht auf Erfolg gehabt haben könnte? Ich kann mir das wirklich
nicht vorstellen.
Kann man aber nicht
davon ausgehen, dass die juristischen Fachbeamt*innen des BDA inklusive seines
Präsidenten so unglaublich unfähig sind, dass sie all den Unsinn, den sie in ihrer
außerordentlichen Revision vom 5.1.2022, GZ: 2022-0.002.160, von sich gegeben
haben, ernsthaft glauben, bleibt als einzige vernünftige Erklärung dafür, warum
sie diese Revision dennoch, und noch dazu mit diesen abstrusen Begründungen,
eingebracht haben, nur die, dass sie – infolge meines Hinweises im „Murmeltiertag“
(Karl 2021a), dass ihre systematische, offensichtlich rechtswidrige
Kompetenzanmaßung den Verdacht auf Verwirklichung des Straftatbestandes des §
302 StGB begründe – Evidenz dafür generieren wollten, dass sie bei der Begehung
der Tat iSd § 8 StGB irrtümlich einen Sachverhalt angenommen hatten, der die
Rechtswidrigkeit dieser Tat ausschließen würde. Oder etwas einfacher gesagt:
bei der außerordentlichen Revision handelt es sich um einen Versuch, durch
vorgespielte Unfähigkeit aus der ansonsten wohl gegebenen Strafbarkeit ihres
amtsmissbräuchlichen Verhaltens doch noch irgendwie zu entkommen.
Abweisung oder Zurückweisung?
Betrachten wir
abschließend noch die Frage, was die Konsequenz davon wäre, wenn das BDA
Anträge nach § 11 Abs. 1 DMSG gleichermaßen abweisen dürfte, egal ob dem BDA nun
aufgrund des Fehlens einer „unabdingbare[n] Voraussetzung“ (VwGH
23.2.2017, Ro 2016/09/0008, Rz 18) für die Anwendbarkeit dieses Paragrafen aus formalrechtlichen
Gründen überhaupt keine Entscheidungskompetenz über den eingebrachten Antrag zukommt
oder es für die Antragssache zuständig ist und daher meritorisch (d.h.
inhaltlich) in dieser selbst zu entscheiden berechtigt und verpflichtet ist.
Schließlich sind die Rechtsfolgen dieser beiden unterschiedlichen Arten von
Entscheidungen einander genau entgegengesetzt: folgt aus der ersten
Möglichkeit, dass die beantragte archäologische Nachforschung aufgrund der
negativen formalrechtlichen Entscheidung des BDA gänzlich ohne denkmalrechtliche
Bewilligung erlaubt ist (auch wenn gegebenenfalls vor ihrer Durchführung vom
Antragsteller andere, gesetzlich erforderliche Bewilligungen wie z.B. die
zivilrechtliche Zustimmung des Nutzungseigentümers des Grundes, auf dem die
Handlung gesetzt werden soll, eingeholt werden müssen); folgt aus der zweiten,
dass die beantragte Nachforschung aufgrund der negativen inhaltlichen
Entscheidung des BDA in der Antragssache denkmalrechtlich – durch § 37 Abs. 2 Z
2 DMSG strafbewehrt mit Geldstrafe von bis zu € 25.400 – verboten ist.
Aus einem solchen abweisenden
Spruch des BDA über einen Antrag auf Erteilung einer Bewilligung nach § 11 Abs.
1 DMSG in einer Sache, in der das BDA zuständig ist (oder nicht), könnte also
sowohl eine bestimmte Rechtsfolge als auch ihr exaktes Gegenteil abgeleitet
werden. Schon das lässt stutzen, denn wenn sich aus dem selben Bescheidspruch
zwei exakt gegenteilige Rechtsfolgen ableiten lassen, scheint das wohl kaum
hinreichend bestimmt zu sein; was schon für sich betrachtet dem Gebot des § 59
Abs. 1 AVG, dass Bescheide deutlich abgefasst sein müssen, nicht zu genügen
scheint.
Zwar hat der VwGH in einigen
vom BDA zitierten Fällen (VwGH 17.2.1965, 2077/64, 27.10.1987, 87/11/0225)
tatsächlich entschieden, das ein bloßes „Vergreifen im Ausdruck durch die
Behörde, die statt zurück - abgewiesen hat“, den ergangenen „Bescheid
nicht rechtswidrig“ macht, „wenn aus der Begründung der
Zurückweisungswille hervorgeht“. Allerdings hat der VwGH auch in einer
jüngeren Entscheidung festgehalten, dass es
„[i]m Beschwerdeverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof […] - insoweit nicht anders als im Rechtsmittelverfahren vor der belangten Behörde [Anmerkung RK: inzwischen ersetzt durch das Rechtsmittelverfahren vor dem zuständigen Verwaltungsgericht] - nicht in erster Linie darum“ geht, „ob ein zumindest mehrdeutig formulierter Bescheid von Dritten (Parteien und Behörden) allenfalls gesetzeskonform ausgelegt werden kann. Es obliegt dem Verwaltungsgerichtshof auf Grund seiner Kognition vielmehr, einen bei ihm angefochtenen Bescheid im Rahmen des Beschwerdepunktes in jeder Hinsicht auf seine Rechtmäßigkeit zu überprüfen, wozu auch gehört, ob der Spruch des Bescheides in einer dem § 59 AVG entsprechenden Weise deutlich abgefasst ist. Entspricht ein Bescheid nicht dem Gebot der hinreichenden Bestimmtheit des § 59 Abs 1 AVG, so ist er - ungeachtet der Frage, wie er sonst auszulegen wäre - wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben. (Diese Überlegung kommt im Übrigen auch für andere Fälle der gerichtlichen Kontrolle von mehrdeutigen Rechtsakten zum Tragen.)“ (VwGH 28.11.2013, 2013/03/0104).
Auch hat der VwGH im
soeben zitierten Erkenntnis, aber auch schon in früherer Rechtsprechung, zur Möglichkeit
der Auslegung von Bescheiden anhand ihrer Begründung wie folgt ausgeführt:
„Der in der Rsp des VwGH entwickelte Grundsatz, dass für die Auslegung von Bescheiden - im Hinblick auf deren Normqualität - die für Gesetze zu beachtenden Auslegungsregeln der §§ 6 und 7 ABGB analog heranzuziehen sind (Hinweis auf die bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I, § 59, E 31 ff zit Rsp), hat zwar zur Folge, dass der Spruch eines Bescheides (analog zum Gebot verfassungskonformer Auslegung von Gesetzen) gesetzeskonform auszulegen (Hinweis Walter/Thienel, aaO, E 40; zu den Grenzen einer solchen Vorgangsweise Hinweis E 19.09.1996, 95/07/0221) und seine Begründung zur Deutung (Hinweis Walter/Thienel, aaO, E 46 ff), nicht aber auch zur Ergänzung (Hinweis Walter/Thienel, aaO, E 52) des Spruchs heranzuziehen ist. Dies gilt jedoch in erster Linie für den Fall der Auslegung von Bescheiden, die nicht mehr aufgehoben oder abgeändert werden können (Hinweis E 28.06.1994, 94/08/0021, und E 5.09.1995, 95/08/0236), setzt dies doch gedanklich voraus, dass eine Unklarheit oder Mehrdeutigkeit eines Bescheides vorliegt, der aus der Sicht einer diesen Bescheid beurteilenden Behörde (oder eines Gerichtes) nicht im klarstellenden Sinne abgeändert, sondern nur mehr ausgelegt werden kann.“ (VwGH 16.6.2004, 2001/08/0034; Hervorhebung: RK).
Daraus folgt natürlich
notwendigerweise, dass ein Bescheidspruch, der – je nachdem, wie man ihn
auslegt – sowohl eine als auch die dieser exakt gegenteilige, andere
Rechtsfolge nach sich ziehen kann, d.h. dessen eindeutiges Verständnis daher ohne
Heranziehung seiner Begründung zur Deutung seines Spruchs überhaupt nicht möglich
ist, in einer solchen Weise mehrdeutig ist, dass er dem Bestimmtheitsgebot des
§ 59 Abs. 1 AVG in gar keinem Fall genügen kann. Ein solcher Bescheidspruch ist
also ungeachtet der Frage, ob er unter Heranziehung seiner Begründung richtig
ausgelegt werden könnte, jedenfalls wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes
aufzuheben; und zwar natürlich schon durch das dafür zuständige
Verwaltungsgericht im Rechtsmittelverfahren erster Instanz, nicht erst durch
den VwGH.
Davon abgesehen ist
ein solcher Bescheidspruch, der sowohl das eine als auch dessen exaktes
Gegenteil bedeuten kann und der zuerst einmal anhand der Bescheidbegründung vom
Normunterworfenen, dem er erteilt wurde, richtig ausgelegt werden muss, dem
Adressaten des Bescheides auch überhaupt nicht zumutbar; gerade in einem Fall
wie dem gegenständlichen, in dem aufgrund früherer krasser Fehlentscheidungen
des BDA in gleich gelagerten Fällen unsicher war, ob das BDA nicht bei einer
Durchführung der geplanten Nachforschungen ohne vorliegende Bewilligung gem. §
11 Abs. 1 DMSG Strafanzeige wegen Verdachts auf Verstoßes gegen die Bestimmung
dieses Paragrafen in Verbindung mit § 37 Abs. 2 Z 2 DMSG gegen mich erstattet
hätte. Schließlich hat es eine solche Strafanzeige – wenngleich auch gegen „Unbekannt“
– im Fall der auf meine Veranlassung ohne Bewilligung gem. § 11 Abs. 1 DMSG
durchgeführten geophysikalischen Prospektion in Teesdorf (LVwG NÖ 6.5.2021,
LVwG-S-1464/001-2020) erstattet, obgleich diese Fundstelle nicht unter
Denkmalschutz steht und aus dem Wortlaut des § 11 Abs. 8 DMSG eindeutig
hervorgeht, dass die „Verwendung von Metallsuchgeräten oder sonstigen
Bodensuchgeräten […] zu welchem Zweck immer“ (Hervorhebung:
RK) nur dann der Bewilligung durch das BDA bedarf, wenn sie auf Grundstücken stattfindet,
auf denen sich Bodendenkmale befinden, hinsichtlich derer „durch einen in
einem Verfahren gemäß § 3 Abs. 1 oder in einem sonstigen in § 2 Abs. 3
erwähnten Verfahren ergangenen Bescheid festgestellt wurde, dass die Erhaltung
im öffentlichen Interesse gelegen ist“, d.h. die rechtskräftig unter
Denkmalschutz stehen.
Müsste jeder Adressat
also jeden ihm erteilten, abweisenden Bescheid zuerst einmal anhand von dessen
Begründung korrekt auslegen, um überhaupt erst zu wissen, ob ihm das BDA nun
damit mitteilen wollte, dass er gar keine Bewilligung für seine geplanten
archäologischen Nachforschungen braucht und daher auch ohne eine solche
fröhlich drauflosgraben darf, oder ihm ganz im Gegenteil mitteilen wollte, dass
er seine geplanten archäologischen Nachforschungen bei Strafandrohung von bis
zu € 25.400 in gar keinem Fall durchführen darf, weil ihm diese gesetzlich
verboten sind, wären Missverständnisse und Chaos vorprogrammiert. Das ist umso
mehr der Fall, als die Ausdrucksweise des BDA auch in seinen
Bescheidbegründungen alles andere als eindeutig und nachvollziehbar ist.
Insbesondere könnte
jeder Adressat, der einen abweisenden Bescheid erteilt bekommt, wenn aus der
Begründung des Bescheides nicht völlig eindeutig ableitbar ist, dass mit der
Abweisung die vom Adressaten geplante Nachforschung tatsächlich verboten wird,
mit der Ausrede, dass er den Bescheid als Feststellung des Fehlens einer
gesetzlichen Genehmigungspflicht „miss“verstanden hat, ihm tatsächlich vom BDA
verbotene Nachforschungen einfach durchführen. Umgekehrt könnte das BDA, wenn
es einen Antrag aufgrund seiner Unzuständigkeit wegen des Fehlens formaler
Voraussetzungen für eine Bewilligungspflicht mit nicht gänzlich eindeutiger
Begründung abgewiesen hat, hernach aber bei der Durchführung der
Nachforschungen doch signifikante archäologische Überreste auftauchen,
retrospektiv behaupten, dass es diese Nachforschungen eigentlich untersagt
hatte und vom Nachforschenden absichtlich missverstanden wurde, und dessen
Strafverfolgung anstrengen.
Natürlich ist es
haarsträubender Unsinn, zu glauben, dass es keinen Unterschied zwischen den
Rechtsbegriffen Abweisung und Zurückweisung gibt. Auch wenn es keine explizite
Legaldefinition der beiden Begriffe gibt, ist aus der ständigen Rechtsprechung
der Gerichte ebenso wie aus der juristischen Fachliteratur völlig eindeutig
klar, dass eine Zurückweisung eine formalrechtliche Entscheidung der Behörde darüber
ist, dass gesetzliche Voraussetzungen für die inhaltliche Auseinandersetzung
mit einem eigegangenen Antrag nicht erfüllt sind; während eine Abweisung eine
zu Ungunsten des Antragstellers ergehende inhaltliche Entscheidung der Behörde
ist.
Im Falle der
Bewilligungspflicht des § 11 Abs. 1 DMSG bedeutet das, dass eine Zurückweisung
dann unbedingt erforderlich ist, wenn das BDA in Ermangelung des Bestehens
einer Bewilligungspflicht nach diesem Paragrafen für die beantragte Handlung –
z.B. weil vom geplanten Nachforschungsort keine konkreten Hinweise auf das dortige
Vorkommen denkmalschutzrelevanter Gegenstände bekannt sind – für eine
inhaltliche Entscheidung darüber, ob der Antragsteller dort, so wie von ihm
geplant, nachforschen darf oder nicht, überhaupt nicht zuständig ist, weil
diese Nachforschung schon gesetzlich frei erlaubt ist. Eine Abweisung ist
hingegen dann zulässig und erforderlich, wenn eine Bewilligungspflicht nach §
11 Abs. 1 DMSG für die vom Antragsteller geplante Handlung besteht, aber die
beantragte Bewilligung aufgrund berechtigter Bedenken gegen die geplante
Ausgrabungstätigkeit – z.B. weil der Antragsteller wegen früherer Verstöße
gegen das DMSG rechtskräftig verurteilt wurde (VwGH 18.10.1989, 89/09/0072) – zu
untersagen, d.h. zu verbieten ist (VwGH 23.3.2022, Ra 2022/09/0005).
Und das BDA weiß das
auch, bzw. hätte es wissen müssen, wenn irgendwelche seiner juristisch ausgebildeten
Organe auch nur halbwegs kompetent sind bzw. ihrer Dienstpflicht nachgekommen
wären, sich die für die korrekte Erfüllung ihrer Dienstpflicht erforderliche
Kompetenz anzueignen. Die hier diskutierte außerordentliche Revision vom
5.1.2022, GZ: 2022-0.002.160, die das BDA infolge seiner Lektüre meines „Murmeltiertages“
(Karl 2021a) angestrengt hat, kann wohl nur als ein (vermutlich untauglicher)
Versuch gewertet werden, sich aus der Verantwortung für sein krasses
Missverhalten gegenüber Antragstellern, die sich nicht seinem willkürlichen Diktat
über die archäologische Feldforschung in Österreich unterwerfen wollen, doch
noch irgendwie herauszureden; nun, wo es deswegen brenzlig werden könnte.
Die einzige
Alternative wäre nämlich nur noch schlimmer: man müsste annehmen, dass
zahlreiche, inklusive der höchstrangigen, Organe einer österreichischen
Bundesverwaltungsbehörde einzeln und kollektiv die einfachsten Grundlagen des
Verwaltungsverfahrens nicht verstanden haben und zu unfähig sind, um ein
solches ordnungsgemäß durchzuführen, weil sie weder die Gesetze, die sie zu
vollziehen haben, noch die einschlägige Judikatur dazu sinnverstehend zu lesen
im Stande sind. Es wäre das BDA eine Bundesbehörde, in der in hohen und
höchsten Positionen zahlreiche Personen beschäftigt sind, die unfähig sind,
ihre Dienstpflichten korrekt wahrzunehmen. Und das kann wohl nicht der Fall
sein, weil sonst müsste man sich die Frage stellen, wie es kommen konnte, dass derart
inkompetente Personen in solche hochverantwortlichen Positionen befördert
wurden; wer sie bestellt hat, und warum.
Appendices
Für die im Text genannten Appendices siehe die paginierte Fassung dieses Artikels hier.
Bibliografie
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RV 1990. Regierungsvorlage. Bundesgesetz vom
XX.XXXXX, mit welchem das Bundesgesetz betreffend Beschränkungen in der
Verfügung über Gegenstände von geschichtlicher, künstlerischer oder kultureller
Bedeutung (Denkmalschutzgesetz) geändert wird. 1275 der Beilagen zu den
Stenographischen Protokollen des Nationalrates XVII. GP [7.8.2022].
RV 1999. Regierungsvorlage. Bundesgesetz, mit
welchem das Bundesgesetz betreffend Beschränkungen in der Verfügung über
Gegenstände von geschichtlicher, künstlerischer oder kultureller Bedeutung
(Denkmalschutzgesetz – DMSG) geändert wird. 1769 der Beilagen zu den Stenographischen
Protokollen des Nationalrates XX. GP [7.8.2022].
[1] https://www.bvwg.gv.at/Glossar/A/glossar_a.html [6.8.2022].
[2] Zu dieser Unterscheidung werde ich mich zu gegebener Zeit hier noch
genauer äußern.
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