Murmeltiertag

Zum Erkenntnis des BVwG vom 23.11.2021, W183 2245662-1/3E zur Grabungsgenehmigungsregelung in Österreich

Abstract: Die Genehmigungsvorschrift des § 11 Abs. 1 DMSG hat in den letzten Jahren bereits mehrfach die Verwaltungsgerichte beschäftigt, obwohl die Rechtslage eigentlich als eindeutig zu bezeichnen ist. Die fortgesetzte Weigerung des BDA, seine Spruchpraxis gesetzeskonform zu gestalten, hat nun dazu geführt, dass sich ein weiteres Erkenntnis des BVwG (vom 23.11.2021, W183 2245662-1/3E) zu den bereits vorhandenen Erkenntnissen (VwGH 23.2.2017, Ro 2016/09/0008; LVwG Steiermark 22.1.2018, LVwG 30.37-3312/2015-44; BVwG 11.9.2017, W183 2168814-1/2E; 19.9.2018, W 195 2197506-1/11E) hinzugesellt, das in diesem Beitrag genauer besprochen wird.

Im gegenständlichen Fall ging es um eine geplante bauvorbereitende archäologische Untersuchung meines Grundstückes in Wien 13 vor Beginn der Errichtung eines Einfamilienhauses. Obgleich ich bei der geplanten archäologischen Nachforschung weder subjektiv die Entdeckung bzw. Untersuchung von Denkmalen bezweckt hatte noch objektiv – auch nach Ansicht des BDA – konkrete Hinweise auf das dortige Vorkommen irgendwelcher denkmalschutzrelevanten Gegenstände vorlagen, hat das BDA meinen Antrag auf Erteilung einer Bewilligung gem. § 11 Abs. 1 DMSG abgewiesen statt – wie es das tun hätte müssen – ihn wegen Unzuständigkeit der Behörde zurückzuweisen. Das BVwG hat in seinem hier besprochenen Erkenntnis die rechtswidrige Abweisung meines Antrags korrigiert und diesen unter der expliziten Feststellung zurückgewiesen, dass für die von mir geplante Maßnahme eine Grabungsgenehmigungspflicht nach § 11 Abs. 1 DMSG nicht besteht.

In diesem Beitrag wird diskutiert, wie und warum es zu diesem Erkenntnis gekommen ist, weshalb die Zurückweisung der einzig mögliche Ausgang des Verfahrens gewesen ist, und was die Konsequenzen dieses Erkenntnis für archäologische Forschung und archäologischen Denkmalschutz in Österreich sind.

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In seinem zweiundzwanzigsten Abschnitt beschäftigt sich das österreichische Strafgesetzbuch (StGB) mit strafbaren Verletzungen der Amtspflicht, Korruption und verwandten strafbaren Handlungen. Das erste Delikt in diesem Abschnitt, geregelt durch § 302 StGB, ist das des Missbrauchs der Amtsgewalt, gemeinhin auch gerne als Amtsmissbrauch bezeichnet. Der relevante Straftatbestand wird dabei wie folgt definiert:

„§ 302. (1) Ein Beamter, der mit dem Vorsatz, dadurch einen anderen an seinen Rechten zu schädigen, seine Befugnis, im Namen des Bundes, eines Landes, eines Gemeindeverbandes, einer Gemeinde oder einer anderen Person des öffentlichen Rechtes als deren Organ in Vollziehung der Gesetze Amtsgeschäfte vorzunehmen, wissentlich mißbraucht, ist mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren zu bestrafen.“ (Hervorhebungen: RK)

Die Vorschrift des § 11 Abs. 1 DMSG

Ein Amtsgeschäft ist unter anderem die Erteilung von Bescheiden im Vollzug von Bundesgesetzen, z.B. die Erteilung von Genehmigungsbescheiden gem. § 11 Abs. 1 DMSG für die

„Nachforschung durch Veränderung der Erdoberfläche bzw. des Grundes unter Wasser (Grabung) und sonstige Nachforschungen an Ort und Stelle zum Zwecke der Entdeckung und Untersuchung beweglicher und unbeweglicher Denkmale unter der Erd- bzw. Wasseroberfläche“ (§ 11 Abs. 1 DMSG; Hervorhebung: RK).

Mit der Grabungsgenehmigungsvorschrift des § 11 Abs. 1 DMSG habe ich mich ja bereits mehrfach beschäftigt (z.B. Karl 2018a; b; 2019a, 8-27), weil es dazu inzwischen einiges an Judikatur gibt, aus der sich ableiten lässt, dass diese Vorschrift je nach den genauen Umständen des konkreten Einzelfalls entweder eine Genehmigungspflicht oder aber eine Vorabgenehmigungsmöglichkeit ist, oder eine behördliche Genehmigung für die Durchführung geplanter archäologischer Nachforschungen an Ort und Stelle (ob durch Grabung oder mit anderen Methoden) überhaupt nicht erforderlich ist (Karl 2019a, 17-26).

Eine Grabungsgenehmigungspflicht gem. § 11 Abs. 1 DMSG besteht immer dann, wenn vom Ort der geplanten archäologischen Feldforschungsmaßnahme bei objektiver Betrachtung konkrete Hinweise darauf vorliegen, dass bei der Durchführung der geplanten Untersuchungen die Entdeckung von Denkmalen iSd § 1 Abs. 1 DMSG sicher oder wahrscheinlich ist; d.h. dabei aller Voraussicht nach „von Menschen geschaffene unbewegliche und bewegliche Gegenstände (einschließlich Überresten und Spuren gestaltender menschlicher Bearbeitung sowie künstlich errichteter oder gestalteter Bodenformationen) von geschichtlicher, künstlerischer oder sonstiger kultureller Bedeutung“ entdeckt werden, deren „Erhaltung dieser Bedeutung wegen im öffentlichen Interesse gelegen ist“. Dies ist laut dem einschlägigen Erkenntnis des VwGH jedenfalls immer dann der Fall, wenn der natürlichen Person, welche die archäologische Feldforschungsmaßnahme am betreffenden Ort plant, „das Vorhandensein des im Untergrund befindlichen Denkmals […] bekannt ist“ (VwGH 23.2.2017, R0 2016/09/0008, Rz 18). Nachdem der Planende in diesem Fall tatsächlich positiv weiß, dass er bei seinen geplanten Feldforschungsmaßnahmen auf dieses ihm bereits bekannte Denkmal stoßen wird, ist der Anknüpfungstatbestand des § 11 Abs. 1 DMSG wenigstens eventualvorsätzlich erfüllt und daher eine Genehmigung gemäß dieser Vorschrift vor Beginn der geplanten Maßnahme vom Bundesdenkmalamt (BDA) einzuholen. Darüber hinaus besteht laut VwGH für geplante archäologische Feldforschungsmaßnahmen eine Genehmigungspflicht gem. § 11 Abs. 1 DMSG auch dann, wenn zwar das Vorhandensein eines Denkmals noch nicht positiv bekannt ist, aber aufgrund von Anhaltspunkten wie „z.B. wissenschaftliche Befunde und Gutachten geeigneter Sachverständiger oder andere allgemein zugängliche Quellen bzw. auch ein laufendes Unterschutzstellungsverfahren“ die „konkrete Vermutung oder Wahrscheinlichkeit für ein Vorhandensein bzw. Auffinden denkmalschutzrelevanter Gegenstände“ (VwGH 23.2.2017, R0 2016/09/0008, Rz 18; Hervorhebung: RK) am betroffenen Ort besteht.

Eine Grabungs-Vorabgenehmigungsmöglichkeit gem. § 11 Abs. 1 DMSG besteht hingegen immer dann, wenn zwar vom geplanten Untersuchungsort keine konkreten Hinweise auf das dortige Vorkommen denkmalschutzrelevanter Gegenstände vorliegen, die dort Feldforschungen planende Person jedoch die subjektive Erwartung hat, dass sie bei ihren geplanten Untersuchungen an Ort und Stelle Bodendenkmale iSd § 8 Abs. 1 DMSG entdecken wird. Dies ist z.B. immer dann der Fall, wenn von einem bestimmten Ort Bodenfunde bzw. Hinweise auf Bodenbefunde (wie z.B. durch Bewuchsmerkmale auf Luftbildern oder in LIDAR-Messbildern erkennbare Strukturen) bekannt sind, aber noch keine konkreten Hinweise (wie eben z.B. öffentlich zugängliche „wissenschaftliche Befunde und Gutachten geeigneter Sachverständiger“) dafür vorliegen, dass es sich bei diesen Bodenfunden bzw. -befunden tatsächlich um denkmalschutzrelevante Gegenstände handelt.[1] In einem solchen Fall kann die archäologische Feldforschungen an der betreffenden Fundstelle planende Person mit einschlägigem (d.h. idR archäologischem) Studienabschluss – und nur einer derartigen Person kann gem. § 11 Abs. 1 DMSG 2. Satz überhaupt eine solche Genehmigung erteilt werden – mittels ihres eigenen besonderen Sachverstandes selbst ermitteln, ob den Bodenfunden und -befunden, die sie zu entdecken erwartet, voraussichtlich die für ein öffentliches Interesse an ihrer Erhaltung iSd § 1 Abs. 2 DMSG erforderliche Bedeutung zukommen wird oder nicht. Kommt sie zu dem Schluss, dass den von ihr erwarteten Funden vermutlich derartige Bedeutung zukommen wird, dann kann sie eine Genehmigung gem. § 11 Abs. 1 DMSG beantragen und, wenn sie in ihrem Antrag glaubhaft machen kann, dass die Entdeckung von Bodendenkmalen iSd § 8 Abs. 1 DMSG mit gewisser Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, auch tatsächlich erteilt bekommen. Wird diese Genehmigung erteilt, ist sie (aufgrund der fehlenden konkreten Anhaltspunkte für ein Vorkommen von Denkmalen am geplanten Untersuchungsort) nicht mit Auflagen zu verbinden. Der Vorteil für den Inhaber einer solchen Vorabgenehmigung ist, dass er gem. § 11 Abs. 5 DMSG bei der genehmigten Maßnahme entdeckte Bodendenkmale zerstören darf, soweit dies im Rahmen des genehmigten Grabungsvorhabens wissenschaftlich erforderlich ist; d.h. von der Fundmeldepflicht des § 8 Abs. 1 DMSG und ihrer Rechtsfolge gem. § 9 Abs. 1 DMSG – der Verpflichtung zur Einstellung aller Arbeiten an der Fundstelle für bis zu 5 Werktage – ausgenommen ist und stattdessen die Bestimmungen für Grabungsfundmeldungen und Grabungsberichte gem. § 11 Abs. 4 und 6 DMSG zu befolgen hat.

Keine behördliche Genehmigung gem. § 11 Abs. 1 DMSG ist hingegen in Fällen erforderlich, in denen die Person, die archäologische Ausgrabungen an einem bestimmten Ort plant, weder aufgrund konkreter Anhaltspunkte objektiv davon ausgehen muss, dass dort wahrscheinlich Denkmale oder Bodendenkmale vorkommen, noch die (vernünftig begründete) subjektive Erwartung hat, dass sie dort bei der Durchführung ihrer Feldforschungsmaßnahmen Bodendenkmale finden wird und auch keine Denkmale entdecken will. Dies schließt selbstverständlich alle solchen Fälle mit ein, in denen auf objektiver Ebene konkrete Hinweise auf das Vorkommen von Denkmalen bzw. Bodendenkmalen am Untersuchungsort fehlen und die Person, die ein einschlägiges Studium abgeschlossen hat und dort archäologische Feldforschungen durchführen will, zum selbstständigen sachverständigen Schluss kommt, dass allfällig bei der Durchführung der Feldforschungsmaßnahmen zu erwartende archäologische Funde und Befunde voraussichtlich nicht von derart beschaffener geschichtlicher, künstlerischer oder sonstiger kultureller Bedeutung sein werden, dass deren Erhaltung tatsächlich im öffentlichen Interesse gelegen ist. Derartige archäologische Feldforschungen dürfen also ohne Genehmigung des BDA gem. § 11 Abs. 1 DMSG durchgeführt werden; dafür muss bei ihrer Durchführung die Fundmeldepflicht des § 8 Abs. 1 DMSG samt ihren Rechtsfolgen gem. § 9 DMSG beachtet werden, wenn wider Erwarten doch Bodendenkmale iSd § 8 Abs. 1 DMSG entdeckt werden.

Im Prinzip ist dieses dreigliedrige System sehr einfach:

Eine Grabungsgenehmigungspflicht besteht, wenn man bei archäologischen Nachforschungen objektiv betrachtet mit der Entdeckung von Denkmalen oder Bodendenkmalen rechnen muss.

Eine Grabungs-Vorabgenehmigungsmöglichkeit besteht, wenn man bei archäologischen Nachforschungen subjektiv mit der Entdeckung von Bodendenkmalen rechnet, auch wenn objektiv betrachtet konkrete Anhaltspunkte dafür fehlen, dass mit deren Entdeckung zu rechnen ist.

Nicht anwendbar ist die Grabungsgenehmigungsvorschrift des § 11 Abs. 1 DMSG, wenn sowohl objektiv betrachtet konkrete Anhaltspunkte für das Vorkommen von Bodendenkmalen am Untersuchungsort als auch die subjektive Erwartung einer derartigen Entdeckung fehlen.

Eine bauvorbereitende archäologische Feldforschungsmaßnahme?

Mit Ende November 2020 habe ich meine Professur an der Prifysgol Bangor University in Wales wegen der dort bestehenden, unzumutbaren Arbeitsbedingungen (Karl 2021) und des unmittelbar bevorstehenden Brexit zurückgelegt und bin nach Österreich zurück übersiedelt. In Wien angekommen, habe ich unmittelbar mit den Planungen für den Bau eines eigenen Einfamilienhauses begonnen.

Zu diesem Zweck habe ich im Februar 2021 das alleinige Eigentumsrecht an dem meinem (aus den Fällen aus 2017 und 2018 bekannten; Karl 2018a; b; 2019a, 8-27) Elternhaus benachbarten Grundstück in der Streitmanngasse 16/Viktor Leon Gasse 26 im 13. Wiener Gemeindebezirk erworben, auf dem ich mein neues Haus inzwischen auch errichte. Um allfällige Bauverzögerungen durch – aufgrund zwar höchst unwahrscheinliche, aber stets mögliche, Zufallsfunde erforderlich werden könnende – archäologische Rettungsmaßnahmen ausschließen zu können, plante ich, vor dem für Anfang August geplanten Baubeginn auf dem Grundstück eine vollständige archäologische Prospektion und eine systematische Ausgrabung der etwa 10x10 Meter messenden, geplanten Baugrube durchzuführen.

Nachdem das BDA meines Wissens 2019 eine Strafanzeige gegen „unbekannt“ für eine unter meiner Verantwortung unbewilligt durchgeführte zerstörungsfreie geophysikalische Prospektion zu Schauzwecken für interessierte Laien in Teesdorf in Niederösterreich (Karl 2019b) auf einer sicherlich nicht denkmalschutzfähigen archäologischen Fundstelle erstattet hatte, die zu dieser Zeit noch in Schwebe vor dem LVwG Niederösterreich war,[2] sah ich mich gezwungen, einen Antrag auf Erteilung einer Genehmigung gem. § 11 Abs. 1 DMSG zu stellen, obgleich ich weder subjektiv die Entdeckung von Denkmalen oder auch nur Bodendenkmalen bezweckte und auch objektiv keine konkreten Hinweise auf das Vorkommen denkmalschutzrelevanter Gegenstände vom betroffenen Grundstück vorlagen.

Diesen Antrag übermittelte ich am 11.3.2021 per Email an das BDA. Sowohl im Antrag als auch im Begleitschreiben führte ich aus, dass der Zweck der geplanten archäologischen Untersuchungen sei, im Sinne der ÖNORM S2411 (ASI 2021) archäologische Bodenrisiken frühzeitig zu erkunden und damit sonst allfällig mögliche Bauverzögerungen und dadurch verursachte Schäden zu verhindern. Selbstverständlich erklärte ich neuerlich in aller Deutlichkeit, dass ich weder die Entdeckung noch die Untersuchung von Denkmalen subjektiv beabsichtigen oder erwarten würde noch objektiv konkrete Hinweise auf das Vorkommen von Denkmalen auf dem Grundstück bekannt wären. Aufmerksame Leser meiner früheren Arbeiten zum Thema (Karl 2018a; b; 2019a, 8-27) wird dies bekannt vorkommen, denn es ist nicht das erste Mal, dass ich dem BDA das in geeigneter Form erklärt habe.

Hat man am BDA etwas gelernt?

Zu meiner Überraschung erreichte mich am 19.5.2021 statt des zu diesem Zeitpunkt schon überfälligen Bescheides[3] ein Schreiben des BDA (18.5.2021, GZ: 2021-0.188.917). In diesem führte es aus:

„Aufgrund der dem Bundesdenkmalamt zugänglichen Quellen kann Ihnen gefolgt werden, dass in der gegenständlichen Angelegenheit keine Hinweise auf das Vorkommen archäologischer Funde und Befunde vorliegen.

Gemäß § 11 Abs. 1 erster Satz Denkmalschutzgesetz dürfen die Nachforschung durch Veränderung der Erdoberfläche bzw. des Grundes unter Wasser (Grabung) und sonstige Nachforschungen an Ort und Stelle zum Zwecke der Entdeckung und Untersuchung beweglicher und unbeweglicher Denkmale unter der Erd- bzw. Wasseroberfläche nur mit Bewilligung des Bundesdenkmalamtes vorgenommen werden, soweit § 11 Abs. 2 und 9 Denkmalschutzgesetz nichts anderes vorsehen (Forschungsgrabung).

Wie aus der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hervorgeht (VwGH 23.02.2017, Ro 2016/09/0008), bedarf es eines (objektivierenden) Beurteilungsmaßstabes für die Zweckverfolgung im Sinne des § 11 Abs. 1 Denkmalschutzgesetz. Demnach hat man sich die Frage zu stellen, ob objektive Anhaltspunkte für das Vorhandensein von Denkmalen im Untergrund vorliegen.

Daraus folgt, dass Ihr Antrag auf Erteilung einer Bewilligung gemäß § 11 Denkmalschutzgesetz mangels Bewilligungspflicht der gegenständlichen Maßnahmen zurückzuweisen wäre.“ (BDA 18.5.2021, GZ: 2021-0.188.917: Unterstrichen: wie im Original, Fett: Hervorhebung RK).

Dazu räumte mir das BDA zwei Wochen Frist zur Stellungnahme ein und fragte nach, ob ich in Anbetracht der eindeutigen Ermittlungsergebnisse meinen Antrag nicht zurückziehen wolle.

Im Grunde genommen hatte das BDA also richtig erkannt, dass im gegenständlichen Fall eine Genehmigungspflicht gem. § 11 Abs. 1 DMSG nicht bestand, und daraus die rechtlich korrekte Schlussfolgerung gezogen, dass mein Antrag daher zurückzuweisen sei. Weshalb es mir dazu – ganz entgegen seiner normalen Praxis, über Grabungsgenehmigungsanträge einfach aufgrund des Parteienvorbringens im Antrag zu entscheiden – noch einmal eine Möglichkeit zur Stellungnahme einräumte und mich um Bekanntgabe ersuchte, ob ich am gegenständlichen Antrag festhalten oder diesen zurückziehen wolle, war für mich nicht nachvollziehbar. Schließlich hatte ich von Anfang an deutlich gemacht, dass ich eine Zurückweisung erwarten würde und den Antrag nur aufgrund der Strafanzeige durch das BDA im parallelen Fall der unbewilligten geophysikalischen Prospektion auf Grundstücken in Teesdorf in Niederösterreich (Karl 2019b) gestellt hatte, von denen keine konkreten Hinweise auf das Vorkommen denkmalschutzrelevanter Gegenstände (im Sinne des Erkenntnis VwGH 23.2.2017, R0 2016/09/0008, Rz 18) öffentlich bekannt waren, um von der Behörde schriftlich bestätigt zu bekommen, dass sie für meinen Antrag unzuständig sei, weil keine Genehmigungspflicht für die von mir geplanten archäologischen Feldforschungsmaßnahmen bestand. Einer unmittelbaren Zurückweisung meines Antrags hätte also nichts entgegengestanden.

Als weitere Irritation kam hinzu, dass das BDA in seiner Aufforderung zur Stellungnahme den von mir in meinem Antrag dargestellten Sachverhalt inhaltlich verzerrt wiedergegeben hatte: in meinem Antrag vom 11.3.2021 hatte ich niemals behauptet, dass vom betroffenen Grundstück keine Hinweise auf das Vorkommen archäologischer Funde und Befunde vorliegen, weil das objektiv falsch gewesen wäre.

Denn mir war selbstverständlich sehr gut bekannt, dass sich auf dem Grundstück bestehende Bausubstanz befand – selbstverständlich mit sich unter die Erdoberfläche fortsetzenden Fundamentierungen – sowie diverse betonierte Gartenwege, eine betonierte Terrasse, sowie im Boden verborgene Wasserleitungen (unter anderen zu einem Gartenwasserhahn/-brunnen) und aufgrund der langjährigen Benutzung des Grundstückes und des wenige Jahre zuvor erfolgten Baus des Nachbarhauses auch fraglos mit diversen beweglichen Kleinfunden zu rechnen sei. Das war selbstverständlich auch dem BDA bekannt, denn die bestehende Bausubstanz am Grundstück war auf dem von mir als Beilage zum Antrag eingereichten Maßnahmenplan ausgewiesen, die bestehenden Gartenwege etc. auf einschlägigen Satellitenaufnahmen leicht erkenntlich und die Tatsache, dass wenige Jahre zuvor nebenan ein Haus errichtet worden war, dem BDA von mir anlässlich der zufälligen Entdeckung eines Bodenbefundes (ebenfalls wohl von einer alten Gartenwasserleitung aus ca. 1950) bei diesem Bau im Wege einer Fundmeldung gem. § 8 Abs. 1 DMSG[4] angezeigt worden.

Alle diese Objekte, die sich am oder im Boden des betroffenen Grundstückes befanden (und teilweise auch noch befinden), sind selbstverständlich im Sinne der fachlichen Begriffsdefinitionen als archäologische Funde und Befunde zu betrachten (siehe z.B. Eggert 2001, 52; Trachsel 2008, 98). Ich hatte daher in meinem ursprünglichen Antrag jeweils (im dafür vorgesehenen Feld des dem Antrag beizufügenden Prospektions- und Grabungskonzeptformulars des BDA) auch angegeben, dass „Objektive Anhaltspunkte für das Vorhandensein von „Denkmalen im Untergrund“ […] nicht gegeben“ seien und mich zum offensichtlichen Vorkommen archäologischer Funde und Befunde am Grundstück nicht weiter geäußert. Schließlich ist das Vorkommen archäologischer Funde und Befunde am Grundstück auch vollkommen irrelevant, denn im DMSG geht es um den Schutz von Denkmalen, nicht um archäologische Funde und Befunde, weswegen das DMSG die beiden letztgenannten Begriffe auch überhaupt nicht verwendet.

Die Richtigstellung der Faktenlage in meiner Stellungnahme vom 20.5.2021

Nachdem im Schreiben des BDA vom 18.5.2021 (GZ: 2021-0.188.917) diese objektiv falsche Darstellung des Sachverhaltes als Entscheidungsgrundlage dargestellt wurde, musste ich davon ausgehen, dass dem BDA bei seinen Ermittlungen ein Fehler unterlaufen sei, den ich zu berichtigen hätte. Ich erlaubte mir also, am 20.5.2021 eine Stellungnahme zu dem genannten Schreiben abzugeben und dem BDA als Email-Attachment zu übermitteln. Ich erlaube mir, deren wesentlichen Inhalt hier vollständig wiederzugeben:

„Sie behaupten in Ihrem Schreiben vom 18.5.2021, dass nach Prüfung der dem Bundesdenkmalamt zugänglichen Quellen meinen Angaben in meinem Antrag vom 11.3.2021 gefolgt werden könne, dass vom gegenständlichen Grundstück „keine Hinweise auf das Vorkommen archäologischer Funde und Befunde vorliegen“ würden. Dies ist sachlich unrichtig.

Vielmehr ist richtig, dass ich in meinem Antrag vom 11.3.2021 an keiner Stelle behauptet habe, dass vom gegenständlichen Grundstück „keine Hinweise auf das Vorkommen archäologischer Funde und Befunde vorliegen“ würden.

Tatsache ist, dass von dem betreffenden Grundstück zahlreiche archäologische Funde und Befunde vorliegen: so befindet sich auf dem Grundstück ein Holzriegelhaus von ca. 35 m2 bebauter Fläche, dessen Fundamentplatte und vorgelagerte Terrasse Spuren mehrfacher Umbauten und Neueinbauten von Verkabelungen und Verrohrungen zeigt. Ebenfalls liegen zahlreiche verlegte und mehrfach umgebaute Wege auf dem Grundstück, teilweise auch Überreste von beim Bau des Hauses auf dem Nachbargrundstück Viktor-Leon-Gasse 24 entfernten Wegen und deren Betonierung bzw. Beplattung, sowie eine im Boden verlegte Wasserleitung, ein Wasserschacht, ein unterirdisch verlegter Kanalanschluss sowie eine Stromleitung ins Haus und zu einer Gartensteckdose. Von den Bauarbeiten zur Errichtung des Gebäudes auf dem Grundstück als auch auf dem benachbarten Grundstück finden sich darüber hinaus immer wieder diverse bewegliche Kleinfunde wie rostige Nägel etc. Bei all diesen Sachen handelt es sich zweifelsfrei im Sinne der vorherrschenden fachlichen Definitionen des archäologischem Fund- und Befundbegriffs um neuzeit- und gegenwartsarchäologische Funde und Befunde. Soweit sich dies für mich feststellen hat lassen, datieren diese allesamt in den Zeitraum zwischen ca. 1947 bis 1980 sowie 2018-19, da im Bombenkataster (um 1946) auf dem betreffenden Grundstück noch kein Gebäude verzeichnet ist und es zwischen ca. 1980-2018 kaum genutzt wurde.

Was ich in meinem Antrag vom 11.3.2021 mehrfach (korrekt und in Übereinstimmung mit dem Sinn des Erkenntnisses des VwGH vom 23.2.2017, Ro 2016/09/0008 und dem darauf beruhenden Folgeerkenntnis des LVwG-Steiermark vom 22.1.2018, 30.37-3312/2015-44) festgestellt habe ist, dass von dem gegenständlichen Grundstück keine konkreten Hinweise auf das Vorkommen von Denkmalen (iSd § 1 Abs. 1 DMSG) und auch keine Funde von Bodendenkmalen (iSd § 8 Abs. 1 DMSG) bekannt sind.

Soweit ich die Bestimmungen und die Erläuterung der Intentionen des DMSG (siehe RV 1999, 33, 38-9) verstehe, können die archäologischen Fachbegriffe „archäologischer Fund“ und „archäologischer Befund“ nicht mit dem Denkmalbegriff des DMSG gleichgesetzt werden: obgleich manche archäologischen Funde und/oder Befunde durchaus Denkmale iSd § 1 Abs. 1 DMSG sein können, ist die überwältigende Mehrheit aller ‚archäologischen Funde und Befunde‘ von gar keiner oder derart geringer geschichtlicher, künstlerischer oder sonstiger kultureller Bedeutung, dass ihre Beurteilung als auch nur der verkürzt gelesenen Legaldefinition des „weiten“ Denkmalbegriffs des § 1 Abs. 1 DMSG, geschweige denn der für die Anwendung der Bestimmungen des DMSG eigentlich einzig relevanten Legaldefinition des im öffentlichen Interesse erhaltenswerten Denkmals iSd § 1 Abs. 1 und 2 DMSG, entsprechende Sachen von vornherein ausscheidet. Dies scheint der vorherrschenden fachlichen Wertschätzung der am Grundstück fraglos vorkommenden archäologischen Funde und Befunde zu entsprechen; ebenso wie diese dort zweifelsfrei vorhandenen archäologischen Funde und Befunde der Legaldefinition des Begriffs „archäologisches Erbe“ des Art. 1 Abs. 2 des Europäischen Übereinkommens zum Schutz des archäologischen Erbes (revidiert) nicht entsprechen, weil sie weder dessen Kriterium unter Z i noch dem unter Z ii genügen.

Nachdem ich anhand Ihrer Ausführungen in Ihrem Schreiben vom 18.5.2021 nicht zu erkennen vermag, ob Ihre Behörde nun das tatsächliche Vorkommen beliebiger archäologischer Funde und Befunde am gegenständlichen Grundstück als „konkrete Hinweise“ iSd Erkenntnis des VwGH vom 23.2.2017, Ro 2016/09/0008 „auf das Vorkommen von Denkmalen“ wertet oder nicht, muss ich an meinem Antrag vom 11.3.2021 festhalten; weil mir leider nur eine bescheidmäßige Entscheidung des BDA über das Bestehen bzw. Fehlen einer Genehmigungspflicht der von mir geplanten archäologischen Feldforschungen an Ort und Stelle die erforderliche Rechtssicherheit gibt.“ (Stellungnahme vom 20.5.2021, Hervorhebungen: wie im Original).

Wie unschwer zu erkennen ist, berichtigt diese Stellungnahme nur die falsche Zusammenfassung des Sachverhaltes durch das BDA, spezifiziert noch einmal genauer, mit welchen archäologischen Funden und Befunden auf dem Grundstück konkret zu rechnen ist, und erläutert noch einmal mit Verweis auf die einschlägigen Rechtsquellen, weshalb den zweifellos vorhandenen archäologischen Funden und Befunden am Grundstück dennoch kein Denkmalwert iSd § 1 Abs. 1-2 DMSG zukommt und sie auch nicht als „archäologisches Erbe“ iSd Art. 1 Abs. 2 der Valletta-Konvention (CoE 1992) zu betrachten sind. Am entscheidungswesentlichen Sachverhält ändert sich also durch diese Stellungnahme überhaupt nichts, denn eigentlich waren alle die darin festgestellten Tatsachen dem BDA bereits seit Beginn dieses Falles vollständig bekannt und es war der Amtssachverständige des BDA scheinbar bereits zum Schluss gekommen, dass auch in den Unterlagen des BDA tatsächlich keine konkreten Hinweise auf das Vorkommen denkmalschutzrelevanter Gegenstände auf dem betroffenen Grundstück vorliegen.

Tatsächlich befasste das BDA daraufhin den zuständigen Amtssachverständigen mit meiner Stellungnahme. Dieser stellte daraufhin am 1.6.2021 fest, dass nicht davon auszugehen sei, „dass auf dem betroffenen Grundstück Funde oder Befunde von geschichtlicher, künstlerischen oder kultureller Bedeutung hervorkommen“ (BVwG 23.11.2021, W183 2245662-1/3E, 2).

Es wäre also nun davon auszugehen gewesen, dass das BDA in Anbetracht der Tatsache, dass sich mein Antragsvorbringen, dass vom betroffenen Grundstück keine konkreten Hinweise auf das Vorkommen von Denkmalen bekannt seien, als richtig erwiesen hatte, die bereits in seinem Schreiben vom 18.5.2021 (GZ: 2021-0.188.917) angekündigte – rechtlich korrekte – Entscheidung treffen und meinen Antrag aufgrund Nichtanwendbarkeit des § 11 Abs. 1 DMSG auf den gegenständlichen Fall zurückweisen würde. Damit hätte ich meine geplanten Nachforschungen an Ort und Stelle noch zeitgerecht vor Baubeginn durchführen und die (tatsächlich) vorhandenen archäologischen Funde und Befunde sachgerecht freilegen, dokumentieren und wo erforderlich bergen können.

Der Bescheid des BDA vom 9.7.2021, GZ: 2021-0.480.178

Tatsächlich erreichte mich am 14.7.2021 ein Bescheid des Bundesdenkmalamtes, der jedoch zu meiner großen Überraschung nicht ein meinen Antrag zurückweisender, sondern ein diesen Antrag abweisender Bescheid war.

Der Unterschied zwischen Zurückweisung und Abweisung eines Antrags

Für jene unter den LeserInnen, die mit dem kleinen Einmaleins des Verwaltungsrechts nicht ganz so vertraut sind: bei einer Zurückweisung handelt es sich dem Rechtsbegriffsglossar des Bundesverwaltungsgerichts (BVwG) zufolge um eine „Formale Entscheidung einer Behörde oder eines Verwaltungsgerichts über einen Antrag oder eine Beschwerde; weil gesetzliche Voraussetzungen für dessen bzw. deren Einbringung nicht erfüllt sind“.[5]

Ein Antrag kann aus verschiedenen Gründen zurückzuweisen sein. Ein klassisches Lehrbuchbeispiel dafür, wann eine Zurückweisung notwendig ist, ist, wenn ein Antrag bei einer für seinen Inhalt nicht zuständigen Behörde eingebracht wird. Dabei kann Unzuständigkeit einerseits deshalb bestehen, weil der Antrag irrtümlich (oder auch absichtlich) bei einer anderen als der eigentlich sachlich und örtlich zuständigen Behörde eingebracht wurde; oder aber, weil jedwede gesetzliche Grundlage für eine behördliche Entscheidung in der Sache fehlt, also gar keine behördliche Zuständigkeit besteht. Ist – wie im gegenständlichen Fall ob des offensichtlichen Fehlens einer gesetzlichen Genehmigungspflicht für die von mir geplanten archäologischen Nachforschungen – tatsächlich überhaupt keine Behörde inhaltlich für die Angelegenheit zuständig, ist der Antragsteller zuerst von der Unzuständigkeit der Behörde zu informieren (wie tatsächlich durch das Schreiben des BDA vom 18.5.2021, GZ: 2021-0.188.917 geschehen), beharrt er dennoch „auf einer Entscheidung der unzuständigen Behörde, so ist der Antrag mittels Bescheid (wegen Unzuständigkeit) zurückzuweisen“ (Brandstätter & Burda 2020, 13).

Bei einer Abweisung hingegen handelt es sich um eine „Zu Ungunsten des Antragstellers oder Beschwerdeführers ergehende inhaltliche Entscheidung einer Behörde oder eines Verwaltungsgerichts über einen Antrag oder eine Beschwerde“,[6] also um eine Entscheidung in der Sache selbst, um die es im derart entschiedenen Antrag geht.

Nachdem es eine negative Entscheidung in der Sache selbst ist, setzt eine Abweisung voraus, dass die entscheidende Behörde für die Materie des Antrags sachlich und örtlich zuständig ist. Das kann sie aufgrund des Art. 18 Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz [B-VG] aber nur dann sein, wenn sie zu der betreffenden Entscheidung durch ein Gesetz ermächtigt wird. Im gegenständlichen Fall wäre das BDA zu einer Entscheidung in der Sache über meinen Antrag auf Erteilung einer Grabungsgenehmigung gem. § 11 Abs. 1 DMSG zuständig gewesen, wenn die unabdingbaren Voraussetzungen zur Anwendung dieser gesetzlichen Bestimmung (VwGH 23.2.2017, Ro 2016/09/0008, Rz 18) durch die von mir geplanten archäologischen Nachforschungen erfüllt gewesen wären. Wäre das der Fall gewesen, dann hätte das BDA, wenn mein Antrag irgendwelche nicht behebbaren Mängel aufgewiesen hätte – z.B. ich entgegen der Bestimmung des § 11 Abs. 1 2. Satz DMSG kein einschlägiges Archäologiestudium absolviert hätte – diesen abzuweisen gehabt. Die Abweisung eines Antrags bedeutet also, dass die entscheidende Behörde inhaltlich zuständig, die entscheidungsrelevante gesetzliche Norm anwendbar ist und der eingebrachte Antrag nicht behebbare oder trotz entsprechender Anleitung durch die Behörde zu deren Behebung nicht behobene Mängel aufweist, die eine Genehmigung des Antragsbegehrens des Antragsstellers aus rechtlicher Sicht unmöglich machen (Brandstätter & Burda 2020, 52).

Der Unterschied zwischen Zurückweisung und Abweisung eines Antrags könnte also signifikanter gar nicht sein: besagt die Zurückweisung, dass die angerufene Behörde über das Antragsbegehren überhaupt nicht entschieden hat, weil sie dafür gar nicht zuständig ist; besagt die Abweisung, dass die angerufene Behörde zuständig ist und die beantragte Erlaubnis verweigert, d.h. die durch den Antragsteller geplante Handlung verbietet.

Der abweisende Bescheid und seine Begründung

Nachdem es sich bei der Genehmigungsvorschrift des § 11 Abs. 1 DMSG um ein sogenanntes (präventives) Verbot mit Erlaubnisvorbehalt handelt – d.h. „Nachforschungen an Ort und Stelle zum Zwecke der Entdeckung und Untersuchung beweglicher und unbeweglicher Denkmale unter der Erd- bzw. Wasseroberfläche“ ohne die durch diese Vorschrift vorgesehene „Bewilligung des Bundesdenkmalamtes“ gesetzlich verboten sind – bedeutet die Abweisung meines Antrages durch das BDA daher, dass die von mir beantragte archäologische Nachforschung (unter Androhung von bis zu € 25.400 Strafe für Zuwiderhandlung durch § 37 Abs. 2 Z 2 DMSG) nicht durchgeführt werden durfte. In einfacheren Worten: das BDA hatte mir durch Erteilung eines abweisenden Bescheides die Durchführung der von mir geplanten bauvorbereitenden archäologischen Forschungsmaßnahmen verboten, statt sich wie erforderlich durch Zurückweisung meines Antrages für unzuständig zu erklären.

Ein Bescheid bedarf selbstverständlich einer Begründung, und eine solche findet sich daher auch im abweisenden Bescheid des BDA vom 9.7.2021, GZ: 2021-0.480.178 bezüglich meines Antrags auf Erteilung einer Grabungsgenehmigung gem. § 11 Abs. 1 DMSG. Das BDA begann diese mit einer Darstellung des Verfahrensganges, im Zuge dessen es meine Ausführung aus dem antragsbegleitenden Email wörtlich zitierte:

„Nur um jedwedem möglichen Missverständnis vorzubeugen: es liegen keine objektiven Anhaltspunkte auf das Vorkommen von Denkmalen auf dem betroffenen Grundstück vor und ich bezwecke auch subjektiv nicht die Entdeckung von Denkmalen, sondern ganz im Gegenteil, ich will allfällig mögliche Bauverzögerungen aufgrund stets möglicher Zufallsfunde durch eine von mir selbst durchgeführte archäologische Voruntersuchung ausschließen, durch die das tatsächliche Nichtvorkommen von Denkmalen auf der Baufläche positiv bewiesen wird. Die Entscheidung in diesem Fall sollte also denkbar einfach sein.“ (BDA 9.7.2021, GZ: 2021-0.480.178, 1)

Dem folgte eine vollständige Wiedergabe des Schreibens des BDA an mich vom 18.5.2021, in dem es die Zurückweisung meines Antrags avisiert und mir Möglichkeit zur Stellungnahme gegeben hatte; und eine Zusammenfassung meiner Richtigstellung des vom BDA unrichtig zusammengefassten Sachverhaltes in meiner oben schon zitierten Stellungnahme vom 20.5.2021.

Dann erläuterte das BDA unter Punkt 2 „Feststellungen und Beweiswürdigung“, dass der folgenden rechtlichen Beurteilung der zuvor dargestellte Sachverhalt zugrunde liege, die Feststellungen sich aus der Aktenlage ergäben. Dem folgt die verwirrende bzw. verwirrte Feststellung „2.3. Dass der Antragsteller in seinem Antrag ausdrücklich die Befundprognose „keine Befunde werden erwartet“ abgibt und nachfolgend diese Annahme offenbar wieder verwirft, war zur Kenntnis zu nehmen.“ (BDA 9.7.2021, GZ: 2021-0.480.178, 1).

Tatsächlich hatte ich am eigentlichen Antragsformular im Feld „Befundprognose“ angegeben, dass ich keine Befunde erwarten würde. Das entsprach und entspricht aber auch weiterhin den Tatsachen und ich hatte auch nach Antragstellung diese Annahme niemals verworfen.

Denn bei den im Feld „Befundprognose“ am „Antrag auf Erteilung einer Bewilligung gemäß § 11 DMSG und gemäß § 5 DMSG, sofern das zu erforschende (Boden-)Denkmal unter Denkmalschutz steht“[7] (Hervorhebungen fett und unterstrichen wie im Original) prognostisch anzuführenden, vom Antragsteller zu entdecken erwarteten Befunde kann es sich selbstverständlich nur um solche von Denkmalen oder Bodendenkmalen handeln, nicht um beliebige – d.h. nicht „denkmalschutzrelevante“ (VwGH 23.2.2017, R0 2016/09/0008, Rz 18) – archäologische Bodenbefunde. Denn § 11 Abs. 1 DMSG ist nur auf Nachforschungen zum Zwecke der Entdeckung von Denkmalen und die Bestimmungen des § 5 Abs. 1 DMSG überhaupt nur auf rechtskräftig unter Denkmalschutz stehende Denkmale anwendbar; dem BDA kommt also für nicht denkmalschutzrelevante archäologische Bodenbefunde überhaupt keine Zuständigkeit zu. Weshalb man also auf dem Formular des BDA für die Beantragung der Bewilligung gem. § 11 und gegebenenfalls auch § 5 Abs. 1 DMSG nicht angeben müssen sollte, welche vermuteten oder bereits tatsächlich bekannten, rechtskräftig unter Schutz gestellten Denkmale durch den geplanten Antrag voraussichtlich betroffen sein werden, aber dafür auf diesem Antragsformular die mutmaßlich betroffenen archäologischen Befunde anzuführen hätte, die für die Entscheidung des BDA über den Antrag vollkommen unerheblich sind, ist nicht nachvollziehbar.

Wie das BDA also zur unter 2.3 festgestellten Ansicht gelangt ist, dass ich meine (auch von ihm selbst als richtig anerkannte) Annahme, dass am betroffenen Grundstück keine Denkmal- oder Bodendenkmalcharakter aufweisenden Befunde anzutreffen wären – eine Annahme, deren Richtigkeit sich seither auch tatsächlich bestätigt hat – nachfolgend verworfen hätte, ist also ebenfalls nicht nachvollziehbar. Das entscheidungsfindende Organ des BDA dürfte also hier in irgendeiner Weise schwer verwirrt gewesen sein oder sich bei dieser Feststellung so unglücklich ausgedrückt haben, dass die niedergeschriebene Feststellung höchstgradig verwirrend ist und keinen nachvollziehbaren Sinn ergibt.

Diese offenkundige Verwirrtheit des entscheidungsfindenden Organs des BDA setzt sich dann auch in den dritten und wichtigsten Unterpunkt der Bescheidbegründung fort, in die „rechtliche Beurteilung“. In dieser wird zuerst der erste Satz des § 11 Abs. 1 DMSG zitiert. Dann wird ausgeführt, dass die in § 11 normierte Bewilligungspflicht an die Voraussetzung geknüpft sei, dass die vom Antragsteller geplante Nachforschung mit Denkmalentdeckungs- oder -untersuchungszweck erfolge und daher ein Denkmal bereits vorhanden und untersucht oder ein solches entdeckt werden solle. Dem folgt ein langes, großteils wörtliches Zitat des einschlägigen Rechtssatzes aus dem schon vielfach genannten Erkenntnis des VwGH (23.2.2017, R0 2016/09/0008, Rz 16-18), das die vom BDA schon zusammengefasste korrekte Auslegung des Anknüpfungstatbestandes des § 11 Abs. 1 DMSG genauer erläutert. Dem folgen dann die vier wesentlichsten Absätze der rechtlichen Beurteilung, die ich hier im vollen Wortlaut zitieren möchte:

„3.3. Zum Thema Fund und Befund siehe auch Pieler/Forsthuber, Archäologischer Kulturgüterschutz und das Strafrecht, RZ 2013, Heft 6, 130 ff, wo auch auf das Erfordernis des Vorhandensein eines Denkmalwertes hingewiesen wird (Der Begriff des Denkmals umfasst jegliche archäologischen Überreste, vorausgesetzt sie haben Denkmalwert). In diesem Sinn ist auch die Entscheidung VwGH 23.02.2017, Ro 2016/09/0008, zu verstehen, wenn dort davon die Rede ist, dass unter Umständen eine konkrete Vermutung oder Wahrscheinlichkeit für ein Vorhandensein bzw. Auffinden denkmalschutzrelevanter Gegenstände gegeben sein muss.

3.4. Auch wenn der Antragsteller versichert, subjektiv nicht die Entdeckung von Denkmalen bezwecken zu wollen, ist nach der unter Punkt 3.2. wiedergegebenen Rechtsprechung zu prüfen, ob eine konkrete Vermutung oder Wahrscheinlichkeit für ein Vorhandensein bzw. Auffinden denkmalschutzrelevanter Gegenstände gegeben ist. In diesem Zusammenhang ist im gegenständlichen Einzelfall insbesondere zu bewerten, ob die vom Antragsteller in seiner Stellungnahme vom 20.5.2021 (siehe Punkt 1.3) aufgelisteten (möglichen) Funde bzw. Befunde aus dem Blickwinkel des Denkmalschutzes relevant sind, also einen Denkmalwert aufweisen könnten (Beurteilung der Denkmaleigenschaften / Möglichkeit einer entsprechenden geschichtlichen, künstlerischen oder kulturellen Bedeutung (vgl. Helfgott, Denkmalschutz (1979) 91; Blauensteiner, Denkmalschutzrecht /2006) 73:: nur Beurteilung der Denkmaleigenschaft; Bazil/Binder-Krieglstein/Kraft, Denkmalschutzrecht² (2015) § 8 Rz 2: Maßstab = objektiv und unabhängig vom Kenntnisstand des Finders).

3.5. Unter Befassung der Abteilung für Archäologie kommt die Behörde zu dem Ergebnis, dass keine objektiven Anhaltspunkte für das Vorhandensein von Denkmalen im Untergrund vorliegen bzw. die vom Antragsteller aufgelisteten (möglichen) Funde bzw. Befunde auf dem verfahrensgegenständlichen Grundstück aus dem Blickwinkel des Denkmalschutzes nach dem derzeit Bekannten nicht relevant sind, da eine entsprechende geschichtliche, künstlerische oder kulturelle Bedeutung nicht erkennbar ist. Derartig jungen Funden bzw. Befunden wäre dann eine entsprechende Bedeutung schon im Vorhinein zuzuschreiben, wenn ein entsprechender zeitgeschichtlicher Zusammenhang gegeben wäre, wie dies z.B. im Kontext von NS-Opferorten oder Kriegsschauplätzen der Fall sein kann, was aber gegenständlich nicht der Fall ist.

3.6. Auf Grund der gegebenen Sach- und Rechtslage ist daher zusammenzufassen, dass gegenständlich weder die subjektive Absicht besteht, Denkmale unter der Erd- bzw. Wasseroberfläche zu entdecken, noch objektive Anhaltspunkte bestehen, dass unter dem gegenständlichen Grundstück Denkmale iSd § 11 DMSG vorhanden wären. Es war spruchgemäß zu entscheiden.“ (BDA 9.7.2021, GZ: 2021-0.480.178, 4-5; Hervorhebungen: RK).

Diese Argumentation ist in Anbetracht des abweisenden Spruches des Bescheides von atemberaubender Verwirrtheit. Nach Besprechung der bestehenden Rechtslage, der einschlägigen Judikatur und der mehrfachen Zusammenfassung deren wesentlicher Inhalte für den gegenständlichen Fall – dass nämlich die unabdingbare Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Genehmigungsbestimmung des § 11 Abs. 1 DMSG ist, dass der Antragsteller die Entdeckung (bzw. Untersuchung) von Denkmalen bezweckt und objektive Anhaltspunkte ein Vorhandensein denkmalschutzrelevanter Gegenstände am Untersuchungsort wenigstens wahrscheinlich machen – kommt das entscheidungsfindende Organ des BDA zum sachlich korrekten Schluss, dass der Antragsteller und das BDA übereinstimmend der Ansicht sind, dass im gegenständlichen Fall weder ein subjektiver Denkmalentdeckungs- bzw. -untersuchungszweck verfolgt wird noch am betroffenen Ort objektiv das Vorhandensein von Denkmalen zu erwarten ist.

Wie dieses verwirrte Organ des BDA von der richtigen Schlussfolgerung, dass im gegenständlichen Fall keine der beiden unabdingbaren Voraussetzungen für die Anwendung des § 11 Abs. 1 DMSG erfüllt sind, dann jedoch zur Schlussfolgerung gelangt, dass daher der Antrag spruchgemäß abzuweisen war, ist überhaupt nicht nachvollziehbar. Ganz im Gegenteil: aus dem vom entscheidungsfindenden Organ des BDA geführten Argument folgt zwingend, dass der Antrag zurückzuweisen ist, weil die beiden unabdingbaren Voraussetzungen für die Anwendung des § 11 Abs. 1 DMSG eben nicht gegeben sind; weshalb vollkommen eindeutig und offensichtlich klar ist, dass das BDA keine inhaltliche Entscheidungskompetenz über das Antragsbegehren hat. Es gibt der eigenen Argumentation des entscheidungsfindenden Organs in der Bescheidbegründung zufolge keine gesetzliche Grundlage dafür, dass das BDA dem Antragsteller eine Grabungsgenehmigung erteilen oder verweigern darf, weil eine Grabungsgenehmigung für die vom Antragsteller geplanten archäologischen Feldforschungen überhaupt nicht erforderlich ist.

Bescheidbeschwerde und Vorlage beim BVwG

Selbstverständlich habe ich mit Beschwerdeschrift vom 26.7.2021 gegen diesen vollkommen widersinnigen und offenkundig grob rechtswidrigen Bescheid Beschwerde erhoben;[8] wie in solchen Fällen vorgesehen durch Beschwerde an das BVwG im Wege des BDA selbst. Das ist wichtig, weil das der beklagten Behörde die Möglichkeit einräumt, ihren eigenen Bescheid im Lichte der vom Beschwerdeführer vorgebrachten Argumente noch einmal zu überdenken und erforderlichenfalls binnen zwei Monaten ab Eingang der Beschwerde allfällig darin enthaltene Fehler zu korrigieren. Ist der Beschwerdeführer mit einer solchen Korrektur zufrieden, muss seine Beschwerde erst gar nicht der Verwaltungsgerichtsbarkeit vorgelegt werden, sondern gilt als von Anfang an richtig erledigt.

Das BDA hat allerdings im gegenständlichen Fall überraschenderweise von dieser Selbstkorrekturmöglichkeit der Behörde keinen Gebrauch gemacht, obwohl ich in meinem Beschwerdeschreiben selbstverständlich in aller Deutlichkeit ausgeführt hatte, dass sich die Unzuständigkeit des BDA für den gegenständlichen Fall aus dem im Bescheid vom BDA unter „rechtliche Beurteilung“ selbst geführten Argument logisch und rechtlich zwingend ergibt, weil es in diesem selbst zum Schluss kommt, dass die unabdingbaren Voraussetzungen für die Anwendung des § 11 Abs. 1 DMSG in den konkreten Umständen des Einzelfalls nicht erfüllt sind. Ich habe des weiteren in diesem Schriftsatz auch ausgeführt, dass mich das BDA durch seine offensichtlich rechtswidrige Abweisung meines Antrags in meinem völker-, europa- und verfassungsrechtlich durch Art. 15 Abs. 3 Internationaler Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte, Art. 13 der EU-Grundrechtscharter und Art. 17 1. Satz StGG garantierten, subjektiven Recht auf Wissenschaftsfreiheit (siehe auch Berka 1999, 342-9) und der mir durch Art. 1 1. Zusatzprotokoll der Europäischen Menschenrechtskonvention, Art. 17 der EU-Grundrechtscharter und Art. 5 StGG als subjektives Recht gewährleisteten Eigentumsgarantie verletzt. Ich erläuterte abschließend, dass dem BDA dafür auch seinen eigenen Ausführungen zufolge jedwede Rechtsgrundlage ebenso wie der unbeschränkten Ausübung meiner Grund- und Menschenrechte entgegenstehende, gleichrangige Rechtsgüter fehlten und es daher durch die Verletzung meiner Rechte gleichzeitig auch gegen das Rechtsstaatlichkeitsprinzip des Art. 18 Abs. 1 B-VG verstoße.

Trotzdem ihm nun meine durchaus schlüssige Argumentation vorlag, dass es mich durch seine offensichtlich rechtswidrige Abweisung meines Antrags vom 11.3.2021 trotz seiner eindeutigen Unzuständigkeit im gegenständlichen Fall wegen Nichtbestehens irgendeiner, geschweige denn einer denkmalrechtlichen, Genehmigungspflicht für meine geplanten archäologischen Nachforschungen in gleich zwei wesentlichen Rechten und gleichzeitig auch noch das Rechtsstaatlichkeitsprinzip der Bundesverfassung verletzte, beharrte das BDA auf seinem Bescheid vom 9.7.2021, GZ: 2021-0.480.178 und legte den Fall, statt seinen offensichtlich grob fehlerhaften Bescheid zu berichtigen, mit Schriftsatz vom 17.8.2021 samt zugehörigem Akt dem Bundesverwaltungsgericht zur Nachprüfung vor. Das ist aus zweierlei Gründen wesentlich:

Zum Ersten muss das BDA spätestens ab dem Zeitpunkt, als ihm meine Bescheidbeschwerde vorgelegen ist, gewusst haben, dass die von ihm bescheidmäßig verfügte Abweisung meines Antrags rechtswidrig ergangen sein muss und mich in maßgeblichen Rechten gravierend verletzt. Denn selbst wenn man davon ausgehen will, dass der den ursprünglichen Bescheid erlassen habende Sachbearbeiter der Rechtsabteilung geistig verwirrt war, muss die Beschwerde wohl auch ein anderes, die Dienstaufsicht über den potentiell verwirrten Sachbearbeiter ausübendes Organ des BDA, vorgelegt bekommen und gelesen haben. Es kann nun aber nicht sein, dass auch dieses behördeninterne Kontrollorgan ebenso geistig verwirrt ist wie der den ursprünglichen Bescheid erlassen habende Sachbearbeiter und weder den Unterschied zwischen Zurückweisung und Abweisung kennt noch den logischen Widerspruch zwischen der in der rechtlichen Begründung des Bescheides gezogenen Schlussfolgerung, dass die unabdingbaren Voraussetzungen für die Anwendung der Genehmigungsbestimmung des § 11 Abs. 1 DMSG nicht erfüllt sind, und dem abweisenden Spruch des Bescheides erkennt. Dies ist nur noch umso mehr so, als diesem Kontrollorgan die beiden einschlägigen Erkenntnisse des BVwG (11.9.2017, W183 2168814-1/2E; 19.9.2018, W 195 2197506-1/11E) bekannt sein müssen, die derselbe Beschwerdeführer in exakt parallelen Fällen bezüglich des dem im gegenständlichen Fall betroffenen unmittelbar benachbarten Grundstücks gegen bewilligende Bescheide des BDA angestrengt und jeweils mit dem Erkenntnis, dass der von ihm jeweils ursprünglich gestellte Antrag zurückzuweisen gewesen wäre, gewonnen hatte.

Das beweist, dass das BDA vorsätzlich meine Rechte verletzt hat, indem es einen offensichtlich rechtswidrigen abweisenden Bescheid erlassen hat, obwohl seine entscheidungsfindenden Organe wussten oder wenigstens aufgrund ihres besonderes Sachverstandes in der Rechtsmaterie wissen hätten müssen, dass sie einen zurückweisenden Bescheid zu erlassen gehabt hätten. Dass diese Organe auch tatsächlich gewusst haben, dass eine Zurückweisung und nicht eine Abweisung des Antrags rechtlich erforderlich war, beweist zudem auch das vorangegangene Schreiben des BDA vom 18.5.2021, in dem es mich darauf aufmerksam gemacht hat, dass aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls keine Genehmigungspflicht gem. § 11 Abs. 1 DMSG für die von mir geplanten archäologischen Nachforschungen besteht.

Verbotene präventive Voruntersuchung, erlaubter Aushub einer Baugrube

Zum Zweiten ist in diesem Fall dadurch, dass das BDA seinen eigenen grob rechtswidrigen Bescheid vom 9.7.2021, GZ: 2021-0.480.178 nicht entsprechend berichtigt, sondern ihn erst am 17.8.2021 dem BVwG zur Überprüfung vorgelegt hat, die mir bescheidmäßig erteilte Abweisung und das dadurch verhängte Verbot, die von mir geplanten bauvorbereitenden archäologischen Nachforschungen durchzuführen, bis (weit) über den von mir mit meiner Baufirma vereinbarten Baubeginn aufrecht geblieben. Das ließ mir zwei Möglichkeiten: entweder den Baubeginn soweit zu verzögern, bis eine rechtskräftige Entscheidung zu meinen Gunsten vorliegen würde und ich meine präventiven archäologischen Nachforschungen durchführen dürfte, was jedenfalls Monate gedauert hätte und in Anbetracht der steigenden Baumaterialkosten Mehrkosten in Höhe von wenigstens € 50.000 verursacht hätte, wenn mir nicht gar die Baufirma abgesprungen wäre und ich das ganze Bauprojekt von vorne beginnen hätte müssen; oder einfach im Rahmen meiner Verfügungsgewalt als Grundeigentümer den Bau durchführen zu lassen wie geplant und einfach keine präventive oder baubegleitende archäologische Untersuchung der dabei nötigen Erdarbeiten (also auch keine sachgerechte Dokumentation allfällig dabei angetroffener archäologischer Funde und Befunde) vorzunehmen.

Ich habe mich dann für die zweite Möglichkeit entschieden, denn nachdem mein Grundstück nicht unter Denkmalschutz steht, darf ich alle archäologischen Funde und Befunde auf meinem Grundstück, deren Erhaltung nicht iSd § 8 Abs. 1 DMSG offenkundig im öffentlichen Interesse gelegen ist – für den relevanten Maßstab zur Beurteilung der Frage, ob ein solches öffentliches Erhaltungsinteresse offenkundig ist, siehe Bazil et al. (2015, 56-7) und für bessere Verständlichkeit, was das konkret bedeutet, Pieler (in Karl et al. 2017, 111-2) – jederzeit gem. §§ 354 und 362 ABGB willkürlich benützen oder unbenutzt lassen und sie natürlich auch vertilgen oder vernichten. Und nachdem das weder irgendwelche Verzögerungen noch irgendwelche zusätzlichen Kosten verursacht hat und ganz ohne jedwede Konsultation der offenkundig verwirrten BeamtInnen im Denkmalamt erlaubt war, war es mit Abstand die bessere der beiden Möglichkeiten.

Abb. 1: Das Anschlussstück des außerhalb der Baugrube im Boden verbliebenen Wasserrohres aus ca. 1950.

Der einzige Nachteil, der aus meiner Wahrnehmung der zweiten Möglichkeit entstanden ist, ist, dass etwas Neuzeitarchäologie, die ich gern sachgerecht ausgegraben und wissenschaftlich dokumentiert hätte (weil ich als Archäologe alle noch nicht genau in Lage und Beschaffenheit bekannten Spuren menschlichen Lebens sachgerecht dokumentieren möchte, unbeachtlich der Frage ob es sich dabei um Denkmale handelt, handeln könnte, oder sicherlich nicht handelt), undokumentiert zerstört wurde. Und solche undokumentierte Neuzeitarchäologie gab es tatsächlich: im Profil der Baugrube konnte ich nach deren Aushub mit dem Bagger das (an einer ehemaligen Verbindung vom Bagger abgerissene) Wasserrohr aus ca. 1950 grob freilegen und fotografieren, von dessen Existenz ich gewusst hatte, weil es das bestehende Gartenhaus mit Wasser versorgt hat (Abb. 1), dessen genaue Lage und im Bereich der Baugrube bestanden habende Verzweigung zum Gartenwasserhahn/-brunnen aber unbekannt war und nun auch unbekannt geblieben ist.

Aus wissenschaftlicher Sicht handelt es sich dabei und allfälligen weiteren durch den Baggeraushub der Baugrube statt ihrer manuellen Ausgrabung verlorengegangenen Funden und Befunden zwar sicherlich um einen verschmerzbaren Verlust. Schließlich ist die Archäologie der Verlegung von Wasserrohren und sonstiger baulicher Maßnahmen um ca. 1950 nicht gerade ein besonders breitenwirksames und auch kein innerhalb der archäologischen Wissenschaft als besonders interessant betrachtetes Thema. Aber es wäre als Dokumentation von Evidenz für den Wiederaufbau nach dem 2. Weltkrieg und die Entwicklung der Sillerkolonie am Auhofer Trennstück (Weihsmann 2002, 316-7)[9] wenigstens auch nicht gänzlich uninteressant gewesen.

Im Endeffekt hat also der Versuch des BDA, seine Kompetenz in grob rechtswidriger Weise auch auf die Untersuchung archäologischer Funde und Befunde auszudehnen, an deren Erhaltung iSd § 1 Abs. 1-2 DMSG vorhersagbarerweise kein öffentliches Interesse bestand und für die daher das BDA auch überhaupt nicht zuständig ist, dazu geführt, dass ebendiese archäologischen Funde und Befunde nicht, wie ich es beabsichtigt hatte, sachgerecht archäologisch dokumentiert sondern gänzlich undokumentiert vom Bagger zerstört wurden. Bravo!

Das Erkenntnis des BVwG vom 23.11.2021, W183 2245662-1/3E

Das BVwG hat im konkreten Fall wenig überraschend mit dem Bescheid des BDA kurzen Prozess gemacht und meiner Beschwerde Folge gegeben. Im Sinne der Verfahrensbeschleunigung hat das VwGH auch gleich – statt den Fall zur Neuentscheidung unter Beachtung der Rechtsansicht des Gerichts an das BDA zurückzuverweisen – in der Sache selbst entschieden und den Spruch des angefochtenen Bescheides wie folgt korrigiert:

„Der Antrag von Herrn Dr. Raimund Karl, Streitmanngasse 14, 1130 Wien, wegen Bewilligung zur bauvorbereitenden archäologischen Betreuung auf Gst. Nr. 2797, EZ 1020, KG 01201 Auhof, gemäß § 11 des Bundesgesetzes vom 25.9.1923, BGBl. Nr. 533/23 (Denkmalschutzgesetz), in der Fassung BGBl. I Nr. 92/2013, wird zurückgewiesen.“ (BVwG 23.11.2021, W183 2245662-1/3E, 1; Hervorhebung: RK).

Im Erkenntnis führt das BVwG nach Darstellung des Verfahrensgangs als Entscheidungsgründe im Wesentlichen das Folgende an:

Ich hatte bereits in meinem ursprünglichen Antrag vom 11.3.2021 ausgeführt, dass weder objektiv Anhaltspunkte für das Vorliegen von Denkmalen auf dem betroffenen Grundstück vorlägen noch ich subjektiv die Entdeckung von Denkmalen bezwecken würde. Das BDA geht auf Basis der Beurteilung durch den mit dem Fall befassten Amtssachverständigen ebenfalls nicht davon aus, dass auf dem betroffenen Grundstück Funde oder Befunde von geschichtlicher, künstlerischer oder kultureller Bedeutung vorkommen. In der Beweiswürdigung wären daher mein Antrag und die Ausführungen des Amtssachverständigen des BDA vom 1.6.2021 von besonderer Relevanz gewesen.

In der rechtlichen Beurteilung der Sachfrage zitiert auch das BVwG zuerst den Wortlaut des 1. Satzes des § 11 Abs. 1 DMSG und anschließend den Wortlaut des einschlägigen Erkenntnis des VwGH (23.2.2017, R0 2016/09/0008, Rz 15-18), den es anschließend auch für den konkreten Fall – für die, die es immer noch nicht verstanden haben – erläutert:

„3.2.3. Für den konkreten Fall bedeutet dies, dass der gegenständliche Antrag keiner Bewilligungspflicht nach § 11 Abs. 1 DMSG unterliegt. Dies deshalb, weil aus dem Antrag des Beschwerdeführers hervorgeht, dass er selbst weder beabsichtigt, Denkmale zu entdecken (subjektive Ebene), noch Anhaltspunkte für das Vorliegen solcher gegeben wären. Andererseits verneint auch das Bundesdenkmalamt auf der objektiven Ebene das Vorliegen von Anhaltspunkten für das Auffinden von Bodendenkmalen, also Gegenständen von geschichtlicher, künstlerischer oder kultureller Bedeutung. Es fehlt damit einer nach der Judikatur des VwGH unabdingbaren Voraussetzung für einen Antrag nach § 11 Abs. 1 DMSG.“ (BVwG 23.11.2021, W183 2245662-1/3E, 4; Unterstreichungen wie im Original, Hervorhebung fett: RK).

Dem folgt abschließend eine kurze Begründung der Unzulässigkeit der ordentlichen Revision, weil das Erkenntnis nicht von der Judikatur des VwGH abweicht und die Rechtslage als eindeutig zu bezeichnen ist.

Zur Richterin im gegenständlichen Fall

Nicht nur am Rande bemerkt sei hier, dass die diesen Fall am BVwG entschieden habende Verwaltungsrichterin niemand anderer als Erika Pieler ist, die bereits den ersten vergleichbaren Fall betreffend des Nachbargrundstücks des im gegenständlichen Fall betroffenen entschieden hatte (BVwG 11.9.2017, W183 2168814-1/2E) und generell in archäologischen Denkmalschutzkreisen keine Unbekannte ist. Nachdem es aber unter ArchäologInnen und archäologischen DenkmalpflegerInnen populär ist, RichterInnen, die nicht dem Vorbringen der Denkmalbehörde sondern dem des diese Behörde belangenden Klägers folgen, als den Anliegen des Denkmalschutzes ablehnend gegenüberstehende, unverständige und nichts von den Erfordernissen von Archäologie und Denkmalpflege verstehende Wirrköpfe, wenn nicht als Schlimmeres als das, zu betrachten, sei hier für die LeserInnen, der sie kein Begriff ist, kurz etwas über sie gesagt:

Pieler hat nicht nur neben ihrem Jusstudium auch ein Archäologiestudium absolviert, sondern vor ihrem Wechsel and BVwG stellvertretende Leiterin der Abteilung Denkmalschutz des Bundesministeriums für Unterricht, Kunst und Kultur und Anfang 2019 für ein paar Monate Präsidentin des BDA. Dass sie den zuletzt genannten Posten rasch wieder zurückgelegt hat, wundert ob der gerade auch im gegenständlichen Fall zu bemerkenden eklatanten Unfähigkeit (wenn nicht Schlimmerem) des BDA und insbesondere von dessen Rechtsabteilung kaum (vgl. auch Kainberger 2019). Pieler gilt auch seit langem als eine der führenden ExpertInnen des Landes zu Denkmalrecht und insbesondere archäologischem Denkmalrecht. Nicht umsonst wird sie auch von BDA im bekämpften Bescheid (BDA 9.7.2021, GZ: 2021-0.480.178, 4) wörtlich zitiert (sie ist die Erstautorin in Pieler & Forsthuber 2013), und ebenso auch von mir (siehe schon weiter oben Pieler in Karl et al. 2017).

Man kann also im gegenständlichen Fall ausschließen, dass die erkennende Richterin nicht verstanden hat, worüber sie urteilt, oder in irgendeiner Weise gegen den Denkmalschutz eingestellt ist. Man kann insbesondere davon ausgehen, dass sie verstanden hat, was sie gesagt hat, als sie geschrieben hat, „dass der Begriff des Denkmals […] jegliche archäologische Überreste – vorausgesetzt sie haben Denkmalwert – umfasst“ (Pieler & Forsthuber 2013, 132); nämlich, dass ein archäologischer Überrest Denkmalwert haben muss, damit er unter dem Denkmalbegriff des § 1 Abs. 1 DMSG subsumiert werden kann. Sie kann nur, offenkundig im Gegensatz zu den Organen des BDA, das DMSG und die einschlägige Judikatur des VwGH sinnverstehend lesen und die korrekten rechtlichen Schlussfolgerungen aus den Ermittlungsergebnissen des BDA ziehen und kommt daher in der Beurteilung von Fällen wie dem gegenständlichen zu ganz anderen Ergebnissen als das BDA.

Schlussfolgerungen

Aus dem hier besprochenen Fall lassen sich zwei ganz maßgebliche Schlussfolgerungen ziehen, die für die archäologische Forschung und den archäologischen Denkmalschutz in Österreich von erheblicher Bedeutung sind.

Genehmigungsfreie bauvorbereitende archäologische Feldforschung

Die erste und für die archäologische Forschung wichtige Schlussfolgerung ist die, dass man für bauvorbereitende archäologische Nachforschungen in Österreich nur dann eine Genehmigung des BDA gem. § 11 Abs. 1 DMSG braucht, wenn man dabei annehmen muss, dass man voraussichtlich Denkmale iSd § 1 Abs. 1 DMSG oder wenigstens Bodendenkmale iSd § 8 Abs. 1 DMSG entdecken wird; d.h. Gegenstände von solcher geschichtlicher, künstlerischer oder sonstiger kultureller Bedeutung, dass ihre Erhaltung tatsächlich im öffentlichen Interesse gelegen ist oder wenigstens offenkundig im öffentlichen Interesse gelegen sein könnte; d.h. man davon ausgehen muss, dass man etwas finden wird, das - sobald gemeldet und untersucht - unter Denkmalschutz gestellt werden wird. Dabei ist der Maßstab, der bei der ex ante zu erfolgen habenden Beurteilung der Rechtsfrage anzuwenden ist, ob die mutmaßlich dabei entdeckt und untersucht werdenden archäologischen Funde und Befunde Denkmalwert haben und man daher eine Grabungsgenehmigung für eine archäologische Nachforschung braucht, kein „allzu hoher“ (Pieler in Karl et al. 2017, 111) sein kann, weil „ob es sich bei dem gefundenen Gegenstand „offenkundig“ um ein Denkmal handelt, […] objektiv und unabhängig vom Kenntnisstand des Finders zu beurteilen“ ist (Bazil et al. 2015, 56-7) und daher auf den Wissensstand unvoreingenommener vernünftiger Dritter, also des „Durchschnittsbürgers“ abzustellen ist. Ist also „der Fund eines römerzeitlichen Bronzehelms“ zu erwarten, der „vermutlich jedem Finder als bedeutend erscheinen mag“ (Pieler in Karl et al. 2017, 112), wird man wohl eine Genehmigung gem. § 11 Abs. 1 DMSG benötigen. Dafür stellt „sich die Lage etwa bei“ erwarteten „Relikten aus dem Zweiten Weltkrieg anders“ dar (Pieler in Karl et al. 2017, 112) und man wird gewöhnlich keine Grabungsgenehmigung für deren archäologische Erforschung brauchen.

Klar ist jedenfalls, dass keine Rede davon sein kann, dass die Grabungsgenehmigungspflicht des § 11 Abs. 1 DMSG schon alleine dadurch ausgelöst wird, dass man irgendwelche archäologischen Funde und Befunde entdecken und untersuchen will und aufgrund konkreter Hinweise auf deren Vorkommen am Untersuchungsort mit deren Entdeckung auch tatsächlich rechnen muss. Eine Verpflichtung zur Einholung einer solchen Genehmigung besteht vielmehr eben erst dann, wenn begründet mit der voraussichtlichen Entdeckung von „denkmalschutzrelevanten Gegenständen“ (VwGH 23.2.2017, R0 2016/09/0008, Rz 18) zu rechnen ist; d.h. von archäologischen Funden und Befunden, deren unveränderte Erhaltung in situ in Bestand (Substanz), überlieferter (gewachsener) Erscheinung und (künstlerischer) Wirkung mutmaßlich aufgrund ihrer (besonderen) geschichtlichen, künstlerischen oder sonstigen kulturellen Bedeutung im öffentlichen Interesse gelegen ist. Das wird bei vielen, ja vielleicht sogar den meisten bauvorbereitenden oder baubegleitenden archäologischen Nachforschungen jedoch eher nicht der Fall sein. Ausschlaggebend ist eben nicht, dass Archäologie entdeckt und untersucht werden soll, sondern ausschlaggebend ist, ob die bei archäologischen Nachforschungen erwarteten Funde und Befunde Denkmalwert haben.

Amtswillkür des BDA

Die zweite und insbesondere für den archäologischen Denkmalschutz relevante Schlussfolgerung ist, dass die Entscheidungspraxis des BDA bei Anträgen gem. § 11 Abs. 1 DMSG in vielen Fällen objektiv willkürlich und wenigstens in manchen Einzelfällen – wie z.B. dem gegenständlichen Fall – auch tatsächlich subjektiv willkürlich ist.

Objektive Willkür in diesem und zahlreichen anderen Fällen

„Objektive Willkür liegt jedenfalls vor, wenn die Behörde so fehlerhaft vorgegangen ist, dass dies mit Gesetzlosigkeit auf eine Stufe zu stellen ist (VfSlg 12.563/1990). Daher kann auch eine denkunmögliche Gesetzesanwendung ein Indiz für Willkür sein (VfSlg 11.754/1988). Im Übrigen umschreibt der VfGH die qualifizierte Gesetzwidrigkeit mit unterschiedlichen Wendungen und spricht von Willkür, wenn die Rechtslage „in besonderem Maß“ (VfSlg 11.840/1988), „gehäuft“ (VfSlg 13.407/1993), „krass“ (VfSlg 14.906/1997) oder „völlig“ (VfSlg 10.129/1984) verkannt wurde.“ (Berka 1999, 547 Rz 985).

Dass im gegenständlichen Fall jedenfalls wenigstens objektive Willkür vorliegt, ergibt sich schon allein dadurch, dass das Organ des BDA, dass den Bescheid vom 9.7.2021, GZ: 2021-0.480.178, erlassen hat, entgegen dem, was jeder Verwaltungsbeamte wissen muss, einen abweisenden Bescheid erlassen hat, obwohl offensichtlich aus der eigenen Argumentation dieses Organs in der Bescheidbegründung zwingend die Notwendigkeit der Zurückweisung meines Antrags vom 11.3.2021 folgt. Aus dieser Begründung folgt eindeutig und unter wörtlicher Zitation der einschlägigen Judikatur, dass beide unabdingbaren Voraussetzungen für die Anwendung der als Rechtsgrundlage der Entscheidung zitierten Vorschrift des § 11 Abs. 1 DMSG tatsächlich nicht erfüllt sind. Aus dieser Begründung eine abweisende Entscheidung abzuleiten, ist tatsächlich denkunmöglich; die Behörde ist tatsächlich gesetzlos vorgegangen.

Ähnliches gilt allerdings nicht nur im konkreten Einzelfall. Es ist z.B. auch extrem unwahrscheinlich, dass das BDA bei allen 679 von ihm im Jahr 2019 bescheidmäßig genehmigten archäologischen Maßnahmen (Hebert & Hofer 2021, 9) die anhand objektiver Hinweise auf deren tatsächliches Vorkommen am jeweiligen Untersuchungsort begründete Vermutung hatte, dass dabei „denkmalschutzrelevante Gegenstände“ (VwGH 23.2.2017, R0 2016/09/0008, Rz 18) entdeckt werden würden und ernsthaft geglaubt hat, dass die jeweiligen AntragstellerInnen bei ihren Nachforschungen die Entdeckung bzw. Untersuchung derartiger Gegenstände tatsächlich bezwecken würden. Das zeigt sich nicht zuletzt daran, dass von den 644 Maßnahmen, zu denen 2 Monate nach Ende der gesetzlichen Berichtspflicht (sic!) Grabungsberichte vorlagen, „109 (ca. 16,9%) keine archäologischen Befunde“ (Hebert & Hofer 2021, 9) erbrachten und gerade einmal höchstens 6 (ca. 0,9%) zu Unterschutzstellungen in sogenannten „Anlassverfahren“ geführt haben (Ployer in Hebert & Hofer 2021, 32). Auch wenn das BDA dazu keine statistischen Daten veröffentlicht, kann vermutet werden, dass im Jahr 2019 vom BDA kein einziger Antrag auf Erteilung einer Bewilligung gem. § 11 Abs. 1 DMSG zurückgewiesen und auch – außer im schon erwähnten Fall Teesdorf (Karl 2019b) – keine vom BDA als („bewilligungspflichtige“; BDA 2018, 10-20) „archäologische Maßnahme“ betrachtete archäologische Nachforschung ohne eine solche Genehmigung durchgeführt wurde. Tatsächlich muss es in einem signifikanten Anteil dieser Fälle vollkommen offensichtlich gewesen sein, dass die jeweiligen AntragstellerInnen weder subjektiv denkmalschutzrelevante Gegenstände entdecken wollten noch objektiv mit deren Entdeckung bei den geplanten Forschungsmaßnahmen zu rechnen war; woraus folgt, dass in allen Fällen, in denen diese „unabdingbaren Voraussetzungen“ (VwGH 23.2.2017, R0 2016/09/0008, Rz 18) für die Anwendung des § 11 Abs. 1 DMSG nicht erfüllt waren, die Erteilung jedweden außer eines zurückweisenden Bescheides ohne gesetzliche Grundlage, d.h. gesetzlos, erfolgt ist.

Subjektive Willkür im gegenständlichen Fall

„Subjektive Willkür liegt vor, wenn eine Behörde absichtlich Unrecht zufügt und vor allem aus persönlichen Motiven parteiisch handelt (vgl VfSlg 2602/1953 zu einer offensichtlich aus politischen Gründen erfolgten Entlassung eines öffentlich-rechtlichen Bediensteten; vgl ferner 3280/1957, 4211/1962, 4806/1964).“ (Berka 1999, 546 Rz 984).

Tatsächlich besteht im gegenständlichen Fall der begründete Verdacht, dass das BDA mir tatsächlich absichtlich Unrecht zugefügt hat. Denn wie das Schreiben des BDA vom 18.5.2021 zeigt, in dem mir die (von mir erwartete) Zurückweisung meines Antrags angekündigt wurde, wusste und weiß man im BDA, dass bei Fehlen von subjektiver Denkmalentdeckungsabsicht des Forschers und gleichzeitigem Fehlen objektiver Hinweise auf das Vorkommen von denkmalschutzrelevanten Gegenständen am Untersuchungsort die Genehmigungsbestimmung des § 11 Abs. 1 DMSG tatsächlich nicht anwendbar ist und der Behörde daher keine Entscheidungskompetenz über meinen Antrag zugekommen ist. Daran hat auch meine Richtigstellung vom 20.5.2021, dass ich entgegen der Behauptung des BDA nie angegeben hatte, dass keine archäologischen Funde und Befunde zu erwarten waren, sondern nur dass keine Denkmale zu erwarten waren, während archäologische Funde und Befunde mit Sicherheit an Ort und Stelle vorhanden (und wenigstens im Wesentlichen dem BDA auch schon bekannt) waren, offenkundig nicht das mindeste geändert, wie auch die Begründung des Bescheides vom 9.7.2021, GZ: 2021-0.480.178 eindeutig zeigt. Trotzdem hat das BDA einen abweisenden Bescheid erlassen, wo es einen zurückweisenden Bescheid zu erlassen gehabt hätte. Ein derartig fundamentaler Fehler kann einem kompetenten Juristen gar nicht unabsichtlich passieren.

Das ist umso mehr der Fall, als dem BDA derselbe Fehler, nämlich dass es sich eine Entscheidungskompetenz in einem Fall anmaßt, in dem sie ihm offensichtlich nicht zukommt, jetzt zum dritten Mal in Folge in nahidentischen Fällen unterlaufen ist, in denen jeweils ich der Antragsteller war und die zwei benachbarte Grundstücke betrafen, von denen auch nach Ansicht des BDA objektiv keine Hinweise auf das Vorkommen „denkmalschutzrelevanter Gegenstände“ (VwGH 23.2.2017, R0 2016/09/0008, Rz 18) vorliegen; und das obwohl die beiden früheren Fälle jeweils zu einer Niederlage des BDA vor dem BVwG (11.9.2017, W183 2168814-1/2E; 19.9.2018, W 195 2197506-1/11E) und einer verwaltungsgerichtlichen Korrektur des jeweils in Kompetenzüberschreitung erlassenen Bescheides geführt haben. Die Abweisung meines Antrages kann also gar nicht irrtümlich oder unabsichtlich erfolgt sein, sondern das BDA hat willentlich und wissentlich gesetzlos gehandelt.

Und tatsächlich hat das BDA auch gewusst, dass es dadurch, dass es vorsätzlich einen rechtswidrigen abweisenden Bescheid erlässt, mich an meinen Rechten schädigt: nicht nur ist es offensichtlich, dass die Abweisung meines Antrags einen rechtswidrigen Eingriff in gleich zwei meiner verfassungsgesetzlich gewährleisteten Grundrechtspositionen vornimmt, sondern das habe ich dem BDA auch bereits oft und ausführlich erklärt; zuletzt in meiner Beschwerde gegen den im gegenständlichen Fall bekämpften Bescheid.

Nicht nur das, es ist auch tatsächlich der befürchtete Schaden eingetreten: ich konnte im Endeffekt die von mir geplante archäologische Voruntersuchung auf meinem Grundstück nicht durchführen. Das nicht zuletzt, weil das BDA zuerst ganz entgegen seiner sonstigen Praxis, Anträge gem. § 11 Abs. 1 DMSG binnen maximal 6 Wochen (BDA 2018, 6) und zumeist noch weit rascher zu entscheiden, im gegenständlichen Fall die Entscheidung so lange verschleppt hat, dass mich der abweisende Bescheid erst 17 Wochen nach Antragstellung erreicht hat; und das obwohl der Fall aufgrund seiner vollkommenen Eindeutigkeit und dem offensichtlichen Fehlen jedweden Hinweises auf das Vorkommen denkmalschutzrelevanter Gegenstände am betroffenen Grundstück außergewöhnlich einfach zu entscheiden hätte sein sollen. Und auch danach hat es infolge meiner Beschwerde vom 26.7.2021 nicht etwa umgehend seinen (aufgrund seiner Begründung offensichtlich) rechtswidrigen Bescheid korrigiert – was gerade noch gereicht hätte, dass ich wenigstens noch eine sachgerechte Ausgrabung auf meinem Grundstück hätte durchführen können – sondern noch einmal drei Wochen verstreichen gelassen, ehe es mit Schriftsatz vom 17.8.2021 den Fall offenbar unkommentiert dem BVwG vorgelegt hat. Damit hat es effektiv sichergestellt, dass ich ob des Baubeginns Anfang August 2021 – dieser war tatsächlich am 13.8.2021 – die von mir geplanten wissenschaftlichen Forschungen auf meinem Eigentum nicht durchführen konnte und mir auch tatsächlich wirtschaftliche Schäden dadurch entstanden sind.

Das Bundesamt für österreichische Archäologie?

Die wiederholte Häufung von gravierenden Fehlern, krassem Verkennen der Rechtslage, die Weigerung, offensichtliche Fehlentscheidungen zu korrigieren, das Verschleppen von bzw. Erlassen falscher Entscheidungen und das offenkundige Versagen aller amtsinternen Kontrollmechanismen kann nicht nur auf behördliche Unfähigkeit zurückzuführen sein. Vielmehr scheint die Behörde systematisch und in vollem Bewusstsein dessen, was sie tut, ihre Pflichten zu missachten und absichtlich gesetzlos zu handeln, wohl um einen Alleinherrschaftsanspruch über die gesamte archäologische Feldforschung in Österreich durchzusetzen. Dieser Herrschaftsanspruch, den das BDA bereits seit langem zu verfolgen scheint (man denke nur an den Versuch der Übernahme der gesamten archäologischen Feldforschung durch von BeamtInnen der damaligen Abteilung für Bodendenkmale gesteuerte „Grabungsvereine“ zwischen ca. 1990 und 2010; Karl 2011, 94-127), der sich wohl letztendlich auf die von Hans Reinerth (1932; 1933) publizierten Vorschläge einer totalitären Kontrolle der archäologischen wissenschaftlichen Forschung auf Basis des Führerprinzips zurückführen lässt (Bollmus 1970, 154; Bertram 1991, 28; Haßmann 2000, 79), steht dem BDA jedoch nicht nur nicht zu, sondern ist ihm durch die österreichische Bundesverfassung, durch Europa- und allgemein anerkanntes Völkerrecht positiv verboten. Denn die Wissenschaft und ihre Lehre ist frei (Art. 17 1. Satz StGG) und das Eigentum ist unverletzlich (Art. 5 StGG), und auch das BDA hat sich daran zu halten.

Dieses fortgesetzte, gravierende, auch demokratiepolitisch und im Hinblick auf die Rechtsstaatlichkeit hochgradig problematische Fehlverhalten des BDA muss zu einem Ende kommen, und zwar sofort. Denn es hat keine Vorteile, sondern verursacht nur Schäden, nicht zuletzt an der und für die Archäologie; und es gibt auch aus Sicht des Denkmalschutzes und der Denkmalpflege überhaupt keinen Grund dafür. Weder können die Amtssachverständigen des BDA besser beurteilen als andere ArchäologInnen, was bedeutende archäologische Funde und Befunde sind, schon gar nicht prognostisch, noch können sie besser graben, ja sie halten sich sogar nachweislich deutlich weniger an ihre eigenen Grabungsrichtlinien (BDA 2018), geschweige denn an die gesetzlichen Berichtspflichten gem. § 11 Abs. 6 DMSG, als sie das von ihren nicht beim Amt beschäftigten KollegInnen erwarten.[10] Wie der gegenständliche Fall zeigt, führt ein Beharren des BDA auf einer angeblichen Verpflichtung eine Genehmigung des Amtes für alle archäologischen Nachforschungen einzuholen, auch wenn diese laut Gesetz und einschlägiger Judikatur eindeutig überhaupt nicht besteht, ja aufgrund der Umstände des Einzelfalls gar nicht bestehen kann, eher dazu, dass archäologische Funde und Befunde, die andernfalls sachgerecht ausgegraben und dokumentiert werden könnten, der undokumentierten Zerstörung anheim fallen.

Statt sich in Forschungen einzumischen, die es gar nichts angehen, sollte sich das BDA endlich auf die Aufgabe konzentrieren, die es tatsächlich erledigen sollte, nämlich Gegenstände mit Denkmalwert unter Denkmalschutz zu stellen und, wenn es sie unter Denkmalschutz gestellt hat, auch tatsächlich zu schützen. Denn dazu, und nicht zur Kontrolle aller archäologischen Feldforschung, hat der Gesetzgeber das BDA auch tatsächlich ermächtigt und ihm die dafür erforderlichen Befugnisse erteilt.

Bibliografie

ASI 2021. ÖNORM S 2411. Beurteilung von Risiken im Boden von Liegenschaften. Wien: Austrian Standards Institute [28.11.2021].

Bazil, C., Binder-Krieglstein, R., Kraft, N. 2015. Das österreichische Denkmalschutzrecht. Kurzkommentar. 2. Aufl., Wien: Manz.

BDA 2018. Richtlinien für archäologische Maßnahmen. 5. Fassung – 1. Jänner 2018. Wien: Bundesdenkmalamt [30.11.2021].

Berka, W. 1999. Die Grundrechte. Grundfreiheiten und Menschenrechte in Österreich. Wien & New York: Springer.

Bertram, M. 1991. Zur Situation der deutschen Ur- und Frühgeschichtsforschung während der Zeit der faschistischen Diktatur. Forschungen und Berichte 31, 23-42.

Brandstätter, W., Burda, S. 2020. Skriptum für die modulare Grundausbildung der Verwendungsgruppen A1 und A2 und Entlohnungsgruppen v1 und v2. Einführung in das AVG-Verfahren GA 5. Wien: Verwaltungsakademie des Bundes [28.11.2021].

Bollmus, R. 1970. Das Amt Rosenberg und seine Gegner. Studien zum Machtkampf im nationalsozialistischen Herrschaftssystem. Studien zur Zeitgeschichte, Stuttgart: Deutsche Verlags-Anstalt. (2. Aufl. 2006; München: Oldenbourg [30.11.2021]).

CoE 1992. European Convention on the Protection of the Archaeological Heritage (Revised). European Treaty Series No. 143, Valletta: Council of Europe [28.11.2021].

Eggert, M.K.H. 2001. Prähistorische Archäologie. Konzepte und Methoden. Tübingen & Basel: Franke UTB.

Haßmann, H. 2000. Archaeology in the Third Reich. In H. Härke (ed.), Archaeology, Ideology and Society. The German Experience, 65-139. Frankfurt/Main: Peter Lang.

Hebert, B., Hofer, N. 2021. Archäologie im Bundesdenkmalamt 2019. Fundberichte aus Österreich 58, 2019. Wien: Bundesdenkmalamt.

Kainberger, H. 2019. Reform des Denkmalamts geplatzt. Frisch gekürt, schon wieder weg: Präsidentin Erika Pieler tritt zurück. Salzburger Nachrichten 20.3.2019 [29.11.2021].

Karl, R. 2011. Archäologischer Denkmalschutz in Österreich. Praxis – Probleme – Lösungsvorschläge. Wien: Sramek.

Karl, R. 2018a. „Grabungsgenehmigung“? Braucht man nicht! Zwei maßgebliche Erkenntnisse österreichischer Gerichte aus dem Jahr 2017 zur archäologischen Denkmalpflege und ihre Konsequenzen. Archäologische Denkmalpflege 1, 52-67 [28.11.2021].

Karl, R. 2018b. Ein weiteres Erkenntnis des BVwG zur Grabungsgenehmigungspflicht in Österreich. Archäologische Denkmalpflege 1, 428-459 [28.11.2021].

Karl, R. 2019a. Rechtswidrige Denkmalpflege? Eine (nicht nur österreichische) Realsatire über archäologische NFG-Pflichten; deren gesetzliche Grenzen; und die staatliche Denkmalpflege. Archäologische Denkmalpflege, Sonderband 2, Bangor: RK [28.11.2021].

Karl, R. 2019b. Jungsteinzeitliche Siedlung in Teesdorf. Fund(ge)schichten 12.7.2019; Leonding: ArchaeoPublica [28.11.2021].

Karl, R. 2021. (Selbst-?) Ausbeutung im akademischen Betrieb – Ein Erlebnisbericht. Archäologische Informationen 44, Early View, online publiziert 11. Okt. 2021 [28.11.2021].

Karl, S., Koch, I., Pieler, E. 2017. Revidierung der gesetzlichen Vorschriften zu archäologischen Funden und Schätzen in der österreichischen Monarchie zwischen 1834 und 1846. Mit einem Ausblick auf die heutige Situation. Österreichische Zeitschrift für Kunst- und Denkmalpflege LXXI/1, 86-119 [29.11.2021].

Pieler, E., Forsthuber, F. 2013. Archäologischer Kulturgüterschutz und das Strafrecht. RZ 6/2013, 130-133 [29.11.2021].

Reinerth, H. 1932. Die deutsche Vorgeschichte im Dritten Reich. Nationalsozialistische Monatshefte 3 (Heft 27), 256-9.

Reinerth, H. 1933. Deutsche Vorgeschichte und ihre Pflege im nationalsozialistischen Staat. Deutsches Bildungswesen 1, 47-50.

RV 1978. Regierungsvorlage. Bundesgesetz vom XXXXXXXX, mit dem das Denkmalschutzgesetz geändert wird. 308 der Beilagen zu den stenographischen Protokollen des Nationalrates XIV. GP, Wien: www.parlament.gv.at.

Trachsel. M. 2008. Ur- und Frühgeschichte. Quellen, Methoden, Ziele. Zürich: orell füssli UTB.

Weihsmann, H. 2002. Das Rote Wien. Sozialdemokratische Architektur und Kommunalpolitik 1919-1934. Wien: Promedia.

 

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[1] Dies liegt daran, dass das einzig ausschlaggebende Kriterium dafür, ob ein von Menschen geschaffener Gegenstand denkmalschutzrelevant ist – d.h. von derartiger geschichtlicher, künstlerischer oder sonstiger kultureller Bedeutung, dass seine Erhaltung iSd § 1 Abs. 1 DMSG dieser Bedeutung wegen im öffentlichen Interesse gelegen ist – die „in der Fachwelt vorherrschende Wertschätzung“ (Bazil et al. 2015, 17-8; Hervorhebung wie im Original) seiner Bedeutung ist (VwGH 30.10.1991, 91/09/0047; 4.10.2012, 2010/09/0079). Dabei ist diese Bedeutung „eine Tatsache, die idR durch einen Sachverständigenbeweis zu ermitteln ist“ (Bazil et al. 2015, 21; Hervorhebung wie im Original), wobei die Feststellung dieser Tatsache vorzugsweise „durch die Fachbeamten des BDA vorzunehmen“ (Bazil et al. 2015, 22; RV 1978, 9) ist. In der rechtlichen Beurteilung des ermittelten Sachverhaltes ist einem „schlüssigen Amtssachverständigengutachten […] so lange zu folgen, als die Richtigkeit nicht durch Gegenausführungen und Gegenbeweise von vergleichbarem Aussagewert widerlegt ist (VwGH 3.6.2004, 2002/09/0134)“ (Bazil et al. 2015, 22; Hervorhebung wie im Original). Ist also bezüglich eines Fundortes bislang kein Amtssachverständigengutachten veröffentlicht (oder ein Unterschutzstellungsverfahren am Laufen, was das Vorliegen eines solchen Amtssachverständigengutachtens impliziert), fehlen die laut dem VwGH erforderlichen „konkreten Anhaltspunkte“ für die „Wahrscheinlichkeit für ein Vorhandensein bzw. Auffinden denkmalschutzrelevanter Gegenstände“ (VwGH 23.2.2017, R0 2016/09/0008, Rz 18), die das Bestehen einer Genehmigungspflicht gem. § 11 Abs. 1 DMSG überhaupt erst begründen.

[2] Das Strafverfahren wurde schließlich im Mai 2021 durch das LVwG Niederösterreich wegen Verfahrensfehlern der erstinstanzlich tätigen BH Baden nach mündlicher Verhandlung am 5.5.2021 gem. § 45 Abs. 1 Z 2 VStG eingestellt (LVwG Niederösterreich 6.5.2021, LVwG-S-1464/001-2020).

[3] Laut den Richtlinien für archäologische Maßnahmen sind Anträge auf Genehmigung gem. § 11 Abs. 1 DMSG „rechtzeitig (d. h. in aller Regel spätestens sechs Wochen vor Beginn der Maßnahme)“ (BDA 2018, 6) einzubringen, der Antragssteller ist also durchaus berechtigt, anzunehmen, dass er binnen 6 Wochen einen Bescheid erhält. Dies ist umso mehr in einem eigentlich vollkommen unkomplizierten Fall wie dem gegenständlichen anzunehmen, in dem ja bereits von Anfang an klar war, dass weder Denkmale entdeckt werden sollten noch Grund zur Annahme bestand, dass wahrscheinlich Bodendenkmale entdeckt werden würden. Das BDA hatte daher meinen Antrag jedenfalls aufgrund seiner fehlenden Entscheidungskompetenz in der Sache zurückzuweisen: eine Genehmigungspflicht für die von mir geplanten archäologischen Feldforschungen auf meinen Grundstück bestand offensichtlich nicht.

[4] Infolge dieser Fundmeldung hat das BDA übrigens keine Amtshandlungen gesetzt und auch den Fundbericht nicht in den FÖ des betreffenden Jahres veröffentlicht, woraus sich e contrario aus der Veröffentlichungspflicht des BDA gem. § 11 Abs. 7 DMSG ableiten lässt, dass das BDA die Fundmeldung als wissenschaftlich nicht relevant und den Bodenbefund als nicht denkmalschutzrelevanten Gegenstand beurteilt hat. Das war auch für meine rechtliche Beurteilung der Denkmalwürdigkeit der auf meinem Grundstück zu erwartenden Bodenfunde und ‑befunde ausschlaggebend: ich musste in Anbetracht dieser Entscheidungen des BDA davon ausgehen, dass auch die auf meinem Grundstück zu erwartenden Bodenfunde und -befunde nicht denkmalschutzrelevant sein würden.

[5] https://www.bvwg.gv.at/Glossar/Z/zurueckweisung.html [28.11.2021].

[6] https://www.bvwg.gv.at/Glossar/A/abweisung.html [28.11.2021].

[7] https://bda.gv.at/fileadmin/Medien/bda.gv.at/SERVICE_RECHT_DOWNLOAD/01_Antrag_auf_Bewilligung_ 20210816_schutz.doc [28.11.2021].

[8] Die 12 Tage, die zwischen Eingang des Bescheides bei mir und der Einbringung der Beschwerde vergangen sind, erklären sich übrigens dadurch, dass ich in dieser Zeit auch gleich noch zwei weitere Beschwerden gegen zwei weitere, gleichzeitig zugestellte Bescheide des BDA in zwei anderen vergleichbaren Fällen zu schreiben hatte, die alle drei gleichzeitig eingebracht wurden. Die beiden anderen genannten Fälle werde ich hier noch genauer besprechen, sobald jeweils die Entscheidung vorliegt, beide sind zum Zeitpunkt dieser Veröffentlichung noch bei Gericht.

[9] Siehe dazu auch https://www.1133.at/document/view/id/858#sat [29.11.2021] und http://www.hietzing.at/ Bezirk/geschichte1.php?id=127 [29.11.2021],

[10] Dazu folgt in Bälde ein noch in Arbeit befindlicher analytischer Artikel, indem alle Grabungsberichte eines Bandes der Fundberichte aus Österreich auf Erfüllung der Berichtspflichten des § 11 Abs. 1 DMSG untersucht wurden.