Donnerstag, 3. September 2020

Wer hat soviel Pinke-Pinke, wer hat soviel Geld?

Finanzierungspflichten für ‚denkmalpflegerisch notwendige‘ archäologische Maßnahmen in Österreich


Abstract: Das österreichische Bundesdenkmalamt (BDA) tut seit wenigstens drei Jahrzehnten so, als ob archäologische Rettungsgrabungen im Kontext geplanter Baumaßnahmen vom Vorhabenträger entsprechend dem in der Valletta-Konvention angedeuteten Verursacherprinzip finanziert werden müssten. Eine genaue Analyse der tatsächlichen Rechtslage zeigt jedoch, dass dies – außer unter ganz bestimmten Voraussetzungen bei nach dem Umweltverträglichkeitsprüfungsgesetz (UVP-G) genehmigungspflichtigen Vorhaben – durch das österreichische Denkmalrecht nicht vorgesehen ist.

Ganz im Gegenteil, das Denkmalschutzgesetz (DMSG) trennt scharf zwischen Erhaltungsmaßnahmen, die jeder durchschnittlich sorgfältige Eigentümer aus eigenem Antrieb laufend durchführen würde, die Eigentümern, Vorhabenträgern bzw. Antragstellern, die um denkmalrechtliche Genehmigungen (darunter solche für die geplante Veränderung bzw. Zerstörung geschützter Denkmale) angesucht haben, rechtmäßig aufgetragen werden können; und über diese ‚passive‘ Denkmalerhaltungspflicht hinausgehende ‚aktive‘ Erhaltungs- und Erforschungsmaßnahmen, die zum Nutzen der Öffentlichkeit durchgeführt werden und deren Kosten daher auch von der öffentlichen Hand zu tragen sind. Denn das erklärte ausschließliche Regelungsziel des DMSG und seiner relevantesten Schutzbestimmung, der des § 4 Abs. 1, ist die in Erscheinung, Wirkung und Substanz unveränderte Bewahrung geschützter Denkmale vor Zerstörung, Veränderung und Verbringung ins Ausland.

Eine Erhaltung von (archäologischen oder beliebigen sonstigen) Denkmalen durch wissenschaftliche Dokumentation ihrer Zerstörung ist hingegen im DMSG nicht vorgesehen, sondern vielmehr dem gesetzlichen Regelungsziel diametral entgegengesetzt. Um die dadurch verursachten Probleme zu lösen – zu denen nicht zuletzt gehört, dass das BDA durch Vorspiegelung falscher Tatsachen der ‚Privatwirtschaft‘ massiven wirtschaftlichen Schaden verursacht hat, um notwendige archäologische Feldforschungen finanzieren zu können – ist entweder eine grundlegende Neuregelung des österreichischen Denkmalrechts oder eine massive Aufstockung der personellen und finanziellen Ausstattung des BDA, oder sogar beides, dringend erforderlich.

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Der Refrain eines bekannten alten deutschen Schlagers stellt die auch für die Finanzierung (angeblich oder tatsächlich) denkmalpflegerisch notwendiger archäologischer Feldforschungsmaßnahmen hoch relevanten Fragen: ‚Wer soll das bezahlen, wer hat das bestellt? Wer hat soviel Pinke-Pinke, wer hat soviel Geld?‘ (Der Spiegel 1950). Tatsächlich ist dieser Refrain so passend, dass bereits Ulf Ickerodt (2010) die erste Hälfte davon als Titel für einen Artikel über das Verursacherprinzip in der archäologischen Denkmalpflege in Schleswig-Holstein verwendet hat.

Meiner Meinung nach sollte allerdings, insbesondere wenn es um die Frage des sogenannten Verursacherprinzips in der archäologischen Denkmalpflege geht, die zweite Hälfte dieses Refrains im Vordergrund stehen. Denn eigentlich geht es dabei nicht darum, wer ‚das bestellt‘ hat, sondern darum, wer ‚soviel Geld‘ hat, dass er sich die Finanzierung der aus Sicht der archäologischen Wissenschaft wünschenswerten Grabungen leisten kann, die aus Sicht der archäologischen Fachwelt vor geplanten Bauvorhaben durchgeführt werden sollten, um archäologische Überreste, die ansonsten durch diese Baumaßnahmen zerstört werden würden, wissenschaftlich zu dokumentieren und somit in gewissem Sinn zu ‚retten‘. Denn der in diesem Kontext seit einigen Jahrzehnten zunehmend als ‚Verursacher‘ bezeichnete Bauträger hat – wenigstens normalerweise – an der Durchführung dieser archäologischen Maßnahmen kein Interesse. Er ist daher im eigentlichen Sinn des Wortes auch nicht der Verursacher solcher archäologischer Maßnahmen, weil er weder die archäologischen Hinterlassenschaften, die dadurch ‚gerettet‘ werden sollen, in den Boden des Grundstücks eingebracht noch die zu ihrer Erforschung, Erhaltung bzw. ‚Rettung‘ durchzuführenden Maßnahmen in Ermangelung eines eigenen Interesses daran von sich aus ‚bestellen‘ würde, wenn er das nicht müsste, um eine staatliche Genehmigung für die Durchführung seines geplanten Bauvorhabens zu bekommen.

Verursacht im eigentlichen Wortsinn werden diese Maßnahmen vielmehr dadurch, dass irgendjemand vor Jahrhunderten oder -tausenden irgendwelche Sachen zurückgelassen hat, die sich bis heute im Boden erhalten haben, und dass heute ein öffentliches Interesse an der Erhaltung, Erforschung bzw. ‚Rettung‘ dieser Überreste besteht. Das vom Bauträger geplante Bauvorhaben ist damit nicht ursächlich dafür verantwortlich, dass die archäologischen Feldforschungen durchgeführt werden (müssen). Vielmehr müssen diese Feldforschungen völlig unabhängig von seinem geplanten Bauvorhaben durchgeführt werden, damit die Öffentlichkeit den Nutzen aus ihnen ziehen kann, den sie aus ihnen ziehen möchte, der somit das öffentliche Interesse an ihrer Durchführung kausal begründet (verursacht). Dieser Nutzen ist dem Europäischen Übereinkommen zum Schutz des archäologischen Erbes (revidiert) (Art. 1 Abs. 1 Europarat 1992) zufolge als Quelle der kollektiven (europäischen) Erinnerung und Mittel der geschichtlichen und wissenschaftlichen Forschung zu dienen. Das geplante Bauvorhaben stellt daher eigentlich nicht die Ursache, sondern nur den Anlass dafür dar, dass die im öffentlichen Interesse gelegenen Forschungen zu einem gewissen, nämlich vor dem Beginn des Bauvorhabens, und nicht erst einem beliebigen anderen, späteren Zeitpunkt durchgeführt werden müssen. Schon das führt, wie ich bereits andernorts ausgeführt habe (Karl 2018a), zu einem nicht unerheblichen Problem und vor allem engen Grenzen für die Anwendbarkeit des Verursacherprinzips in der archäologischen Denkmalpflege.

Dass es beim archäologisch-denkmalpflegerischen Verursacherprinzip eigentlich nicht darum geht, den ‚Verursacher‘ der erforderlichen archäologischen Feldarbeiten zur Kasse zu bitten, sondern diejenigen Beteiligten, bei denen man annehmen kann, dass sie über die für die Kostentragung notwendigen Finanzmittel verfügen, geht auch in aller wünschenswerten Deutlichkeit aus Art. 6 Z ii der Valletta-Konvention hervor (Europarat 1992). Denn dieser spricht von der Verpflichtung, die Vertragsparteien eingehen, ‚die materiellen Mittel für archäologische Rettungsmaßnahmen‘ dadurch ‚zu erhöhen‘, dass sie dafür sorgen, dass die ‚Gesamtkosten etwaiger notwendiger archäologischer Arbeiten im Zusammenhang mit großangelegten öffentlichen oder privaten Erschließungsvorhaben aus Mitteln der öffentlichen Hand beziehungsweise der Privatwirtschaft‘ (Art. 6 Z ii Europarat 1992) gedeckt werden. Es geht also darum, mehr Geld für die archäologische Feldforschung zu gewinnen; und zwar von jenen, die über bedeutende finanzielle Mittel verfügen; nicht (unbedingt) von jenen, deren Handlungen diese Kosten tatsächlich verursachen.

Rein pragmatisch betrachtet, ist das auch durchaus sinnvoll: archäologische Feldforschungen kosten schließlich Geld; und dieses Geld muss irgendwo herkommen, wenn sie durchgeführt werden sollen (oder müssen). Es von jenen zu bekommen zu versuchen, die es nicht (in ausreichender Menge) haben, ist daher sinnlos; beschaffen kann man es nur von jenen, die genug davon haben. Ob das auch ethisch zu rechtfertigen vermag, die ‚Privatwirtschaft‘ mit einem Teil oder den gesamten Kosten der bei von ihr durchgeführten Erschließungsvorhaben notwendig werdenden archäologischen Maßnahmen zu belasten, soll an dieser Stelle nicht weiter betrachtet werden; auch wenn das auch eine durchaus diskussionswürdige Frage wäre.

Ein archäologisches Verursacherprinzip in Österreich?

Worum es in diesem Beitrag gehen soll, ist die Frage, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen in Österreich das archäologische Verursacher- bzw. eigentlich Veranlasserprinzip zur Anwendung gebracht werden kann, um Privatpersonen – ob es sich dabei nun um natürliche oder juristische Personen handelt – mit den Kosten für archäologisch-denkmalpflegerische ‚Rettungsmaßnahmen‘ belasten zu können; und welche Kosten in welchem Ausmaß solchen Veranlassern aufgebürdet werden können. Dafür ist zuerst zu betrachten, welche Rechtsgrundlagen dafür zur Verfügung stehen, ehe wir uns der Betrachtung der Praxis zuwenden können.

Die Rechtsgrundlagen

Ein archäologisches Verursacher- bzw. Veranlasserprinzip findet sich im österreichischen Recht, wenn überhaupt, in zwei Rechtsquellen angelegt: im Umweltverträglichkeitsprüfungsgesetz 2000 (UVP-G) und im Europäischen Übereinkommen zum Schutz des archäologischen Erbes (revidiert) (Europarat 1992; BGBl. III Nr. 22/2015). Diese werden in der Folge kurz besprochen, wie auch das österreichische Denkmalschutzgesetz (DMSG); wobei im zuletzt genannten DMSG das Verursacherprinzip nicht angelegt ist, es (und die Tatsache, dass das Verursacherprinzip nicht in ihm angelegt ist) jedoch für die korrekte Auslegung sowohl des UVP-G als auch der Valletta-Konvention von eminenter Bedeutung ist.

Umweltverträglichkeitsprüfungsgesetz 2000

Die Verabschiedung des UVP-G wurde durch den Beitritt Österreichs zur Europäischen Union (mit 1.1.1995) zur Umsetzung europarechtlicher Richtlinien erforderlich; aktuell der Richtlinie 2011/92/EU in der Fassung der Richtlinie 2014/52/EU.

Diese, und somit auch § 1 Abs. 1 Z 1 lit. d UVP-G, sehen vor, dass bei der Planung bestimmter (gewöhnlich: größerer oder potentiell besonders umweltschädlicher) Erschließungsvorhaben (definiert in Anhang 1 UVP-G) ‚die unmittelbaren und mittelbaren Auswirkungen festzustellen, zu beschreiben und zu bewerten sind‘, die dieses Vorhaben voraussichtlich auf diverse Schutzgüter, darunter auch ‚Sach- und Kulturgüter‘, haben wird. Ebenfalls sind gem. § 1 Abs. 2 UVP-G Maßnahmen zu prüfen, ‚durch die schädliche, belästigende oder belastende Auswirkungen des Vorhabens auf die Umwelt verhindert oder verringert oder günstige Auswirkungen des Vorhabens vergrößert werden‘, und gem. Abs. 3 ‚die Vor- und Nachteile der vom Projektwerber/von der Projektwerberin geprüften Alternativen sowie die umweltrelevanten Vor- und Nachteile des Unterbleibens des Vorhabens darzulegen‘. Diese Darstellung hat in Form einer Umweltverträglichkeitserklärung gem. § 6 UVP-G zu erfolgen, die dem Genehmigungsantrag beizufügen ist. In ihrer Entscheidung über den Antrag hat die genehmigende Behörde dann gem. § 17 Abs. 4 UVP-G ‚[d]urch geeignete Auflagen, Bedingungen, Befristungen, Projektmodifikationen, Ausgleichsmaßnahmen oder sonstige Vorschreibungen, insbesondere auch für Überwachungsmaßnahmen für erhebliche nachteilige Auswirkungen, Mess- und Berichtspflichten und Maßnahmen zur Sicherstellung der Nachsorge‘ dafür zu sorgen, dass ein hohes ‚Schutzniveau für die Umwelt in ihrer Gesamtheit‘ erreicht wird.

Die für die Erstellung und Abgabe der Umweltverträglichkeitserklärung gem. § 6 UVP-G anfallenden Kosten sind, nachdem es sich dabei um eine dem Genehmigungsantrag beizufügende Verfahrensunterlage handelt, selbstverständlich vom Antragsteller selbst zu tragen. Ohne ihre Beifügung ist der Antrag schließlich nicht genehmigungsfähig, und nachdem der Antragsteller eine Genehmigung erteilt bekommen will, hat er daher auf eigene Kosten dafür zu sorgen, dass er einen vollständigen und damit genehmigungsfähigen Antrag einbringt. Gem. § 3 Abs. 2 UVP-G hat der Antragsteller darüber hinaus aber auch die ‚Kosten, die der Behörde bei der Durchführung der Verfahren nach diesem Bundesgesetz erwachsen, wie Gebühren oder Honorare für Sachverständige‘, zu tragen. Schließlich hat der Antragsteller auch noch die Kosten zu tragen, die ihm dadurch entstehen, dass er die Auflagen erfüllt, Ausgleichsmaßnahmen durchführt, etc., welche die entscheidende Behörde mit dem ihm erteilten genehmigenden Bescheid verbunden hat. Der Antragsteller hat somit alle Kosten zu tragen, die sein Antrag – ob nun der Behörde oder ihm selbst zur Erlangung der von ihm begehrten Genehmigung oder der Beachtung der mit dieser verbundenen Auflagen, etc. – verursacht.

In der Praxis läuft diese Regelung der Kostentragungspflicht also auf das hinaus, was man ‚Verursacherprinzip‘ nennen kann; wenigstens wenn man als das, was der Antragsteller verursacht, die im Rahmen der behördlichen Behandlung seines Antrags (zusätzlich zu den durch die bloße Inanspruchnahme der Behörde entstehenden) anfallenden Kosten betrachtet. Streng genommen ist es allerdings nichts anderes als die ganz normale (allgemein in §§ 74-79 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 [AVG] geregelte) Verpflichtung jedes Verfahrensbeteiligten, ‚die ihm im Verwaltungsverfahren erwachsenden Kosten selbst zu bestreiten‘ (§ 74 Abs. 1 AVG). Ob der Antragsteller rechtlich dafür verantwortlich ist, dass die Voraussetzungen ganz ohne sein Zutun nicht ohnehin gegeben sind, um sein Vorhaben ohne zusätzliche Kosten durchführen zu können, die z.B. für die Entsorgung anfallen, ob nun von archäologischen Hinterlassenschaften oder illegal auf seinem Grundstück abgelagerten Giftmüll, bleibt sich dabei völlig gleich. Gegebenenfalls kann er sich anschließend z.B. am für die illegale Ablagerung des Giftmülls rechtlich Verantwortlichen privatrechtlich schadlos zu halten versuchen; aber zuerst einmal muss er auf seine eigenen Kosten dafür sorgen, dass die Voraussetzungen dafür, dass sein Vorhaben durchgeführt werden kann, auch tatsächlich hergestellt werden, ehe er es durchführen darf.

Dass der Antragsteller die ihm für die (positive) Erledigung seines Antrags anfallenden Kosten selbst zu tragen hat, ist aber jedenfalls ganz eindeutig im UVP-G angelegt. Ob das jetzt ein echtes Verursacher-, ein Veranlasserprinzip oder nur die ganz normale Kostentragungspflicht des Verfahrensbeteiligten für die ihm im Verfahren erwachsenden Kosten sind, bleibt sich somit letztendlich gleich: es gibt eine klare und unproblematische Rechtsgrundlage dafür, dass er die notwendigen Kosten tragen muss.

Weniger eindeutig ist allerdings, welche Kosten dem Antragsteller nun genau aufgebürdet werden können. Natürlich muss er, damit er die Umweltverträglichkeitserklärung seinem Antrag anschließen kann, die zu ihrer Erstellung erforderlichen Untersuchungen bezahlen. Welche genau das sind, ist aber, gerade wo das für uns relevante Schutzgut des § 1 Abs. 1 Z 1 lit d der ‚Kulturgüter‘ betroffen ist, alles andere als eindeutig klar. Noch weniger klar ist, welche Auflagen, Bedingungen, Ausgleichsmaßnahmen, etc. gem. § 17 Abs. 4 UVP-G mit dem Genehmigungsbescheid verbunden werden können, soweit Kulturgüter betroffen sind. Beides hängt dabei stark von der Frage ab, ob bzw. inwieweit das Schutzgut der ‚Kulturgüter‘ im UVP-G dasselbe wie das Schutzgut ‚Denkmale‘ im DMSG (wie es wenigstens § 1 Abs. 11 DMSG impliziert) und sein Schutz damit gleichermaßen beschränkt ist; oder ob das hier relevante Schutzgut des UVP-G weiter gefasst ist und sein Schutz im UVP-G umfassender ist als der von Denkmalen durch das DMSG. Darauf wird weiter unten noch genauer eingegangen werden.

Europäisches Übereinkommen zum Schutz des archäologischen Erbes (revidiert)

Österreich hat die Valletta-Konvention (Europarat 1992) 2015 ratifiziert (BGBl. III Nr. 22/2015), ihre Bestimmungen sind damit seit ihrem Inkrafttreten am 24.7.2015 iSd. Art. 9 Abs. 1 iVm Art. 50 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) unmittelbar anwendbares österreichisches Recht.

Wie bereits weiter oben erwähnt, sieht Art. 6 Z ii der Valletta-Konvention (Europarat 1992; BGBl. III Nr. 22/2015) vor, dass ‚die Gesamtkosten etwaiger notwendiger archäologischer Arbeiten im Zusammenhang mit großangelegten öffentlichen oder privaten Erschließungsvorhaben aus Mitteln der öffentlichen Hand beziehungsweise der Privatwirtschaft‘ getragen werden sollen. Dies wird in der Fachwelt gerne als ‚Verpflichtung‘ der Vertragsparteien zur Einführung eines umfassenden Verursacherprinzips für das archäologische Rettungsgrabungswesen gesehen (z.B. DGUF 2018, 2), auch wenn man schon darüber, ob dieser Passus das tatsächlich als Verpflichtung impliziert, durchaus ganz anderer Ansicht sein kann (Karl 2018a, 328-33). Aber mit etwas gutem Willen lässt sich dieser Passus wenigstens als Empfehlung verstehen, bei manchen (‚großangelegten‘) Erschließungsvorhaben eine Beteiligung privater Bauträger an den Kosten erforderlich werdender archäologischer Feldforschungsmaßnahmen im Wege des Verursacherprinzips bzw. der Kostentragungspflicht des Beteiligten für die ihm im Genehmigungsverfahren erwachsenden Kosten ernsthaft in Betracht zu ziehen.

Man könnte damit meinen und zu argumentieren versuchen, dass damit das archäologisch-denkmalpflegerische Verursacherprinzip im österreichischen Denkmalrecht generell angelegt und – schließlich ist die Valletta-Konvention durch ihre Ratifikation unmittelbar anwendbares österreichisches Recht geworden – damit auch generell auf alle Feldforschungen, die im Vor- bzw. Umfeld von Erschließungsvorhaben erforderlich werden, anwendbar wäre. Das ist allerdings ein Irrtum, denn wenn man sich den Wortlaut des Art. 6 der Valletta-Konvention (BGBl. III Nr. 22/2015) genauer betrachtet, zeigt sich rasch, dass dieser Artikel gerade nicht unmittelbar anwendbar ist. Art. 6 lautet in der amtlichen österreichischen Übersetzung ins Deutsche wie folgt:

‚Art. 6. Jede Vertragspartei verpflichtet sich:
i.                     für die öffentliche finanzielle Unterstützung der archäologischen Forschung durch die gesamtstaatlichen, regionalen und kommunalen Behörden entsprechend der jeweiligen Zuständigkeit zu sorgen;
ii.                   die materiellen Mittel für archäologische Rettungsmaßnahmen zu erhöhen:
a.       indem sie geeignete Maßnahmen trifft, um sicherzustellen, dass die Deckung der Gesamtkosten etwaiger notwendiger archäologischer Arbeiten im Zusammenhang mit großangelegten öffentlichen oder privaten Erschließungsvorhaben aus Mitteln der öffentlichen Hand beziehungsweise der Privatwirtschaft vorgesehen ist;
b.       indem sie im Haushalt dieser Vorhaben eine vorausgehende archäologische Untersuchung und Erkundung, eine wissenschaftliche Zusammenfassung sowie die vollständige Veröffentlichung und Aufzeichnung der Funde ebenso vorsieht wie die als Vorsorgemaßnahmen in Bezug auf Umwelt und Regionalplanung erforderlichen Verträglichkeitsprüfungen.‘ (BGBl. III Nr. 22/2015).

Art. 6 Z ii lit. a der Valletta-Konvention verpflichtet also Vertragsparteien – d.h. die Signatarstaaten – geeignete Maßnahmen zu treffen, damit die Deckung der Gesamtkosten allfällig notwendiger archäologischer Arbeiten bei Großbauprojekten gesichert ist. Wie jeder Signatarstaat das regelt, d.h. welche Maßnahmen er trifft, die er dafür geeignet hält, das gesetzte Ziel – die vollständige Finanzierung der anfallenden archäologischen Arbeiten iSd Art. 6 Z ii lit. b – zu erreichen, bleibt jedem Signatarstaat selbst überlassen.

Dabei ist für uns hier nicht einmal wichtig, ob die Bestimmung des Art. 6 Z ii lit. a impliziert, dass die Kosten archäologischer Arbeiten, die durch private Bauvorhaben verursacht werden, vom privaten Bauträger zu tragen sind; sondern nur, dass die Vertragsbestimmung die Signatarstaaten zum Treffen geeigneter Maßnahmen verpflichtet. Wenigstens in Rechtsstaaten – und Österreich ist ein solcher – bedeutet das selbstverständlich gesetzliche Maßnahmen, weil ein Rechtsstaat nicht einfach auf Basis einer unspezifischen Bestimmung eines Staatsvertrags ‚der Privatwirtschaft‘ irgendwelche Kosten aufbürden kann, sondern nur auf Basis einer entsprechend konkret gefassten gesetzlichen Bestimmung.

Die Republik Österreich hat aber bisher keine derartige gesetzliche Bestimmung erlassen, die eine archäologisch-denkmalpflegerische Kostentragung des ‚Verursachers‘ generell vorsieht. Die nach Ansicht des Gesetzgebers geeignete Maßnahme, die Österreich für die Finanzierung der Kosten der bei großangelegten Erschließungsvorhaben notwendigen archäologischen Arbeiten getroffen hat, ist die Verankerung der Kostentragungspflicht des Antragsstellers im UVP-G. Darüber hinaus lässt sich aus den Bestimmungen der Valletta-Konvention nichts unmittelbar Anwendbares zur Finanzierung archäologischer Rettungsmaßnahmen gewinnen, schon gar nicht ein generelles archäologisches Verursacherprinzip.

Darüber hinaus ist auch noch zu bedenken, dass die Valletta-Konvention, wenn sie von notwendigen archäologischen Maßnahmen spricht, selbstverständlich nur jene meint, die rechtlich notwendig sind. Das ist, wie wir noch sehen werden, keineswegs unbedingt dasselbe wie archäologische Maßnahmen, die aus fachlicher Sicht notwendig erscheinen mögen. Denn die Valletta-Konvention dient dem Schutz ‚des archäologischen Erbes‘; und was ‚das archäologische Erbe‘ genau ist, wird nicht etwa durch Art. 1 Abs. 2 der Konvention definiert, sondern durch nationale Gesetzgebung. Im Sinne des Art. 2 der Konvention ist zu diesem Zweck ein Inventar ihres archäologischen Erbes zu schaffen, sind geschützte Denkmäler und geschütztes Gelände zu bezeichnen und archäologische Schutzzonen zu schaffen, sowie eine archäologische Fundmeldepflicht an eine für deren Entgegennahme zuständige Behörde vorzusehen. Das bedeutet für Österreich, dass auch die einschlägigen Bestimmungen der Valletta-Konvention im Sinne der österreichischen (archäologischen) Denkmalschutzgesetzgebung zu interpretieren sind.

Denkmalschutzgesetz

Das DMSG kennt bekanntermaßen nur zwei Denkmalbegriffe, den allgemeinen Denkmalbegriff des § 1 Abs. 1 und den Bodendenkmalbegriff, der in § 8 Abs. 1 definiert wird. § 1 Abs. 1 DMSG definiert ‚von Menschen geschaffene unbewegliche und bewegliche Gegenstände (einschließlich Überresten und Spuren gestaltender menschlicher Bearbeitung sowie künstlich errichteter oder gestalteter Bodenformationen) von geschichtlicher, künstlerischer oder sonstiger kultureller Bedeutung‘ als ‚(„Denkmale“)‘; ein extrem weiter Denkmalbegriff, der kein bestimmtes Mindestalter voraussetzt (Bazil et al. 2015, 16). Nachdem jedem Menschenwerk wenigstens irgendeine geschichtliche, künstlerische oder sonstige Bedeutung zukommt, kann also alles Menschenwerk in diesem Sinn als Denkmal bezeichnet werden. Gem. § 1 Abs. 11 DMSG sind ‚[d]ie Begriffe „Denkmal“ und „Kulturgut“ […] gleichbedeutend‘.

Nachdem man aber nicht alles Menschenwerk jedes beliebigen Alters denkmalrechtlichen Beschränkungen unterwerfen kann, sind die Bestimmungen des Denkmalschutzgesetzes nur auf jene Denkmale anwendbar, deren Bedeutung iSd § 1 Abs. 2 DMSG derart beschaffen ist, dass ihr ‚Verlust eine Beeinträchtigung des österreichischen Kulturgutbestandes in seiner Gesamtsicht hinsichtlich Qualität sowie ausreichender Vielzahl, Vielfalt und Verteilung bedeuten würde‘, wobei auch wesentlich ist, ‚ob und in welchem Umfang durch die Erhaltung des Denkmals eine geschichtliche Dokumentation erreicht werden kann‘, deren Erhaltung daher im öffentlichen Interesse gelegen ist. ‚Das öffentliche Interesse an der Erhaltung im Sinne des Abs. 1 (Unterschutzstellung) wird‘ gem. § 1 Abs. 4 DMSG rechtswirksam ‚kraft gesetzlicher Vermutung (§ 2) oder durch Verordnung des Bundesdenkmalamtes (§ 2a) oder durch Bescheid des Bundesdenkmalamtes (§ 3)‘.

Im Sinne des § 1 Abs. 1 bedeutet Erhaltung dabei die Bewahrung vor Zerstörung, Veränderung oder Verbringung ins Ausland‘, wobei damit iSd § 4 Abs. 1 DMSG die in Erscheinung, Wirkung und vor allem Substanz unveränderte Erhaltung des Denkmals gemeint ist; denn der Denkmalschutz in Österreich zielt auf die Erhaltung von Denkmalen und nicht von Erinnerungen ab (VwGH 16.1.1975, 1799/74). Ein Denkmal kann daher auch nicht durch eine Erinnerungstafel, eine Fotografie (VwGH 8.11.1973, 1072/73) und natürlich auch nicht irgendwelche anderen Dokumentationsunterlagen ersetzt werden; weswegen auch die noch so sachgerecht dokumentierte Ausgrabung eines archäologischen Denkmals immer seine Zerstörung und somit das genaue Gegenteil von Erhaltung iSd § 1 Abs. 1 DMSG ist. Daher bedarf die Ausgrabung eines geschützten archäologischen Denkmals auch (explizit gem. § 11 Abs. 5 DMSG) immer zusätzlich einer Zerstörungsgenehmigung gem. § 5 Abs. 1 DMSG, auch wenn eine Grabungsgenehmigung gem. § 11 Abs. 1 DMSG bereits vorliegt.
§ 8 Abs. 1 DMSG definiert hingegen ‚Gegenstände‘, die sich unter der Erd- bzw. Wasseroberfläche befinden und ‚infolge ihrer Lage, Form oder Beschaffenheit offenkundig den Beschränkungen dieses Bundesgesetzes unterliegen könnten‘, als ‚(Bodendenkmale)‘. Nachdem nun aber nur Denkmale den Beschränkungen des DMSG unterliegen können, deren Erhaltung iSd § 1 Abs. 1-2 im öffentlichen Interesse gelegen ist, sind auch nur solche Bodenfunde und -befunde Bodendenkmale, denen offenkundig eine derartige Bedeutung zukommt, dass ihr ‚Verlust eine Beeinträchtigung des österreichischen Kulturgutbestandes in seiner Gesamtsicht hinsichtlich Qualität sowie ausreichender Vielzahl, Vielfalt und Verteilung bedeuten würde‘, wobei auch wesentlich ist, ‚ob und in welchem Umfang durch die Erhaltung des Denkmals eine geschichtliche Dokumentation erreicht werden kann‘ (§ 1 Abs. 2 DMSG). Ob eine solche Beeinträchtigung zu erwarten ist oder nicht, muss der Durchschnittsbürger selbst richtig erkennen bzw. erraten, wenn er – ob nun zufällig oder vorsätzlich – einen Gegenstand entdeckt, der ein Bodendenkmal sein könnte (vgl. Karl 2018b), denn ausschließlich davon hängt ab, ob der Gegenstand ein Bodendenkmal ist und daher gem. § 8 Abs. 1 DMSG dem BDA zu melden ist und die Rechtsfolgen des § 9 DMSG zu beachten sind oder nicht.

Im Gegensatz zu geschützten Denkmalen, auf die die Beschränkungen des DMSG iSd § 1 Abs. 1 anwendbar sind, sind Bodendenkmale gem. § 9 Abs. 3 DMSG kraft gesetzlicher Vermutung nur für bis zu höchstens sechs Wochen ab Abgabe der Fundmeldung geschützt, wenn sie nicht gem. § 3 Abs. 1 DMSG als Denkmale iSd § 1 Abs. 1 DMSG unter Denkmalschutz gestellt werden (siehe Karl 2020). Während der bis zu sechs Wochen, die ein Gegenstand maximal als Bodendenkmal unter Denkmalschutz stehen kann, ist er genauso geschützt wie ein gem. § 3 Abs. 1 DMSG geschütztes Denkmal, es gilt für ihn also exakt das Gleiche wie für andere Denkmale auch; nur zusätzlich dazu auch die Regelungen der §§ 8-10 DMSG, die für andere Denkmale nicht gelten. Auch bei Bodendenkmalen ist daher der Zweck, den das DMSG zu erreichen versucht, ihre in Erscheinung, Wirkung und Substanz unveränderte Erhaltung; nicht die Dokumentation ihrer Zerstörung oder Veränderung.

Besondere Regelungen zur Kostentragung von irgendwelchen archäologischen Maßnahmen gibt es im DMSG nicht. Es gilt daher bezüglich aller gesetzlichen Genehmigungsverfahren nach dem DMSG, dass der jeweilige Antragsteller iSd § 74 Abs. 1 AVG alle ihm im Verfahren entstehenden Kosten selbst zu tragen hat. Genehmigungen (für Handlungen, die archäologische Denkmale betreffen) bedarf man gem. § 5 Abs. 1 DMSG für die Veränderung bzw. Zerstörung geschützter Denkmale; gem. § 6 Abs. 1 DMSG für die Veräußerung von kraft gesetzlicher Vermutung geschützter beweglicher Denkmale in überwiegend öffentlichem Eigentum; gem. § 11 Abs. 1 für Nachforschungen auf geschützten Denkmalen und Bodenflächen, auf denen die Entdeckung von Denkmalen, deren Erhaltung iSd § 1 Abs. 2 DMSG im öffentlichen Interesse gelegen ist, iSd § 1 Abs. 5 DMSG objektiv betrachtet wenigstens wahrscheinlich ist; gem. § 11 Abs. 8 DMSG für die Verwendung von Bodensuchgeräten auf geschützten archäologischen Denkmalen; und gem. § 17 Abs. 1 für die Ausfuhr beweglicher archäologischer Denkmale und Gegenstände, die in § 16 Abs. 1 und per Verordnung gem. § 16 Abs. 3 DMSG (BGBl. II 1999/484) genauer bestimmt sind.

Gleichermaßen gilt allerdings auch gem. § 75 Abs. 1 AVG, dass ‚die Kosten für die Tätigkeit der Behörden im Verwaltungsverfahren von Amts wegen zu tragen‘ sind und ist gem. Abs. 2 ‚[d]ie Heranziehung der Beteiligten zu anderen als den in den §§ 76 bis 78 vorgesehenen Leistungen, unter welchem Titel immer‘ explizit als unzulässig ausgewiesen. Von den genannten Ausnahmen, unter denen die Beteiligten dennoch zur Kostentragung herangezogen werden könnten, kann eigentlich nur die des § 76 Abs. 1 AVG für Barauslagen der Behörde für die Finanzierung von Rettungsgrabungen in Frage kommen. Dies kann allerdings nur unter der Voraussetzung der Fall sein, dass es sich bei der Tätigkeit, für deren Durchführung Barauslagen der Behörde erforderlich werden, nicht um eine amtswegig zu erbringende Leistung handelt. Gem. § 38 DMSG sind alle durch dieses Bundesgesetz unmittelbar veranlassten Schriften von Stempelgebühren befreit; und gem. §39 Abs. 1 DMSG Verfahren nach diesem Gesetz von Verwaltungsabgaben befreit.

Ist also z.B. in einem Ermittlungsverfahren das Gutachten eines Amtssachverständigen einzuholen, ist die Beauftragung eines nichtamtlichen Gutachters durch die Behörde keine Barauslage, die auf den Antragsteller abgewälzt werden kann: ‚§ 76 Abs 1 AVG bietet keine Handhabe dafür, die Partei zu verpflichten, eine Vergütung an den Sachverständigen für eine Arbeitsleistung zu bezahlen, die ihm von der Behörde aufgetragen wurde‘ (VwGH 21.10.1987, 87/03/0175). Die Übertragung der Kosten explizit amtswegiger Maßnahmen – wie z.B. Notbergungen und Rettungsgrabungen gem. § 9 iVm § 11 Abs. 2 DMSG – auf Antragsteller unter Berufung auf die Bestimmungen des § 76 Abs. 1 AVG scheidet also ebenfalls aus; ebenso wie Umgehungskonstruktionen, bei denen die Behörde eine an sich amtswegig zu erledigende Maßnahme mittels Erteilung einer § 11 Abs. 1 DMSG-Genehmigung an externe Dritte auslagert und die dafür entstehenden Kosten auf den Antragsteller abzuwälzen versucht, statt sie gem. §§ 9 iVm 11 Abs. 2 DMSG selbst durchzuführen bzw. einen Dritten mit ihrer Durchführung auf Kosten der Behörde zu beauftragen.

Die Folgen der Rechtslage

Damit kommen wir zu den relevanten Folgen dieser Rechtslage. Dabei müssen wir separat voneinander gemäß UVP-G umweltverträglichkeitsprüfungspflichtige Erschließungsvorhaben und solche Vorhaben, die keiner UVP-Pflicht unterliegen betrachten.

UVP-pflichtige Erschließungsvorhaben

Wie bereits im vorigen Kapitel ausgeführt, sieht das UVP-G, wenn schon kein echtes Verursacherprinzip, doch wenigstens die ganz normale Pflicht des Antragsstellers gem. § 74 Abs. 1 AVG vor, ‚die ihm im Verwaltungsverfahren erwachsenden Kosten selbst zu bestreiten‘. Der Antragsteller, der eine Genehmigung nach dem UVP-G für sein Erschließungsvorhaben erteilt bekommen möchte, kann also mit allen Kosten, die – außer für die behördlichen Tätigkeiten selbst – für die Erledigung seines Antrags anfallen, belastet werden.
Er hat also für die Erstellung der Umweltverträglichkeitserklärung zu untersuchen, welche ‚Sach- und Kulturgüter‘ iSd § 1 Abs. 1 Z 1 lit d UVP-G von seinem Erschließungsvorhaben auf welche Weise betroffen sind und wodurch die positiven Auswirkungen auf diese Schutzgüter maximiert und negative Auswirkungen auf sie möglichst vermieden oder verringert werden können. Die Sachgüter müssen uns hier nicht weiter beschäftigen, weil damit wirtschaftlich wertvolle Sachen wie bestehende Gebäude, Betriebsanlagen etc. gemeint sind, die vom Erschließungsvorhaben betroffen sein könnten, die archäologisch-denkmalpflegerisch nicht weiter relevant sind; wenigstens wenn sie nicht auch Kulturgüter sind.

Nachdem gem. § 1 Abs. 1 DMSG die Begriffe Denkmal und Kulturgut gleichbedeutend sind, kann allerdings davon ausgegangen werden, dass mit dem vollkommen undefiniert bleibenden Begriff Kulturgut im UVP-G im Grunde genommen das gleiche gesetzliche Schutzgut gemeint ist, das auch das DMSG schützt; d.h. der Begriff Kulturgut im UVP-G im Sinne der einschlägigen Denkmalbegriffsdefinition im DMSG zu verstehen ist. Das gestattet, nachdem der Denkmalbegriff des DMSG doppeldeutig ist, zwei mögliche Auslegungen: das UVP-G könnte im Sinne des weiten Denkmalbegriffs des § 1 Abs. 1 DMSG mit dem Begriff Kulturgut ‚von Menschen geschaffene unbewegliche und bewegliche Gegenstände (einschließlich Überresten und Spuren gestaltender menschlicher Bearbeitung sowie künstlich errichteter oder gestalteter Bodenformationen) von geschichtlicher, künstlerischer oder sonstiger kultureller Bedeutung’ meinen, gänzlich unabhängig davon, ob ihre Erhaltung iSd § 1 Abs. 2 DMSG im öffentlichen Interesse gelegen ist. Oder das UVP-G könnte im Sinne der Definition des gesetzlichen Schutzgutes im § 1 Abs. 1 DMSG mit dem Begriff Kulturgut nur die Denkmale meinen, deren Erhaltung ihrer ‚Bedeutung wegen‘ iSd § 1 Abs. 2 DMSG ‚im öffentlichen Interesse gelegen ist‘.

Die erstgenannte Auslegung des Begriffs Kulturgüter in § 1 Abs. 1 Z 1 lit d UVP-G würde aber zu genau dem gleichen Problem führen, zu dem die weite Denkmalbegriffsdefinition des § 1 Abs. 1 DMSG bei der Anwendung des DMSG führen würde: es wären alle menschengeschaffenen Sachen (inklusive aller Sachgüter iSd § 1 Abs. 1 Z 1 lit d UVP-G) Schutzgut und daher in der Umweltverträglichkeitserklärung vollständig zu berücksichtigen. Dass das in der Praxis überhaupt nicht durchführbar ist, versteht sich von selbst: schließlich müssten damit auch die Auswirkungen des geplanten Vorhabens auf jeden im Boden herumliegenden, verrosteten, bloß ein paar Jahre alten Nagel, jede zerdrückte Aluminiumdose, die als Müll herumliegt, etc. festgestellt und in der Umweltverträglichkeitserklärung beschrieben und bewertet werden. Davon abgesehen ist auch nicht einsichtig, warum der Staat mittels des UVP-G Kulturgüter schützen wollen sollte, die er nicht für schützenswerte Denkmäler hält und an deren Erhaltung kein öffentliches Interesse besteht.

Daraus folgt, dass der Begriff Kulturgut in § 1 Abs. 1 Z 1 lit. d UVP-G primär als gleichbedeutend mit dem des Denkmals iSd § 1 Abs. 1 DMSG zu verstehen ist, an dessen Erhaltung tatsächlich aufgrund seiner Bedeutung iSd § 1 Abs. 2 DMSG ein öffentliches Interesse besteht; ob es nun schon unter Denkmalschutz gestellt wurde oder nicht. Dazu kommen vielleicht auch noch bewegliche archäologische Gegenstände iSd Art. 1 Z 1 der Ausfuhrbewilligungsverordnung (BGBl. II 1999/484), für deren Ausfuhr gem. § 16 Abs. 1 Z 2 eine Bewilligung des BDA gem. § 17 Abs. 1 DMSG erforderlich ist.

Im Rahmen der zur Erstellung der Umweltverträglichkeitserklärung im UVP-Verfahren notwendigen Voruntersuchungen kann vom Antragsteller daher zwar erwartet werden, dass er ermittelt, welche bekannten archäologischen Denkmale und potentiell schutzwürdigen, beweglichen und unbeweglichen archäologischen Gegenstände von seinem geplanten Erschließungsvorhaben betroffen sein dürften; mehr als das kann man allerdings nicht von ihm erwarten. Eine genauere Voruntersuchung, z.B. mittels archäologischer Prospektionsmethoden, mag zwar durchaus für eine vorausschauende Erschließungsprojektplanung empfehlenswert sein, weil dadurch potentiell später unerwartet eintretende Bauverzögerungen verhindert werden können, dazu verpflichtet, solche Untersuchungen durchzuführen, ist der Antragsteller jedoch nicht.

Auch für Auflagen, Bedingungen, Ausgleichsmaßnahmen, etc., die gem. § 17 Abs. 4 UVP-G mit dem Genehmigungsbescheid verbunden werden können, ergeben sich daraus, dass mit dem Begriff Kulturgüter in § 1 Abs. 1 Z 1 lit. d UVP-G jedenfalls nur schutzwürdige Denkmale iSd § 1 Abs. 1-2 DMSG gemeint sein können, maßgebliche Folgen. Schließlich geht es im UVP-Verfahren darum, nachteilige Auswirkungen des geplanten Erschließungsvorhabens auf die gesetzlichen Schutzgüter möglichst zu verhindern bzw. zu verringern, erforderlichenfalls durch Ausgleichsmaßnahmen, und seine vorteilhaften Auswirkungen möglichst zu maximieren. Ist also unter dem gesetzlichen Schutzgut Kulturgüter dasselbe wie schützenswerte Denkmale iSd § 1 Abs. 1-2 DMSG zu verstehen, versteht sich von selbst, dass im Sinne des Ziels des gesetzlichen Denkmalschutzes in Österreich jedwede Zerstörung oder Veränderung der betroffenen Kulturgüter in Erscheinung, Wirkung oder Substanz sowie ihre Verbringung ins Ausland als nachteilige Auswirkung auf dieses Schutzgut zu betrachten ist. Das rechtfertigt also gem. § 17 Abs. 4 UVP-G mit dem Genehmigungsbescheid verbundene Auflagen, Bedingungen etc., die dafür erforderlich und geeignet sind, solche Zerstörungen, Veränderungen an beweglichen und unbeweglichen Denkmalen bzw. die Verbringung beweglicher Denkmale ins Ausland zu verhindern oder wenigstens zu minimieren; d.h. möglichst die Erhaltung der betroffenen Denkmale in situ zu gewährleisten.

Gleichzeitig folgt daraus aber auch, dass es vorteilhafte Auswirkungen des Erschließungsvorhabens auf das gesetzliche Schutzgut Kulturgüter kaum geben kann: Ziel des gesetzlichen Denkmalschutzes in Österreich ist schließlich nur die unveränderte Erhaltung der Denkmale an sich, nicht die Bewahrung von Erinnerungen oder die Ersetzung des Denkmals durch seine Dokumentation in einem anderen Medium (VwGH 8.11.1973, 1072/73; 16.1.1975, 1799/74). Die einzigen Auflagen, Bedingungen etc., die daher in dieser Hinsicht gem. § 17 Abs. 4 UVP-G mit dem Genehmigungsbescheid verbunden werden können, sind solche, die zur Beseitigung z.B. die Entfaltung der Wirkung eines Kulturgutes mindernder Störungen oder seine Erscheinung oder Substanz bedrohenden Gefährdungen (wie z.B. durch eine direkt neben einem Denkmal befindliche Giftmülldeponie) erforderlich und geeignet sind.

Auch Ausgleichsmaßnahmen ließen sich denkmalschützerisch aus dem gleichen Grund bis 2015 nicht wirklich argumentieren: das Denkmal selbst kann aus Sicht des DMSG nicht durch irgendwelche wissenschaftlichen Dokumentationen ersetzt werden (VwGH 8.11.1973, 1072/73; 16.1.1975, 1799/74). Die nach einer archäologischen Ausgrabung verbleibenden unbeweglichen und beweglichen Bestandteile der ausgegrabenen Fundstelle sind vielmehr aus Sicht des DMSG die letzten verbleibenden Überreste des (ehemaligen) Denkmals, sie treten jedoch im rechtlichen Verständnis des DMSG gerade nicht zusammen mit den bei der Ausgrabung angefertigten Dokumentationsunterlagen ‚in ihrer Gesamtheit an die Stelle des durch die archäologische Maßnahme veränderten oder zerstörten Bodendenkmals (= der archäologischen Fundstelle), führen dessen – eine geschichtliche Dokumentation ermöglichende – Quellenfunktion‘ nicht ‚weiter und sind somit‘ auch nicht ‚ als weiterhin zusammengehörige Elemente des archäologischen Erbes zu betrachten und zu bewahren‘ (BDA 2018, 2). Das mag aus Sicht eines modernen fachlichen archäologischen Denkmalschutzverständnisses frustrierend sein, weil in diesem das Prinzip der Erhaltung durch Dokumentation der Denkmalzerstörung bereits seit langem dem – weiterhin bevorzugten – Prinzip der unveränderten Denkmalerhaltung in situ zur Seite gestellt wurde.

Erst seit 2015 kommt hier die Tatsache, dass die Valletta-Konvention durch ihre Ratifikation zu unmittelbar anwendbarem österreichischen Recht geworden ist, einem modernen archäologischen Denkmalschutz zu Hilfe. Denn Art. 6 Z ii lit. b sieht explizit vor, dass im Kontext von UVP-pflichtigen (=‘großangelegten‘) Entwicklungsvorhaben die Bereitstellung eines ausreichenden Budgets für ‚eine vorausgehende archäologische Untersuchung und Erkundung, eine wissenschaftliche Zusammenfassung sowie die vollständige Veröffentlichung und Aufzeichnung der Funde‘ sicherzustellen ist und impliziert somit, dass deren Durchführung – d.h. die Erhaltung der betroffenen Denkmale durch Dokumentation – eine vorteilhafte Auswirkung eines Entwicklungsvorhaben ist oder wenigstens sein kann. Erst dadurch wird es möglich, die sachgerechte archäologische Ausgrabung von archäologischen Kulturgütern als Ausgleichsmaßnahmen iSd § 17 Abs. 4 UVP-G zu betrachten und damit auch Genehmigungsbescheiden anzuschließen.

Auch seit 2015 erteilten Genehmigungsbescheiden als geeignete Ausgleichsmaßnahmen iSd § 17 Abs. 4 UVP-G angeschlossene Verpflichtungen des Antragstellers zur Durchführung sachgerechter archäologischer Untersuchungen beziehen sich allerdings nicht unbedingt auf alle archäologischen Überreste, die vom genehmigten Erschließungsverfahren betroffen sind. Gesetzliches Schutzgut sind und bleiben nämlich gem. § 1 Abs. 1 Z 1 lit. d UVP-G nur Kulturgüter, d.h. schützenswerte Denkmale iSd § 1 Abs. 1-2 DMSG, nicht beliebige (nicht denkmalschutzwürdige) archäologische Sachen, an deren Erhaltung kein öffentliches Interesse besteht.

Es ist also diskutierbar, ob der Antragsteller für die Gesamtkosten allfällig erforderlich werdender archäologischer Untersuchungen verantwortlich gemacht werden kann; oder ob nicht nur eine (dem Anteil schutzwürdiger archäologischer Denkmale an allen entdeckten, ausgegrabenen und dokumentierten archäologischen Sachen entsprechende) Kostenbeteiligung des Antragstellers angebracht ist (siehe dazu auch die Verwendung von ‚as appropriate‘ in der englischen Originalfassung des Art. 6 Z ii lit. a der Valletta-Konvention, was eine angemessene Kostenbeteiligung und nicht eine alleinige Kostentragungspflicht privater Vorhabenträger bei großangelegten privaten Erschließungsvorhaben impliziert). Ebenso stellt sich, wenigstens bis zu einem gewissen Grad, die Frage, welche archäologischen Maßnahmen tatsächlich im rechtlichen Sinn erforderlich und nicht nur aus fachlich-archäologischer Sicht wünschenswert sind; und welche davon amtswegig vom BDA durchzuführen sind und welche dem Antragsteller im Wege von gem. § 17 Abs. 4 UVP-G mit der Genehmigung als verpflichtend auf seine Kosten durchzuführende Ausgleichsmaßnahmen aufgebürdet werden können.

So zum Beispiel sind, wie bereits im vorigen Beitrag (Karl 2020) ausgeführt, archäologische Fundstellen, die dem BDA bereits (zum Zeitpunkt der Beantragung einer Genehmigung gem. § 5 Abs. 1 UVP-G) seit mehr als 6 Wochen bekannt, aber noch nicht gem. §§ 2a, 3 Abs. 1 bzw. 9 Abs. 3 DMSG unter Denkmalschutz gestellt worden sind, ganz gewöhnliche Sachen, an deren Erhaltung gem. § 9 Abs. 3 DMSG denkmalbehördlich rechtsverbindlich festgestelltermaßen ein öffentliches Interesse tatsächlich nicht besteht. Sie sind daher auch keine Kulturgüter iSd § 1 Abs. 1 Z 1 lit. d UVP-G, die in der Umweltverträglichkeitserklärung gem. § 6 UVP-G berücksichtigt werden müssen und bezüglich derer im Wege der Verbindung von Auflagen, Bedingungen, Ausgleichsmaßnahmen etc. gem. § 17 Abs. 4 UVP-G mit der erteilten Genehmigung dem Antragsteller irgendwelche Verpflichtungen aufgebürdet werden können.

Gleichermaßen gilt bezüglich von Bodendenkmalen iSd § 8 Abs. 1 DMSG, die vom Antragsteller bei Voruntersuchungen zum Zweck der Erstellung der Umweltverträglichkeitserklärung entdeckt und versehentlich bzw. rechtsirrtümlich nicht bereits am ihrer Entdeckung nachfolgenden Werktag dem BDA gemeldet wurden und daher dem BDA als am UVP-Verfahren beteiligte Behörde erst durch Übermittlung der Umweltverträglichkeitserklärung (in einer Fundmeldung gem. § 8 Abs. 1 DMSG rechtlich gleichzuhaltender Weise) bekannt werden, dass das BDA gem. § 9 Abs. 3 DMSG binnen 6 Wochen ab dem zuletzt genannten Zeitpunkt amtswegig festzustellen hat, ob an deren Erhaltung ein öffentliches Interesse iSd § 1 Abs. 2 DMSG weiterhin besteht. Alle dafür notwendigen Ermittlungen, inklusive aller dafür durchzuführenden wissenschaftlichen Untersuchungen, hat das BDA selbstverständlich amtswegig und somit auf seine eigenen Kosten durchzuführen. Soweit sich dabei ergibt, dass die Erhaltung der betreffenden archäologischen Hinterlassenschaften tatsächlich nicht im öffentlichen Interesse gelegen ist, folgt selbstverständlich dann auch, dass diese keine Kulturgüter iSd § 1 Abs. 1 Z 1 lit. d UVP-G; und es dürfen daher dann auch bezüglich dieser gewöhnlichen archäologischen Sachen dem Antragsteller keine Auflagen, Bedingungen, Ausgleichsmaßnahmen etc. gem. § 17 Abs. 4 UVP-G auferlegt werden.

Damit verbleiben letztendlich nur geschützte archäologische Denkmale – ob diese nun bereits vor Abgabe der Umweltverträglichkeitserklärung gem. §§ 2, 2a oder 3 DMSG geschützt waren oder erst aufgrund ihrer Behandlung im Zuge dieser gem. § 9 Abs. 3 DMSG geschützt wurden – bezüglich derer dem Antragsteller gem. § 17 Abs. 4 UVP-G sachdienliche Auflagen, Bedingungen, Ausgleichsmaßnahmen etc. auferlegt werden können. Die Kosten für diese hat dann allerdings tatsächlich der Antragsteller gem. § 74 Abs. 1 AVG (bzw. gegebenenfalls gem. § 76 Abs. 1 AVG) zu tragen.

Zusammenfassend lässt sich also sagen, dass spätestens seit 2015 die Kosten von im Rahmen UVG-pflichtiger Erschließungsvorhaben erforderlich werdender archäologischer Maßnahmen dem Antragsteller (den man, wenn man so will, als ‚Verursacher‘ dieser Kosten bezeichnen kann) aufgebürdet werden können. Dies gilt sowohl für solche Kosten, die für Voruntersuchungen zur Ermittlung der für die Umweltverträglichkeitserklärung, als auch für solche, die für archäologische Feldforschungen anfallen, die dem Antragsteller gem. § 17 Abs. 4 UVP-G als zur Maximierung vorteilhafter Auswirkungen seines Erschließungsvorhabens auf das Schutzgut Kulturgüter iSd § 1 Abs. 1 Z 1 lit. d UVP-G aufgetragen werden können. Diese Kostentragungspflicht des Antragstellers ist allerdings  (im Wesentlichen) auf die Kosten tatsächlich erforderlicher Maßnahmen zur wissenschaftlichen Untersuchung, Bergung und Dokumentation gem. §§ 2, 2a, 3 bzw. 9 Abs. 3 DMSG geschützter archäologischer Denkmale beschränkt. Kosten für die ‚Rettung‘ bereits bekannter oder neu entdeckter, aber nicht denkmalgeschützter, archäologischer Fundstellen können dem Antragsteller hingegen auch bei UVP-pflichtigen Erschließungsvorhaben nicht aufgebürdet werden, denn diese sind kein gesetzliches Schutzgut iSd § 1 Abs. 1 Z 1 lit. d UVP-G und müssen daher vom Antragsteller weder in der Umweltverträglichkeitserklärung noch bei der Planung und Durchführung irgendwelcher Ausgleichsmaßnahmen bzw. des geplanten Projekts beachtet werden.

Die bloße Tatsache, dass ein UVP-pflichtiges Erschließungsprojekt Auswirkungen auf (eine) archäologische Fundstelle(n) hat, genügt für sich allein also noch nicht dafür, den Projektträger als ‚Verursacher‘ zur Übernahme der für die wissenschaftliche Erforschung dieser Fundstelle(n) vor Durchführung des von ihm geplanten Projekts zu verpflichten. Nur die Kosten für die wissenschaftliche Erforschung geschützter archäologischer Denkmale können ihm aufgetragen werden.

Vorhaben, die keiner UVP-Pflicht unterliegen

Bei geplanten, archäologische Hinterlassenschaften betreffenden Vorhaben, die nicht UVP-pflichtig sind und daher den Bestimmungen des UVP-G nicht unterliegen, ist die Sachlage bedeutend anders. In diesem Fällen kann neuerlich zwischen zwei verschiedenen Situationen unterschieden werden, nämlich zwischen Vorhaben, die einer Bewilligung des BDA nach einer oder mehreren Bestimmungen des DMSG bedürfen, die selbstverständlich vor Durchführung des geplanten Vorhabens beantragt und erteilt werden muss; und solchen, für die eine Bewilligung des BDA nicht erforderlich ist.

Bewilligungspflichtige Vorhaben nach dem DMSG

Wie bereits weiter oben ausgeführt, bedürfen die geplante Veränderung bzw. Zerstörung geschützter (archäologischer) Denkmale einer Genehmigung gem. § 5 Abs. 1; die Veräußerung geschützter beweglicher Denkmale in öffentlichem Eigentum einer gem. § 6 Abs. 1; Nachforschungen auf geschützten Denkmalen und Bodenflächen, auf denen deren Entdeckung objektiv betrachtet wenigstens wahrscheinlich ist, einer gem. § 11 Abs. 1; die Verwendung von Bodensuchgeräten auf geschützten archäologischen Denkmalen einer gem. § 11 Abs. 8 DMSG; und die Verbringung bestimmter archäologischer Gegenstände ins Ausland einer solchen des BDA gem. § 17 Abs. 1 DMSG. Personen, die eine oder mehrere Genehmigungen nach diesen Paragrafen beantragt haben, haben daher, wie oben ebenfalls schon erwähnt, gem. § 74 Abs. 1 AVG die ihnen im diesbezüglichen Verwaltungsverfahren erwachsenden Kosten selbst zu tragen. Es kann allerdings bei kaum einem dieser geplanten Vorhaben dazu kommen, dass im Rahmen des Genehmigungsverfahrens archäologische Feldforschungen als Rettungsmaßnahmen notwendig werden, und selbst wo dies möglich ist, erscheint eine Kostentragung des Antragsstellers für diese Maßnahmen de facto nicht begründbar.

Die Genehmigungspflichten der §§ 6 Abs. 1 und 17 Abs. 1 DMSG betreffen ohnehin ausschließlich bewegliche archäologische Denkmale bzw. Gegenstände, die sich nicht mehr in situ im oder am Boden oder unter Wasser befinden, sondern sich wenigstens im Gewahrsam, wenn nicht sogar im Besitz einer natürlichen oder juristischen Person befinden. Ihre Rettung durch archäologische Feldforschungsmaßnahmen ist daher gar nicht (mehr) möglich, geschweige denn, dass sie (noch) erforderlich sein könnte.

Die Genehmigungspflicht des § 11 Abs. 8 DMSG hingegen betrifft die Verwendung von Bodensuchgeräten auf geschützten archäologischen Denkmalen. In deren Vorfeld kann eine archäologische Rettungsmaßnahme jedoch schon allein deshalb gar nicht erforderlich sein, weil diese Bodensuchgeräte zerstörungsfrei arbeiten und daher die Erhaltung des betroffenen Denkmals in Erscheinung, Wirkung und Substanz gar nicht gefährden können.

Die Genehmigungspflicht des § 11 Abs. 1 DMSG betrifft dahingegen zwar die Untersuchung archäologischer Denkmale mit invasiven Methoden, allerdings eben gerade mit jenen archäologischen wissenschaftlichen Feldforschungsmethoden, die auch bei einer allfällig davor durchgeführten archäologischen Rettungsmaßnahme zur Anwendung gebracht würden. Die Durchführung wissenschaftlicher archäologischer Untersuchungen als Rettungsmaßnahme vor der Durchführung wissenschaftlicher archäologischer Untersuchungen kann ebenfalls nicht erforderlich sein.

Damit bleibt eigentlich nur die Genehmigungspflicht für die Veränderung bzw. Zerstörung eines geschützten archäologischen Denkmals gem. § 5 Abs. 1 DMSG, in deren Kontext es überhaupt zu archäologischen Rettungsmaßnahmen vor oder bei der Durchführung des geplanten Vorhabens kommen kann. Anträgen gem. § 5 Abs. 1 DMSG kann dabei auch nur teilweise stattgegeben werden, gem. § 5 Abs. 3 in einem bewilligenden Bescheid auch bestimmt werden, über welche Detailmaßnahmen erst im Zuge der Durchführung der Arbeiten endgültig entschieden werden kann; und Genehmigungen auch mit Bedingungen und Auflagen verbunden werden (RV 1990, 15-6).

Zwar spricht die Regierungsvorlage zur Novelle des DMSG im Jahr 1990 davon, dass ‚auch als Bedingung bei einem Bauprojekt, das archäologische Bodendenkmale zerstören würde, die zuvor zu erfolgenden wissenschaftlichen Ausgrabungen gefordert werden [können], daß also der Antragsteller verpflichtet ist, zuvor Grabungen durchzuführen, wobei die Bauaufschließungskosten der notwendigen archäologischen Grabungen der Antragsteller als "Verursacher" zu tragen hat‘ (RV 1990, 16). Dies kann jedoch nur insofern zutreffen, als es für die in Erscheinung, Wirkung und Substanz unveränderte Erhaltung der von der Veränderung- bzw. Zerstörungsgenehmigung nicht betroffenen Teile eines geschützten archäologischen Denkmals erforderlich wäre.

Denn eine vor der beantragten Veränderung bzw. Zerstörung der betroffenen Teile des Denkmals durchgeführte wissenschaftliche Untersuchung mit invasiven Untersuchungsmethoden ist weder dazu geeignet noch dafür erforderlich, das gesetzliche Schutzziel des § 1 Abs. 1 noch das des § 4 Abs. 1 DMSG – die in Erscheinung, Wirkung und Substanz unveränderte ‚Bewahrung‘ des geschützten Denkmals ‚vor Veränderung, Zerstörung oder Verbringung ins Ausland‘ – tatsächlich zu erreichen oder ihm auch nur näherzukommen. Es dürfen mit Genehmigungen jedoch stets nur sachdienliche Auflagen verbunden werden (siehe dazu auch schon Karl 2018c), was im Sinne des Sachlichkeitsgebots und Verhältnismäßigkeitsprinzips (Berka 1999, 156-67, 504-5) ausschließlich solche sind, die zum Erreichen des Zwecks der anzuwendenden gesetzlichen Bestimmung geeignet und erforderlich sind oder sich diesem wenigstens anzunähern gestatten. Auflagen, die dem Zweck dienen, ein Ziel zu erreichen, das gesetzlich nicht vorgesehen ist, sind schon allein deshalb nicht zulässig, weil dadurch das Gebot des Art. 18 Abs. 1 B-VG, ‚Die gesamte staatliche Verwaltung darf nur auf Grund der Gesetze ausgeübt werden‘, verletzt würde; egal wie archäologisch sinnvoll sie wären. Dass man aus Gründen des Denkmalschutzes dafür, um den Teil des Denkmals zu erhalten, dessen Zerstörung bzw. Veränderung gem. § 5 Abs. 1 DMSG beantragt wurde, ebendiesen Teil des Denkmals mit wissenschaftlichen Methoden zerstören bzw. verändern und das wissenschaftlich dokumentieren muss, ehe man diesen Teil des Denkmals mit unwissenschaftlichen Methoden zerstören oder verändern darf, um wissenschaftliche Erinnerungen an das zerstörte Denkmal zu erhalten, auf deren Erhaltung der Denkmalschutz jedoch gar nicht abzielt, weswegen Denkmale auch nicht durch ihre Dokumentation in anderen Medien ersetzt werden können (VwGH 8.11.1973, 1072/73; 16.1.1975, 1799/74), ergibt offensichtlich keinen Sinn, sondern ist ein logisches Paradoxon, das den allgemeinen Denkgesetzen widerspricht.

Noch viel absurder ist die Behauptung, dass die Kostentragung von wissenschaftlichen Ausgrabungen bei einem Bauprojekt im Rahmen einer § 5 Abs. 1 DMSG-Genehmigung gefordert werden kann, durch das archäologische Bodendenkmale zerstört werden könnten (RV 1990, 16). Denn Bodendenkmale sind iSd § 8 Abs. 1 DMSG unter der Erd- bzw. Wasseroberfläche befindliche Gegenstände, die offenkundig den Beschränkungen des DMSG unterliegen könnten, aber bezüglich derer (weil sie bis zum Zeitpunkt ihrer Entdeckung unbekannt waren) noch nicht behördlich festgestellt wurde, ob ein öffentliches Interesse an ihrer Erhaltung iSd § 1 Abs. 2 DMSG besteht. Als solches stehen sie daher vom Zeitpunkt ihrer Entdeckung an zeitweilig gem. § 9 Abs. 3 DMSG bis längstens 6 Wochen ab Abgabe der Fundmeldung kraft gesetzlicher Vermutung unter Denkmalschutz; wenn nicht binnen dieser Frist vom BDA bescheidmäßig entschieden wird, dass sie ‚weiterhin den Beschränkungen dieses Bundesgesetzes (in allen Fällen nach den Rechtsfolgen für Unterschutzstellungen durch Bescheid gemäß § 3 Abs. 1) unterliegen‘, d.h. sie bescheidmäßig unter Denkmalschutz gestellt werden.

Sind also archäologische Hinterlassenschaften bzw. ‚Bodendenkmale‘ am Ort des geplanten Vorhabens bei seiner Inangriffnahme schon seit mehr als 6 Wochen dem BDA bekannt, aber wurden von ihm nicht gem. § 3 Abs. 1 oder 9 Abs. 3 DMSG unter Denkmalschutz gestellt, befindet sich am Ort des geplanten Vorhabens gar kein Denkmal und eine Bewilligung zur Veränderung oder Zerstörung eines Denkmals gem. § 5 Abs. 1 DMSG ist daher für dieses Vorhaben an diesem Ort gar nicht erforderlich. Das liegt daran, dass gem. § 4 Abs. 1 DMSG nur die Zerstörung oder Veränderung von unter Denkmalschutz stehenden Denkmalen ohne Genehmigung des BDA gem. § 5 Abs. 1 DMSG verboten ist; woraus e contrario notwendigerweise folgt, dass die Zerstörung oder Veränderung von Denkmalen, die nicht unter Denkmalschutz stehen, ganz ohne Bewilligung des BDA gem. § 5 Abs. 1 DMSG gesetzlich erlaubt ist. Und was sowieso ohne Genehmigung erlaubt ist, dafür muss man auch nicht bei der dafür sowieso nicht zuständigen Behörde eine gar nicht erforderliche Genehmigung beantragen.

Werden hingegen bei Durchführung des geplanten Vorhabens zufällig unter der Erd- bzw. Wasseroberfläche zuvor noch (gänzlich) unbekannte Gegenstände entdeckt, ‚die infolge ihrer Lage, Form oder Beschaffenheit offenkundig den Beschränkungen dieses Bundesgesetzes unterliegen könnten (Bodendenkmale)‘, dann trifft den das Vorhaben Durchführenden zwar die Fundmeldepflicht des § 8 Abs. 1 samt deren Rechtsfolgen gem. § 9 DMSG (siehe auch dazu RV 1990, 16). Dies führt aber nicht etwa dazu (wie in der RV 1990, 16, ebenfalls fälschlich behauptet), dass der Vorhabenträger als Antragsteller dann allfällig anfallende Kosten für archäologische Rettungsmaßnahmen zu tragen hätte (dazu gleich noch mehr); denn der Vorhabenträger hat schließlich noch gar keinen Antrag gem. § 5 Abs. 1 DMSG stellen müssen, weil das Bodendenkmal, dass er zerstört hätte, bis zu dessen zufälliger Entdeckung im Rahmen der Durchführung des Vorhabens gar nicht bekannt, geschweige denn ein denkmalgeschütztes Denkmal war.

Eine Kostentragungspflicht des Antragstellers gem. §§ 74 Abs. 1 bzw. 76 Abs. 1 AVG für im Rahmen der Erteilung einer Genehmigung gem. § 5 Abs. 1 DMSG ‚erforderlich‘ werdende archäologische Maßnahmen ist also von Haus aus überhaupt nur unter der Voraussetzung vorstellbar, dass sich auf der vom geplanten Vorhaben betroffenen Bodenfläche ein geschütztes Denkmal befindet, dessen Veränderung oder Zerstörung für die Durchführung des Vorhabens erforderlich ist. Denn nur unter dieser Voraussetzung ist überhaupt ein Genehmigungsantrag gem. § 5 Abs. 1 DMSG erforderlich, dessen genehmigender Bescheid erforderlichenfalls mit einer archäologische Feldforschungen vorschreibenden Auflage verbunden werden kann.

Eine allfällig einem Bescheid gem. § 5 Abs. 1 DMSG als Auflage angeschlossene Verpflichtung des Antragstellers, auf seine eigenen Kosten archäologische Feldforschungsmaßnahmen durchführen zu lassen, kann sich aber wiederum nur auf solche Feldforschungsmaßnahmen beziehen, die dafür geeignet und erforderlich sind, das gesetzliche Schutzziel des § 4 Abs. 1 DMSG zu erreichen. Denn die Bestimmung des § 5 Abs. 1 DMSG regelt das Verfahren zur Genehmigung von Handlungen, die (ohne diese) gegen das Verbot des § 4 Abs. 1 verstoßen, und dient damit letztendlich dem gleichen Zweck wie dieses Verbot: abzuwägen sind die Gründe, die für mit denen die gegen die fortgesetzte unveränderte Erhaltung des betroffenen Denkmals in Erscheinung, Wirkung und Substanz sprechen, wobei bei Überwiegen der Gründe für die unveränderte Erhaltung des Denkmals die Veränderungs- bzw. Zerstörungsgenehmigung zu verweigern und der Antrag abzuweisen ist. Ein quid pro quo – dafür, dass der Antragsteller die Kosten der wissenschaftlichen archäologischen Erforschung des Denkmals übernimmt, darf er es zerstören (lassen) – ist sicherlich nicht zulässig, da der Denkmalschutz in Österreich auf die Erhaltung der Denkmale abzielt (VwGH 8.11.1973, 1072/73), nicht auf ihre wissenschaftliche Erforschung.

Davon abgesehen würde die ‚Erhaltung‘ eines geschützten Denkmals in einem anderen Medium als seiner originalen Substanz durch die wissenschaftliche Erforschung und Dokumentation bei seiner Zerstörung zweifellos als aktive Erhaltungsmaßnahme zu bewerten sein: es geht dabei schließlich nicht um die passive Verhinderung nachteiliger Veränderungen bzw. der Zerstörung des Denkmals, die der österreichische Denkmalschutz bezweckt (VwGH 8.9.1977, 1113/77 [RS]); sondern darum, durch aktive, seine Substanz und Erscheinung verändernde bzw. zerstörende Handlungen im Denkmal gespeicherte historische Informationen in ein anderes Informationsspeichermedium zu übertragen. Gem. § 31 Abs. 1 letzter Satz DMSG ist es jedoch explizit als unzulässig ausgewiesen, Eigentümern geschützter Denkmale eventuell denkmalpflegerisch erforderlich erscheinende, aber vom DMSG nicht vorgesehene, Erhaltungs- bzw. Instandsetzungsmaßnahmen aufzutragen, wenn nicht ‚die Kosten dieser Maßnahmen dem/den Verpflichteten von dritter Seite (allenfalls auch im Wege einer Ersatzleistung oder Förderung gemäß § 32) zur Verfügung gestellt werden‘; d.h. ihm gerade keine Kosten für die Durchführung über das Schutzziel des DMSG hinausgehender Erhaltungsmaßnahmen aufgebürdet werden.

Die verfassungsrechtliche Unbedenklichkeit der durch das DMSG vorgenommenen Eigentumseingriffe (Berka 1999, 407) wurde vom Verfassungsgerichtshof explizit vor allem damit begründet, dass das DMSG ‚keine über den an sich schon gegebenen Erhaltungsaufwand hinausgehende‘ Pflicht des Eigentümers zu aktiven Erhaltungsmaßnahmen kennt (VfGH 1.10.1986, B 164/85; vgl. Bazil et al. 2015, 7). Daher ist der Eigentümer eines geschützten Denkmals nicht einmal dazu verpflichtet, dieses auch nur in dem ‚Zustand zu erhalten, in dem es sich zum Zeitpunkt der Unterschutzstellung befand‘ (Bazil et al. 2015, 43); sondern nur zu solchen Instandhaltungsmaßnahmen, die jeder durchschnittlich sorgfältige Eigentümer aus eigenem Antrieb laufend durchführen würde (VwGH 11.3.2011, 2010/09/0241), auch wenn das Denkmal trotz dieser Maßnahmen (z.B. durch Abnutzung) langsam zerstört wird. Dass der durchschnittlich sorgfältige Eigentümer aus eigenem Antrieb zur Instandhaltung seines archäologischen Denkmals dessen wissenschaftliche Untersuchung mit archäologischen – insbesondere mit invasiven – Methoden wie systematischen archäologischen Ausgrabungen laufend durchführen würde, ist jedoch schon allein deshalb auszuschließen, weil dies gem. § 11 Abs. 5 DMSG jedenfalls zur Veränderung bzw. Zerstörung des Denkmals führen würde und daher jedenfalls einer Veränderungs- bzw. Zerstörungsbewilligung gem. § 5 Abs. 1 DMSG bedürfte. Darüber hinaus widerspricht es auch diametral der gewöhnlichen Lebenserfahrung und den allgemeinen Denkgesetzen.

Damit können gerade in Bescheiden gem. § 5 Abs. 1 DMSG angeschlossenen Auflagen dem Antragsteller höchstens solche archäologischen Feldforschungsmaßnahmen (auf dessen Kosten) aufgetragen werden, die unabdingbar dafür erforderlich sind, jene Teile des geschützten Denkmals auch tatsächlich erhalten zu können, die durch sein geplantes Vorhaben nicht direkt betroffenen sind und daher weiter erhalten werden können. Das kann aber maximal die sachgerechte Freilegung und wissenschaftliche Dokumentation der in der Baugrube – ob nun in der Fläche oder im Profil – zutage tretenden und dort auch (ohne das Vorhaben des Antragstellers zu verhindern; also z.B. durch Überplattung) erhalten werden könnenden archäologischen Befunde sein, die im Sinne einer Dokumentation der (nunmehr veränderten) Erscheinung des verbleibenden Bestandes des Denkmals nach der genehmigten Zerstörung seiner durch das Vorhaben betroffenen Teile erforderlich wird. Das ist zwar aus archäologisch-fachlicher Sicht nahezu sinnlos, wenn nicht auch die durch das Vorhaben des Antragstellers zerstörten Teile des Bestandes des betroffenen Denkmals durch geeignete archäologische Feldforschungsmaßnahmen (d.h. sachgerechte wissenschaftliche Ausgrabungen) untersucht und dokumentiert werden; die Kosten dieser fachlich erforderlichen Untersuchungen der zerstört werdenden Teile hat aber trotzdem nicht der Antragsteller, sondern iSd § 31 Abs. 1 letzter Satz DMSG eine dritte Seite – erforderlichenfalls auch im Wege einer Ersatzleistung oder Förderung gem. § 32 DMSG das BDA bzw. die Republik Österreich – zu tragen.

All das ändert sich auch nicht dadurch, dass die Valletta-Konvention in ihrem Art. 6 Z ii Vertragsparteien dazu verpflichtet, geeignete (selbstverständlich: gesetzliche) Maßnahmen zu setzen, welche ‚die Deckung der Gesamtkosten etwaiger notwendiger archäologischer Arbeiten im Zusammenhang mit großangelegten öffentlichen oder privaten Erschließungsvorhaben aus Mitteln der öffentlichen Hand beziehungsweise der Privatwirtschaft‘ (BGBl. III Nr. 22/2015) sicherstellen. Denn nicht nur ist es der Republik Österreich oblegen, für sich selbst auf gesetzlichem Wege zu bestimmen, welche archäologischen Arbeiten sie im Zusammenhang mit (ob nun großangelegten oder anderen) öffentlichen oder privaten Vorhaben (ob nun Erschließungs- oder sonstigen Vorhaben) für notwendig erachtet; sondern auch, ob sie die dafür anfallenden Kosten aus Mitteln der öffentlichen Hand bereitstellt oder (ob nun juristischen oder natürlichen) Privatpersonen aufbürdet. Sondern der österreichische Gesetzgeber hat dies auch tatsächlich – nämlich eben durch die Bestimmungen des DMSG in Verbindung mit der Kostentragungspflichtregelung der §§ 74-79 AVG – so geregelt (gehabt, schon bevor er die Valletta-Konvention ratifiziert hat), wie er das im Rahmen des ihm zur Verfügung stehenden rechtspolitischen Gestaltungsraums für richtig hält. Diese gesetzlichen Grundlagen bestehen auch seit der Ratifikation der Valletta-Konvention unverändert weiter.

Eine Verursacherfinanzierung archäologischer Feldforschungsmaßnahmen, die im Rahmen von gem. §§ 5 Abs. 1, 6 Abs. 1, 11 Abs. 1, 11 Abs. 8 oder 17 Abs. 1 DMSG genehmigten Vorhaben aus fachlicher Sicht erforderlich sein könnten, ist also aus rechtlicher Sicht praktisch nicht bzw. nur in einer vernachlässigbar kleinen Anzahl außergewöhnlicher Fälle möglich; und, selbst wenn sie möglich ist, aufgrund der minimalen dadurch auf den Antragsteller übertragbaren Kosten vernachlässigbar. Dass das aus archäologischer und denkmalpflegerischer Sicht – insbesondere in Anbetracht der sowohl personell als auch ressourcenmäßig massiven Unterausstattung der archäologischen Fachabteilung des BDA und damit gleichzeitig der archäologischen Denkmalpflege in Österreich insgesamt – höchst unbefriedigend ist, versteht sich von selbst. Aber ohne radikale Änderung der gesetzlichen Regelungslage – z.B. in der von mir bereits vorgeschlagenen Form (Karl 2019, 358-422) – ist das, was die archäologische und denkmalpflegerische Fachwelt in Österreich und international von einer modernen archäologischen Denkmalpflege erwartet, leider einfach nicht zu erreichen; ob man das unbefriedigend findet oder nicht.

Vorhaben, für die keine Genehmigung nach dem DMSG erforderlich ist

Damit bleiben als letzte Gruppe nur noch nicht UVP-pflichtige Vorhaben, für die auch nach den Bestimmungen des DMSG keine Genehmigung erforderlich ist. Bei diesen handelt es sich zwar vielleicht nicht flächenmäßig, aber wohl zahlenmäßig, um die größte Gruppe an Vorhaben, von denen archäologische Hinterlassenschaften betroffen sind. Insbesondere relevant sind hierbei natürlich kleinere Bau- und Erschließungsvorhaben, die nicht unter die UVP-Pflicht des UVP-G fallen und auf Grundstücken durchgeführt werden, auf denen sich keine geschützten Denkmale befinden.

Sind von derartigen Vorhaben archäologische Hinterlassenschaften betroffen, die mehr als 6 Wochen vor Beginn des betreffenden Vorhabens als mögliche Bodendenkmale gem. § 8 Abs. 1 DMSG dem BDA gemeldet worden oder diesem durch eigene dienstliche Wahrnehmungen seiner Organe bekannt geworden sind, aber nicht binnen der dafür vorgesehenen Sechswochenfrist gem. § 9 Abs. 3 DMSG unter Denkmalschutz gestellt wurden, ist (wie bereits im vorherigen Beitrag ausgeführt; Karl 2020) denkmalbehördlich rechtswirksam festgestellt worden, dass an der Erhaltung dieser archäologischen Fundstelle in ihrer Gesamtheit ein öffentliches Interesse nicht besteht. Der bezüglich des betreffenden Grundstücks Verfügungsberechtigte darf daher diese archäologische Fundstelle willkürlich zerstören oder verändern, wie es ihm im Rahmen der sonstigen Gesetzgebung beliebt, und bedarf dafür keiner Genehmigung des BDA nach irgendeiner Bestimmung des DMSG. Es können daher dem Verfügungsberechtigten auch weder vom BDA (oder sonst jemandem) irgendwelche Auflagen erteilt werden, die ihn dazu verpflichten, auf eigene Kosten archäologische Untersuchungen dieser Fundstelle durchzuführen.

Dies gilt auch für allfälligen Bau- oder anderen für die geplante Landnutzung erforderlichen Genehmigungen angeschlossene Auflagen auf Grundstücken, die das BDA als Fundverdachtsfläche, Fundhoffnungsgebiet, oder unter einer beliebigen anderen Bezeichnung in den Flächenwidmungsplan oder andere Landnutzungsplanungsdokumente eintragen hat lassen. Denn auch in solchen Genehmigungen ist nur die Erteilung von Auflagen zulässig, die dazu geeignet und dafür erforderlich sind, ein gesetzliches Schutzziel zu erreichen wie, im Hinblick auf denkmalpflegerische Auflagen, das Ziel des DMSG, Denkmale, deren Erhaltung im öffentlichen Interesse gelegen ist, in Erscheinung, Wirkung und Substanz unverändert zu erhalten. Nachdem an der Erhaltung von seit länger als 6 Wochen dem BDA bekannten, aber von ihm nicht denkmalgeschützten archäologischen Fundstellen ein öffentliches Interesse aber tatsächlich behördlich festgestelltermaßen nicht besteht, scheidet jede Beauflagung des Vorhabenträgers mit wissenschaftlichen archäologischen Untersuchungen, deren Kosten er zu tragen habe, als notwendigerweise unsachlich und rechtswidrig aus.

Werden hingegen bei der Durchführung des Vorhabens zuvor noch unbekannte Bodendenkmale entdeckt und gem. § 8 Abs. 1 DMSG gemeldet, zieht dies alle Rechtsfolgen des § 9 DMSG nach sich, nicht zuletzt auch die Entscheidungspflicht des BDA binnen sechs Wochen ab Abgabe der Fundmeldung, ob die über diese Frist hinaus fortgesetzte Erhaltung der neu entdeckten archäologischen Gegenstände im öffentlichen Interesse gelegen ist. Dies hat jedoch nicht, wie die damals zuständige Bundesministerin in ihrer Antwort auf eine parlamentarische Anfrage zur Frage der möglicherweise rechtswidrigen Begünstigung eines von BeamtInnen der Abteilung für Archäologie des BDA privat geleiteten Ausgrabungsvereins durch das BDA fälschlich behauptet hat, dass den Vorhabenträger des Vorhabens, bei dem diese Bodendenkmale entdeckt wurden, nun eine Kostentragungspflicht für ihre sachgerechte wissenschaftliche Untersuchung und Bergung trifft. Die Ministerin hat dazu, offenkundig vom BDA oder der zuständigen Fachabteilung ihres Ministeriums fehlinformiert, festgehalten:

‚… Da Bodendenkmale ab dem Zeitpunkt ihrer Auffindung vorerst gem. § 9 Abs. 3 DMSG unter Denkmalschutz stehen, ist ihre Zerstörung und Veränderung grundsätzlich verboten. Um eine Zerstörung bewilligen zu können, ist jedoch ihre ausreichende Dokumentation erforderlich. Die dafür anfallenden Kosten sind der Sphäre des Antragstellers zuzurechnen und nicht von der Behörde verursacht. …‘ (Anfragebeantwortung 4170/AB XXIII. GP, 23.6.2008).

Ähnlich wie der in der Regierungsvorlage zum DMSG 1990 zu findende Unsinn zur Anwendbarkeit des Verursacherprinzips im Rahmen von bewilligenden Bescheiden gem. § 5 Abs. 1 DMSG angeschlossenen Auflagen (RV 1990, 16) ist auch diese ministerielle Antwort falsch und muss wohl als bewusst irreführend betrachtet werden. Denn es ist zwar korrekt, dass Bodendenkmale ab dem Zeitpunkt ihres Auffindens zeitweilig gem. § 9 Abs. 3 DMSG für bis zu sechs Wochen ab Abgabe der Fundmeldung kraft gesetzlicher Vermutung unter Denkmalschutz stehen. Daraus folgt jedoch weder, dass für eine Bewilligung ihrer Zerstörung bzw. Veränderung ihre ausreichende Dokumentation erforderlich ist, noch – und zwar noch viel weniger – dass die dafür anfallenden Kosten einem Antragsteller zuzurechnen und nicht von der Behörde zu tragen sind.

Die Irreführung beginnt bei dieser Antwort schon damit, dass die Ministerin in ihr von einer angeblich erforderlichen Zerstörungsbewilligung und von einem Antragsteller spricht, dessen Sphäre die Kosten für die Durchführung der notwendigen Untersuchungen der neu entdeckten Bodendenkmale zuzuordnen seien. Tatsächlich wäre der Vorhabenträger, auf dessen Grundstück zuvor unbekannte Bodendenkmale entdeckt worden sind, jedoch ausnehmend schlecht beraten, wenn er infolge ihrer zufälligen Entdeckung einen Antrag gem. § 5 Abs. 1 auf Genehmigung ihrer Veränderung bzw. Zerstörung an das BDA richten würde.

Denn der Vorhabenträger hat zwar infolge der zufälligen Entdeckung eines Bodendenkmals auf seiner Baustelle gem. § 9 Abs. 1 DMSG den Zustand der Fundstelle auf bis zu längstens fünf Werktagen ab Abgabe der Fundmeldung an das BDA unverändert zu belassen und dem BDA gem. 9 Abs. 2 die Fundbergung sowie ‚die notwendigen Maßnahmen zur Klärung der Fundumstände und zur Sicherung weiterer auf dem Grundstück vorhandener oder vermuteter Bodendenkmale‘ zu gestatten. Nachdem aber das BDA amtswegig binnen längstens sechs Wochen ab Abgabe der Fundmeldung zu entscheiden hat, ob an der Erhaltung der entdeckten Gegenstände über diese Frist hinaus ein fortgesetztes öffentliches Interesse besteht, braucht der Vorhabenträger vorerst einmal nicht mehr zu tun als den Ablauf dieser Frist abzuwarten.

Lässt das BDA nämlich diese Frist ungenutzt verstreichen, ist amtlich festgestellt, dass an der Erhaltung der Fundstelle ein öffentliches Interesse nicht besteht, und sie kann weggebaggert oder sonstwie zerstört bzw. verändert werden, ohne dass irgendeine eigene Genehmigung dafür erforderlich ist. Stellt das BDA die Fundstelle hingegen binnen der 6 Wochen unter unbefristeten Denkmalschutz (mit allen Rechtfolgen der Unterschutzstellung gem. § 3 Abs. 1 DMSG), wird aus dem Bodendenkmal ein ganz normales Denkmal und es gilt, was schon im vorigen Kapitel zur praktisch nicht bestehenden Anwendbarkeit einer Kostentragungspflicht des Antragstellers bei Genehmigungsanträgen gem. § 5 Abs. 1 DMSG gesagt wurde.

Es ist also für den Vorhabenträger erst nach Ablauf der Entscheidungsfrist des § 9 Abs. 3 DMSG überhaupt sinnvoll, um eine Zerstörungserlaubnis anzusuchen. Nachdem ein Zerstörungs- bzw. Veränderungsgenehmigungsverfahren noch dazu der normalen Fristenregelung des § 73 Abs. 1 AVG unterliegt, hat das BDA sechs Monate und nicht nur sechs Wochen Zeit, über einen Antrag gem. § 5 Abs. 1 DMSG zu entscheiden. Den einzigen Vorteil, den also ein Vorhabenträger wenigstens hypothetisch daraus gewinnen könnte, einen Antrag gem. § 5 Abs. 1 DMSG schon vor Ablauf der Sechswochenfrist des § 9 Abs. 3 in der Annahme, dass ein solcher notwendig werden würde, zu stellen, ist, dass das BDA darüber eventuell ein paar Wochen früher entscheiden müsste, als wenn der Vorhabenträger das Auslaufen der Frist des § 9 Abs. 3 abgewartet hätte. Nachdem der Vorhabenträger in einem Verfahren gem. § 5 Abs. 1 DMSG noch dazu betreffend der von ihm angeführten Gründe beweispflichtig ist, die gegen die fortgesetzte Erhaltung des betroffenen Denkmals sprechen, und die Erstellung der erforderlichen Beweisunterlagen jedenfalls einiges an Zeit kostet, ist daher der Vorhabenträger wohlberaten, die dem BDA durch § 9 Abs. 3 DMSG eingeräumte Sechswochenfrist seinerseits zur Vorbereitung eines allfällig notwendig werden könnenden Antrags gem. § 5 Abs. 1 DMSG zu nutzen, diesen Antrag allerdings nicht vor Ablauf der Frist des § 9 Abs. 3 DMSG einzubringen, sondern vielmehr abzuwarten, ob das BDA überhaupt bei seinen eigenen Ermittlungen ausreichende Beweise dafür findet, um eine unbefristete Unterschutzstellung der betroffenen archäologischen Hinterlassenschaften bescheidmäßig feststellen zu können.

Darüber hinaus ist es auch Unsinn zu behaupten, dass die Kosten der wissenschaftlichen Untersuchung und Dokumentation eines Bodendenkmals während der Sechswochenfrist des § 9 Abs. 3 DMSG in die Sphäre des Antragstellers fallen, da es einen solchen zu dieser Zeit mutmaßlich noch gar nicht gibt, weil binnen dieser Frist die Beantragung einer Zerstörungsgenehmigung gem. § 5 Abs. 1 wie soeben ausgeführt gar nicht sinnvoll ist. Ganz im Gegenteil trifft das BDA binnen dieser Frist die gesetzliche Verpflichtung, die Fundstelle gem. § 9 Abs. 1 DMSG binnen fünf Werktagen ab Abgabe der Fundmeldung in Augenschein zu nehmen, um gem. § 9 Abs. 2 und 4 die Fundumstände zu klären und geeignete Sicherungsmaßnahmen für allfällige weitere Bodendenkmale auf dem betroffenen Grundstück zu treffen; sowie gem. § 9 Abs. 3 auf Basis seiner eigenen Erhebungen zu entscheiden, ob ein öffentliches Interesse an der fortgesetzten Erhaltung der Fundstelle besteht (Karl 2020). All das sind selbstverständlich iSd § 75 Abs. 1 AVG Tätigkeiten der Behörde im Verwaltungsverfahren (im konkreten Fall: den Verwaltungsverfahren bei der Entdeckung von Zufallsfunden inklusive des beschleunigten Unterschutzstellungsverfahrens gem. 9 Abs. 3 DMSG), die von Amts wegen durchzuführen und deren Kosten daher auch von der Behörde zu tragen sind.

Diese Ermittlungspflicht der Behörde im Verfahren gem. § 9 Abs. 3 DMSG, vor allem kombiniert mit der Pflicht der Behörde, die Fundstelle binnen 5 Werktagen in Augenschein zu nehmen, ehe die Frist zur unveränderten Belassung des Zustands der Fundstelle automatisch ausläuft, die das BDA nahezu notwendigerweise dazu zwingt, zufällig entdeckte Bodendenkmale im Rahmen einer Notbergung binnen weniger Tage nach ihrer Entdeckung archäologisch zu untersuchen und bewegliche Bodendenkmale zu bergen, stellt einen weiteren Grund dar, warum es für den Vorhabenträger vorteilhaft ist, erst einmal abzuwarten, bis die Sechswochenfrist des § 9 Abs. 3 DMSG ausgelaufen ist oder (schon davor) ein Unterschutzstellungsbescheid bei ihm eintrifft. Denn die invasiven archäologischen Untersuchungen, die das BDA zur Bergung zufällig entdeckter und Sicherstellung allfälliger weiterer auf dem Grundstück vorkommender Bodendenkmale von Amts wegen vornehmen darf, führen mit hoher Wahrscheinlichkeit dazu, dass alle signifikanten archäologischen Hinterlassenschaften, die in der Baugrube vorhanden waren, zu überwiegenden Teilen oder sogar vollständig ausgegraben und somit dabei iSd §§ 1 Abs. 10 und 5 Abs. 7 DMSG soweit zerstört werden, dass ihnen kein Dokumentationswert mehr zukommt und ihre Unterschutzstellung gar nicht mehr möglich bzw. von Amts wegen aufzuheben ist.

Tatsächlich gibt es bei der zufälligen Entdeckung von Bodendenkmalen bei Durchführung eines geplanten Vorhabens nur drei mögliche Ausgänge, wobei bei keinem davon den Vorhabenträger eine signifikante Kostentragungspflicht für irgendwelche Kosten archäologischer Maßnahmen treffen kann:
  1.     das BDA führt auf eigene Kosten die für das Unterschutzstellungsverfahren gem. § 9 Abs. 3 DMSG erforderlichen archäologischen Feldforschungsmaßnahmen durch und zerstört dabei die auf dem Grundstück des Vorhabenträgers befindlichen archäologischen Hinterlassenschaften so vollständig, dass ihre Unterschutzstellung nicht mehr möglich ist, in welchem Fall der Vorhabenträger sie nicht einmal mehr selbst zerstören muss;
  2.   das BDA lässt die Sechswochenfrist des § 9 Abs. 3 DMSG ungenutzt verstreichen oder stellt bescheidmäßig fest, dass eine Erhaltung der entdeckten archäologischen Gegenstände tatsächlich nicht im öffentlichen Interesse gelegen ist, in welchem Fall der Vorhabenträger allfällig auf dem Grundstück vorhandene archäologische Hinterlassenschaften ohne einer Genehmigung des BDA zu bedürfen willkürlich zerstören darf; oder
  3.    das BDA stellt binnen der Sechswochenfrist des § 9 Abs. 3 DMSG die angetroffenen Denkmale unbefristet unter Denkmalschutz, in welchem Fall der Vorhabenträger eine Genehmigung zur Zerstörung bzw. Veränderung der nunmehr geschützten Denkmale gem. § 5 Abs. 1 DMSG beantragen kann. In diesem Verfahren können ihm aber die Kosten für die wissenschaftliche Dokumentation der Zerstörung des Denkmals aus den schon im vorigen Kapitel erläuterten Gründen nicht aufgetragen werden.

Eine Kostentragungspflicht des Trägers eines Vorhabens, das keiner Genehmigung des BDA nach irgendeiner Bestimmung des DMSG bedarf, besteht also in gar keinem Fall; ja kann überhaupt nicht bestehen. Vielmehr sind die Kosten allfällig im Rahmen der Ermittlungen des BDA in Unterschutzstellungsverfahren erforderlich werdender wissenschaftlicher Untersuchungen von archäologischen Hinterlassenschaften, ob diese nun als ‚Bodendenkmale‘ iSd § 8 Abs. 1 DMSG zu betrachten sind oder nicht, gem. § 75 Abs. 1 AVG von Amts wegen zu tragen, weil sie Tätigkeiten der Behörde im Verwaltungsverfahren sind, gleichgültig ob die Behörde sie nun selbst durchführt oder ihre Durchführung an Dritte (wie z.B. archäologische Dienstleistungsunternehmen) auslagert.

Wer soll das bezahlen, wer hat das bestellt?

Wie in diesem Beitrag erläutert wurde, ist es mit der Verursacherfinanzierung der archäologischen Feldforschungen bei Vorhaben öffentlicher und privater Vorhabenträger nicht weit her: nur bei großangelegten Erschließungsvorhaben, die den Bestimmungen des UVP-G unterworfen sind, kann der Antragsteller im Rahmen des Zumutbaren mit den Kosten archäologischer Feldforschungen vor der Zerstörung bzw. Veränderung gem. §§ 2a bzw. 3 DMSG geschützter archäologischer Denkmale belastet werden; und das erst seit Ratifikation der Valletta-Konvention durch die Republik Österreich im Jahr 2015. Selbst die bei solchen Vorhaben bestehende, beschränkte Kostentragungspflicht des Antragstellers ist dabei kein echtes Verursacherprinzip, sondern bloß die ganz gewöhnliche Pflicht von Verfahrensbeteiligten gem. § 74 Abs. 1 AVG, die ihnen ‚im Verwaltungsverfahren erwachsenden Kosten selbst zu bestreiten‘. Daneben existiert eventuell auch noch eine marginale Kostentragungspflicht von Antragstellern, die eine Genehmigung gem. § 5 Abs. 1 DMSG für die geplante Zerstörung oder Veränderung von geschützten archäologischen Denkmalen beantragt haben, für solche Feldforschungsmaßnahmen, die dafür erforderlich sind, die Anschlussstellen zu den nach Durchführung der von ihnen geplanten Vorhaben im Boden verbleibenden Teilen der betroffenen archäologischen Denkmale soweit wissenschaftlich zu dokumentieren, als dies für die Sicherstellung der fortgesetzt unveränderten Erhaltung dieser verbleibenden Teile des Denkmals notwendig ist.

Notbergungen, Rettungsgrabungen sowie alle sonstigen wissenschaftlichen archäologischen Nachforschungen, deren Durchführung vor oder bei sonstigen Vorhaben öffentlicher oder privater Vorhabenträger aus archäologischer bzw. denkmalpflegerischer Sicht angebracht oder wünschenswert erscheinen, sind hingegen in aller Regel von Amts wegen vom BDA durchzuführen oder bei Dritten (z.B. archäologischen Dienstleistungsunternehmen) in Auftrag zu geben; wobei die Kosten für diese Tätigkeiten der Behörde in den relevanten Verwaltungsverfahren selbstverständlich gem. § 75 Abs. 1 AVG auch von Amts wegen, d.h. vom BDA selbst bzw. der Republik Österreich, zu tragen sind. Denn derartige archäologische Maßnahmen sind entweder aufgrund der Ermittlungspflichten des BDA im beschleunigten Unterschutzstellungsverfahren gem. § 9 Abs. 3 DMSG bei der zufälligen Entdeckung von Bodendenkmalen; aufgrund derselben Pflichten des BDA im normalen Unterschutzstellungsverfahren gem. § 3 Abs. 1; des Denkmalforschungsauftrags des BDA gem. § 30; oder akut notwendig werdender Sicherungsmaßnahmen gem. § 31 durchzuführen; und zwar entsprechend der dem BDA durch §§ 9 Abs. 2 und 4, 11 Abs. 2 und 30 DMSG eingeräumten Befugnisse.

Nicht nur sind alle Verfahren aufgrund des DMSG gem. § 39 Abs. 1 DMSG explizit von Verwaltungsabgaben befreit und Kosten iSd § 75 Abs. 1 AVG stets vom Amts wegen zu tragen, wenn nicht durch ein strafrechtliches Erkenntnis die Schuld eines Dritten für das Entstehen dieser Kosten rechtskräftig festgestellt wurde; sondern können auch gem. § 31 Abs. 1 DMSG Kosten für in diesem Bundesgesetz nicht vorgesehene Erhaltungs- bzw. Instandsetzungsverpflichtungen den bezüglich des Denkmals Verfügungsberechtigten nicht aufgebürdet werden. Nachdem jedoch die Ausgrabung gem. § 11 Abs. 5 DMSG stets notwendigerweise zur Zerstörung bzw. Veränderung der betroffenen, geschützten archäologischen Denkmale führt und daher jedenfalls dafür eine Genehmigung gem. § 5 Abs. 1 DMSG erforderlich ist, das DMSG hingegen (sowohl generell als auch sein § 4 Abs. 1 spezifisch) die unveränderte Erhaltung der geschützten Denkmale in Erscheinung, Wirkung und Substanz bezweckt, kann es sich bei Ausgrabungen um keine Erhaltungsmaßnahme handeln, deren Durchführung auf dessen eigene Kosten dem, der eine Genehmigung für ihre Veränderung bzw. Zerstörung gem. § 5 Abs. 1 DMSG beantragt hat, in Form z.B. einer an einen genehmigenden Bescheid angeschlossenen Auflage aufgetragen werden kann.

Tatsächlich sieht das österreichische Denkmalrecht – entgegen anderslautender, falscher Behauptungen sowohl in den Erläuterungen zur Regierungsvorlage zum DMSG 1990 (RV 1990, 16) als auch in parlamentarischen Anfragebeantwortungen durch die zuständige Ministerin (Anfragebeantwortung 4170/AB XXIII. GP, 23.6.2008) – eine Verursacherfinanzierung archäologischer Feldforschungsmaßnahmen zur Dokumentation von geschützten archäologischen Denkmalen, geschweige denn sonstigen archäologischen Hinterlassenschaften, vor deren Zerstörung bzw. Veränderung durch Handlungen diesbezüglich sachlich Verfügungsberechtigter praktisch überhaupt nicht vor. Vielmehr unterscheidet es in nahezu allen Fällen (allen, die nicht der UVP-Pflicht des UVP-G unterliegen) bei der Kostentragungspflicht für archäologische Maßnahmen ganz klar und trennscharf danach, wer die betreffende Maßnahme ‚bestellt‘ hat.

Das hat zur Folge, dass bezüglich (archäologischen) Denkmalen Verfügungsberechtigten generell nur jene Kosten für solche Erhaltungs- bzw. Instandhaltungsmaßnahmen aufgebürdet werden können, die jeder durchschnittlich sorgfältige Eigentümer ohnehin auf eigene Kosten aus eigenem Antrieb laufend durchführen würde (VwGH 11.3.2011, 2010/09/0241). Denn der Verfügungsberechtigte hat selbstverständlich ein eigenes Interesse daran, sein Eigentum in einem Zustand zu erhalten, der ihm die fortgesetzte ausreichend sichere Nutzung davon gestattet und ermöglicht. Es kann also – auch bei den gesetzlichen Eigentumsbeschränkungen (Berka 1999, 407), die durch die Bestimmungen des DMSG dem Denkmaleigentümer auferlegt werden – vom Gesetzgeber berechtigt davon ausgegangen werden, dass der Eigentümer (wenn er sein Eigentum nicht vorsätzlich zerstören will), derartige Instandsetzungsmaßnahmen von sich aus bestellt (hätte) und daher (auch wenn der Staat diese, weil der Eigentümer darauf vergessen hatte, an seiner Stelle bestellen musste) auch dafür bezahlen muss.

Die Kosten hingegen, die für die wissenschaftlichen Untersuchungen anfallen, die für die Feststellung des entscheidungswesentlichen Sachverhalts für die rechtliche Beurteilung der Frage des Bestehens bzw. Fehlens eines öffentlichen Interesses an der Erhaltung von Denkmalen erforderlich sind; sowie die Kosten für alle ‚über den an sich schon gegebenen Erhaltungsaufwand‘ (VfGH 1.10.1986, B 164/85; vgl. Bazil et al. 2015, 7) hinausgehenden, aktiven Erhaltungsmaßnahmen; sind von der öffentlichen Hand (oder beliebigen sie freiwillig zu übernehmen bereit seienden Dritten) zu tragen, wenigstens solange der Vorhabenträger sie nicht seinerseits tatsächlich freiwillig von sich aus übernimmt. Denn diese Kosten werden durch das öffentliche Interesse an der Erhaltung (und, soweit sie dafür notwendig ist; Erforschung) der Denkmale verursacht und wurden daher von der Öffentlichkeit bestellt, die daher auch für die durch die Verwirklichung ihres Interesses entstehenden Kosten bezahlen muss.

Zu beachten ist dabei der Grundsatz der größtmöglichen Schonung der Eigentümerinteressen (VwGH 21.1.1994, 93/09/0386; 25.6.2013, 2011/09/0178). Dabei ist ‚im Rahmen einer verfassungskonformen Interpretation insbesondere bei der Auslegung der Bestimmungen über die Veränderung, Zerstörung und Ausfuhr von geschützten Denkmalen sowie über Anordnung von Sicherungsmaßnahmen das verfassungsrechtlich garantierte Eigentumsrecht besonders zu beachten. Der Eigentumseingriff, der auch im Licht des Art. 1, 1. ZP MRK gerechtfertigt sein mag, darf jedoch nicht weiter gehen, als dies zur Erreichung des Regelungsziels notwendig ist‘ (Bazil et al. 2015, 7 mit Zitaten einschlägiger Judikatur des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte; cf. VwGH 23.5.2013, 2012/09/0108). Dieses Regelungsziel ist, wie explizit in §§ 1 Abs. 1 letzter Satz und § 4 Abs. 1 erster Satz DMSG definiert, die in Erscheinung, Wirkung und Substanz unveränderte Bewahrung des geschützten Denkmals vor Zerstörung, Veränderung oder Verbringung ins Ausland. Dieses Regelungsziel kann bei der (gem. § 5 Abs. 1 DMSG) genehmigten Zerstörung bzw. Veränderung eines geschützten Denkmals auch durch dessen wissenschaftliche Untersuchung und Dokumentation mittels archäologischer Grabungen und sonstiger Nachforschungen jedoch unmöglich erreicht werden.

Das BDA kann daher, wenn das für eine Unterschutzstellung erforderliche öffentliche Interesse an der Erhaltung archäologischer Gegenstände aufgrund deren besonderer Bedeutung iSd § 1 Abs. 2 DMSG tatsächlich besteht, dieses Denkmal gem. §§ 3 Abs. 1 bzw. 9 Abs. 3 DMSG (im letzteren Fall jedenfalls entsprechend aller Rechtsfolgen der Unterschutzstellung gem. § 3 Abs. 1) unter Denkmalschutz stellen; sowie wenn dieses öffentliche Erhaltungsinteresse die in einem Verfahren gem. § 5 Abs. 1 DMSG von Antragsteller nachgewiesenen Gründe überwiegt, die gegen dessen Erhaltung sprechen, die beantragte Genehmigung zur Zerstörung bzw. Veränderung des betroffenen Denkmals verweigern und somit seine unveränderte Erhaltung in situ gewährleisten. Allfällig denkmalpflegerisch oder archäologisch wünschenswerte wissenschaftliche Untersuchungen eines geschützten Denkmals hat es hingegen (außer in Fällen, in denen die Bestimmungen des UVP-G iVm Art. 6 Z ii Valletta-Konvention zur Anwendung gebracht werden können) gewöhnlich auf seine eigenen Kosten selbst durchzuführen oder deren Durchführung geeigneten Dritten wie archäologischen Dienstleistungsunternehmen, jedenfalls aber ebenfalls auf seine eigenen Kosten, vertragsmäßig aufzutragen.

Im österreichischen Denkmalrecht ist es daher in der überwiegenden Mehrheit aller Fälle gleichgültig, wer soviel Geld hat, dass er allfällig wünschenswerte archäologische Feldforschungen bezahlen könnte, wenn man ihm die dafür anfallenden Kosten aufbürden könnte. Worauf es in aller Regel ankommt, ist vielmehr, wer die betreffenden Feldforschungen ‚bestellt‘ hat, weil er Nutzen aus ihnen ziehen möchte. Dies ist in der Regel die Öffentlichkeit, in deren Interesse, Auftrag und zu deren Nutzen das archäologische Erbe als Quelle kollektiver (europäischer) Erinnerung als Instrument für historische und wissenschaftliche Studien (Art. 1 Abs. 1 Europarat 1992) durch die Bestimmungen des DMSG, allerdings nur unverändert in situ, geschützt wird. Darum, wie solche historischen und wissenschaftlichen Studien finanziert werden, die aus dem ungenutzt und unerforscht in situ im Boden verborgen erhalten werdenden Denkmal tatsächlich eine Quelle kollektiver (europäischer) Erinnerung machen, muss sich die Öffentlichkeit als Nutznießer und damit auch Verursacher dieser Studien selbst kümmern.

Folgen und Ausblick

Aus dem hier besprochenen folgt einerseits, dass das BDA nunmehr seit Jahrzehnten in der überwiegenden Mehrheit aller Fälle, in denen es Vorhabenträgern bzw. Antragstellern gegenüber fälschlich den Eindruck erweckt hat, dass diese als angebliche ‚Verursacher‘ angeblich ‚erforderlich‘ werdender angeblicher ‚archäologischer Rettungsmaßnahmen‘, die tatsächlich rechtlich nichts anderes als im Interesse der archäologischen und denkmalpflegerischen Fachwelt gelegene Feldforschungsmaßnahmen waren, wohl sowohl sich selbst als auch die betroffenen Vorhabenträger bzw. Antragsteller (ob vorsätzlich, wissentlich oder bloß grob rechtsirrtümlich sei dahingestellt) getäuscht hat. Dies hat zweifellos insbesondere der Bauwirtschaft bzw. den Endabnehmern der von dieser durchgeführten Bauvorhaben widerrechtlich maßgeblichen wirtschaftlichen Schaden verursacht; Schaden, der allerdings, wenigstens in jenen Fällen, in denen die archäologischen Maßnahmen den Vorhabenträgern bzw. Antragstellern durch erteilten Genehmigungsbescheiden angeschlossene, auf deren eigene Kosten zu erfüllende, wenn auch rechts- und verfassungswidrige Auflagen aufgetragen wurden, wohl von den dadurch Geschädigten nicht zurückgefordert werden können. Diese Geschädigten hätten nämlich die mit ihnen erteilten Genehmigungen verbundenen, rechtswidrigen Auflagen auf dem dafür vorgesehenen Weg, nämlich dem der Bescheidbeschwerde gem. Art. 131 B-VG, fristgerecht zu bekämpfen gehabt, um sich vor dem ihnen dadurch entstehenden Schaden zu schützen. Einzig in Fällen, in denen die Übernahme der archäologischen Untersuchungskosten durch den Vorhabenträger bzw. Antragsteller diesen nicht per Bescheid(auflage) behördlich aufgetragen wurde, sondern diese Kosten von diesen aufgrund der Irreführung durch Fehlinformation des BDA im irrigen Glauben, sie jedenfalls übernehmen zu müssen, ‚freiwillig‘ übernommen wurden, könnte dies Schadenersatzforderungen begründen.

Andererseits folgt daraus, dass zu überprüfen wäre, ob und inwieweit die allfällige Fehlinformation von Vorhabenträgern bzw. Antragstellern durch Organe des BDA, durch die die Betroffenen über ihre (rechtlich gar nicht bestehenden) Kostentragungspflichten getäuscht wurden, strafrechtlich relevant ist. Nachdem Organe des BDA mit dem Vollzug des DMSG betraut und für dessen rechtlich korrekte Anwendung in der behördlichen Entscheidungspraxis auch verantwortlich sind, und auch dazu verpflichtet sind, Parteien in Verwaltungsverfahren korrekt über deren gesetzliche Rechte und Pflichten zu unterrichten, verfügen diese Organe über besonderen Sachverstand in der betreffenden Materie und haben daher eine erhöhte Sorgfaltspflicht bei der Anwendung des von ihnen zu vollziehenden Rechts.

Die hier diskutierte einschlägige Judikatur der österreichischen Gerichte und der – übrigens vom derzeitigen Präsidenten des BDA, der davor langjährig als Ministerialrat im Ministerium für Denkmalschutzagenden zuständig war, als Erstautor verfassten – Gesetzeskommentar (Bazil et al. 2015) muss daher gerade den Organen des BDA bestens bekannt sein. Nachdem sich jedoch daraus zwingend die obigen Schlussfolgerungen zur Anwendbarkeit des Verursacherprinzips zur Finanzierung archäologischer Feldforschungen ergibt, müssen die zuständigen Organe des BDA gewusst haben bzw. hätten aufgrund ihres besonderen Sachverstands in der relevanten Rechtsmaterie wissen müssen, dass eine Kostentragungspflicht des Vorhabenträgers bzw. Antragstellers in der überwiegenden Mehrheit aller relevanten Fälle ausgeschlossen ist. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass in den Erläuterungen zur Regierungsvorlage der Novelle DMSG 1990 (RV 1990, 16) sowie einer parlamentarischen Anfragebeantwortung (4170/AB XXIII. GP, 23.6.2008) fälschlich behauptet wurde, dass eine solche Kostentragungspflicht doch bestehen würde, weil diese Behauptungen in beiden Fällen wie oben gezeigt so völlig absurd sind, dass sie offensichtlich falsch sein müssen.

Nachdem die zuständigen Organe des BDA auch nicht ernsthaft geglaubt haben können, dass die betroffenen Vorhabenträger bzw. Antragsteller alle freiwillig und völlig von sich aus die teilweise hohen Kosten der ihnen vom BDA vorgeschlagenen (z.B. Karl 2011, 401-3) oder gar rechtswidrig bescheidmäßig vorgeschriebenen, aber rechtlich gar nicht erforderlichen, Feldforschungsmaßnahmen zu tragen; könnte das den Verdacht begründen, dass die betreffenden Organe durch vorsätzliche und wissentliche Täuschung den Geschädigten finanziellen Schaden bzw. Schaden an ihren Rechten zugefügt haben könnten. Jedenfalls scheint hier ein derart gehäuftes, völliges Verkennen der Rechtslage durch das BDA und seine Organe sowie eventuell auch das ihm vorgesetzte Ministerium vorzuliegen, dass dies mit Gesetzlosigkeit auf eine Stufe zu stellen und daher als objektive Willkür der Behörde zu bewerten sein dürfte (Berka 1999, 546-7). Dass hier eventuell der Wunsch, die aus archäologischer und denkmalfachlicher, aber eben nicht aus denkmalrechtlicher, Sicht erforderlichen archäologischen Feldforschungsmaßnahmen vor der Zerstörung bzw. Veränderung der betroffenen archäologischen Hinterlassenschaften durch öffentliche und private Erschließungsvorhaben doch irgendwie finanzieren zu können, für deren rechtmäßige Durchführung von Amts wegen durch das BDA die Republik Österreich seiner dafür zuständigen Behörde weder die dafür erforderlichen personellen noch finanziellen Ressourcen zur Verfügung gestellt hat, der Vater der krassen Fehlinterpretation der gesetzlichen Bestimmungen und der erfolgreichen Selbsttäuschung der Organe des BDA war, ist zwar aus archäologisch-denkmalpflegerischer Sicht sehr verständlich, aber keine rechtlich tragfähige Entschuldigung.

Für die Zukunft bedeutet es hingegen, dass die archäologische Denkmalpflege in Österreich ein ernsthaftes Finanzierungsproblem hat. Denn wie in diesem Beitrag gezeigt wurde, besteht eine Kostentragungspflicht des Vorhabenträgers bzw. Antragstellers außer unter ganz bestimmten Voraussetzungen im Rahmen großangelegter Erschließungsvorgaben, die einer UVP-Pflicht gemäß dem UVP-G unterliegen, für die meisten in Österreich stattfindenden Bau- und sonstigen Vorhaben, die einer bau- oder denkmalschutzrechtlichen Genehmigungspflicht unterliegen, und sowieso für alle sonstigen Vorhaben, die keinen gesetzlichen Genehmigungspflichten unterliegen, praktisch überhaupt nicht.

Das BDA kann und darf daher rechtlich nicht mehr, als archäologische Denkmale, an deren Erhaltung gem. § 1 Abs. 2 DMSG ein öffentliches Interesse besteht, durch Unterschutzstellung gem. §§ 3 Abs. 1 bzw. 9 Abs. 3 DMSG unter Denkmalschutz zu stellen und diese, solange dieses öffentliche Interesse andere nachgewiesene Interessen an der Zerstörung bzw. Veränderung dieser Denkmale überwiegt, in situ in Erscheinung, Wirkung und Substanz unverändert zu erhalten; sowie während sie noch erhalten sind, allerdings auf seine eigenen Kosten, diese Denkmale mit ihm geeignet erscheinenden wissenschaftlichen Methoden zu erforschen. Die Republik Österreich stellt dem BDA allerdings weder die dafür notwendigen personellen noch finanziellen Mittel in auch nur annähernd ausreichendem Maß zur Verfügung; nicht einmal die für die gem. § 9 Abs. 3 DMSG fristgerechte, für Unterschutzstellungsentscheidungen erforderliche, wenigstens kursorische wissenschaftliche Erforschung neu entdeckter Bodendenkmale iSd § 8 Abs. 1; geschweige denn für die archäologisch notwendige, vollständige oder ausreichend repräsentative Untersuchung der von den diversen, von öffentlichen und privaten Trägern geplanten, Vorhaben betroffenen (und dabei zerstört oder verändert werdenden) archäologischen Überreste.

Die derzeit bestehende Situation in Österreich, dass die ‚Privatwirtschaft‘ kaum dazu verpflichtet, sondern bestenfalls dazu getäuscht werden kann, auch nur einen geringen Beitrag zur ‚Deckung der Gesamtkosten etwaiger notwendiger archäologischer Arbeiten‘ zu leisten; und die Republik Österreich ihrer, aus Art. 6 Z ii der Valletta-Konvention (Europarat 1992) erwachsenden, Verpflichtung ‚die materiellen Mittel für archäologische Rettungsmaßnahmen‘ durch Bereitstellung der erforderlichen Geldbeträge (und Personalmittel) durch die öffentliche Hand soweit ‚zu erhöhen‘, dass ‚im Haushalt‘ von relevanten Vorhaben ‚eine vorausgehende archäologische Untersuchung und Erkundung, eine wissenschaftliche Zusammenfassung sowie die vollständige Veröffentlichung und Aufzeichnung der Funde‘ vorgesehen ist, nicht ausreichend nachkommt; ist selbstverständlich aus archäologischer wie aus denkmalpflegerischen Sicht höchst unbefriedigend. Das gestattet dem BDA allerdings nicht, die dafür tatsächlich zur Verfügung stehenden Mittel dadurch wenigstens soweit zu erhöhen, dass man die archäologisch wünschenswerten Feldarbeiten doch irgendwie finanzieren kann, indem es die ‚Privatwirtschaft‘ täuscht und ihr fälschlich das Bestehen einer Kostentragungspflicht des ‚Verursachers‘ (bzw. Vorhabenträgers / Antragstellers) für die Kosten wünschenswerter archäologischer Feldforschungen vorgaukelt, wo es eine solche rechtlich gar nicht gibt.

Vielmehr wird es notwendig sein, die österreichische Bundesregierung oder den österreichischen Gesetzgeber oder beide davon zu überzeugen, dass entweder dem BDA jene zusätzlichen personellen und finanziellen Ressourcen zur Verfügung gestellt werden müssen, dass es wenigstens die ihm gesetzlich aufgetragenen Aufgaben ordnungsgemäß erfüllen bzw. diese an geeignete Dritte vertragsmäßig auslagern kann; oder das Denkmalschutzgesetz so grundlegend novelliert bzw. gänzlich neu gefasst wird, dass die für archäologisch und denkmalpflegerisch erforderlichen Maßnahmen anfallenden Kosten im Rahmen der Zumutbarkeit den (öffentlichen und privaten) Vorhabenträgern bzw. Antragstellern rechtmäßig aufgebürdet werden können. Einen Vorschlag, wie die zweite Möglichkeit dieses Problem zu beheben, d.h. ein novelliertes und grundlegend überholtes, für die archäologisch-denkmalpflegerischen Erfordernisse der Gegenwart geeignetes Denkmalschutzgesetz gestaltet werden könnte, habe ich bereits letztes Jahr in monografischer Form besprochen (Karl 2019, für den konkreten Vorschlag samt begründeter Erläuterungen siehe 358-422). Diese, und noch viel mehr die erste Möglichkeit, das Problem zu lösen, erfordert jedoch politischen Willen, der derzeit jedenfalls von außen nicht zu bemerken ist.

Jedenfalls erweist sich das derzeitige österreichische DMSG als nicht mehr zeitgemäß, und nicht mehr als ein Feigenblatt, mit dem die Republik ihre denkmalpflegerische Blöße nicht einmal mehr eher schlecht, geschweige denn recht, bedeckt. Dass die Republik noch dazu ihre für den Denkmalschutz zuständige Behörde vor unerfüllbare Aufgaben stellt, ihr aber gleichzeitig weder die personellen noch die finanziellen Ressourcen zuteilt, die sie zu deren Erledigung braucht – selbst wenn man davon ausgehen will, dass der Gesetzgeber wirklich will, dass in ganz Österreich gerade einmal etwas über 1.000 archäologische Denkmale geschützt sein sollen, was im internationalen Vergleich eine lächerlich geringe Anzahl ist (man ziehe als Vergleich z.B. nur Wales mit etwa einem Viertel der Bodenfläche Österreichs, aber über 4.000 geschützten archäologischen Denkmalen heran, also einem etwa 16 Mal größerem archäologischen Denkmalbestand) – ist nachgerade ein Skandal. Dass die überforderten Organe des BDA deshalb zur der Finanzierung der archäologisch und denkmalpflegerisch notwendigen Maßnahmen zu rechtlich höchst fragwürdigen Mitteln greifen, ist daher zwar trotzdem nicht korrekt, aber durchaus verständlich.

Will Österreich die Kulturnation sein, als die es sich gerne darstellt, wird es mehr für den archäologischen Denkmalschutz und die Denkmalpflege tun müssen, als es derzeit der Fall ist. Das Minimum dafür wäre, ein Denkmalschutzgesetz zu erlassen, das den Namen wenigstens verdient; und das es gestattet, Vorhabenträger in geeignetem Rahmen zur Übernahme von archäologischen Forschungskosten zu verpflichten, wenn deren Vorhaben archäologische Fundstellen mit Zerstörung oder Veränderung bedrohen. Nachdem die Republik sich durch Ratifikation der Valletta-Konvention (Europarat 1992) dazu verpflichtet hat, geeignete Maßnahmen zu setzen, um das Ziel einer ausreichenden Finanzierung archäologischer Rettungsgrabungen zu erreichen, ist es höchste Zeit, dass sie auch etwas dafür tut.

Bibliografie

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Berka, W. 1999. Die Grundrechte. Grundfreiheiten und Menschenrechte in Österreich. Wien & New York: Springer.

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Europarat 1992. Europäisches Übereinkommen zum Schutz des archäologischen Erbes (revidiert). Sammlung Europäischer Verträge Nr. 143, Valletta: Europarat [28/8/2020].

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Karl, R. 2018a. Sie zahlen, wir schaffen an! Das Verursacherprinzip und die archäologische Denkmalpflege. Archäologische Denkmalpflege 1, 325-59 [28/8/2020].

Karl, R. 2018b. Ein hinreichend bestimmter unbestimmter Rechtsbegriff? Der Bodendenkmalsbegriff des § 8 Abs. 1 DMSG. Archäologische Denkmalpflege 1, 97-112 [28/8/2020].

Karl, R. 2018c. Sachlichkeitsgebot und archäologische Denkmalpflege. Archäologische Denkmalpflege 1, 262-95 [30/8/2020].

Karl, R. 2020. Schutz für oder vor archäologischer Forschung? Archäologische Denkmalpflege 3, 86-112 [28/8/2020].

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