Finanzierungspflichten für ‚denkmalpflegerisch
notwendige‘ archäologische Maßnahmen in Österreich
Abstract: Das
österreichische Bundesdenkmalamt (BDA) tut seit wenigstens drei Jahrzehnten so,
als ob archäologische Rettungsgrabungen im Kontext geplanter Baumaßnahmen vom
Vorhabenträger entsprechend dem in der Valletta-Konvention angedeuteten
Verursacherprinzip finanziert werden müssten. Eine genaue Analyse der
tatsächlichen Rechtslage zeigt jedoch, dass dies – außer unter ganz bestimmten
Voraussetzungen bei nach dem Umweltverträglichkeitsprüfungsgesetz (UVP-G)
genehmigungspflichtigen Vorhaben – durch das österreichische Denkmalrecht nicht
vorgesehen ist.
Ganz im Gegenteil, das Denkmalschutzgesetz (DMSG)
trennt scharf zwischen Erhaltungsmaßnahmen, die jeder durchschnittlich
sorgfältige Eigentümer aus eigenem Antrieb laufend durchführen würde, die Eigentümern,
Vorhabenträgern bzw. Antragstellern, die um denkmalrechtliche Genehmigungen
(darunter solche für die geplante Veränderung bzw. Zerstörung geschützter
Denkmale) angesucht haben, rechtmäßig aufgetragen werden können; und über diese
‚passive‘ Denkmalerhaltungspflicht hinausgehende ‚aktive‘ Erhaltungs- und
Erforschungsmaßnahmen, die zum Nutzen der Öffentlichkeit durchgeführt werden
und deren Kosten daher auch von der öffentlichen Hand zu tragen sind. Denn das
erklärte ausschließliche Regelungsziel des DMSG und seiner relevantesten
Schutzbestimmung, der des § 4 Abs. 1, ist die in Erscheinung, Wirkung und
Substanz unveränderte Bewahrung geschützter Denkmale vor Zerstörung,
Veränderung und Verbringung ins Ausland.
Eine Erhaltung von (archäologischen oder beliebigen
sonstigen) Denkmalen durch wissenschaftliche Dokumentation ihrer Zerstörung ist
hingegen im DMSG nicht vorgesehen, sondern vielmehr dem gesetzlichen
Regelungsziel diametral entgegengesetzt. Um die dadurch verursachten Probleme
zu lösen – zu denen nicht zuletzt gehört, dass das BDA durch Vorspiegelung
falscher Tatsachen der ‚Privatwirtschaft‘ massiven wirtschaftlichen Schaden
verursacht hat, um notwendige archäologische Feldforschungen finanzieren zu
können – ist entweder eine grundlegende Neuregelung des österreichischen
Denkmalrechts oder eine massive Aufstockung der personellen und finanziellen
Ausstattung des BDA, oder sogar beides, dringend erforderlich.
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Der Refrain
eines bekannten alten deutschen Schlagers stellt die auch für die Finanzierung
(angeblich oder tatsächlich) denkmalpflegerisch notwendiger archäologischer
Feldforschungsmaßnahmen hoch relevanten Fragen: ‚Wer soll das bezahlen, wer hat das bestellt? Wer hat soviel
Pinke-Pinke, wer hat soviel Geld?‘ (Der Spiegel 1950). Tatsächlich ist dieser Refrain so passend,
dass bereits Ulf Ickerodt (2010) die erste Hälfte davon als Titel für einen
Artikel über das Verursacherprinzip in der archäologischen Denkmalpflege in
Schleswig-Holstein verwendet hat.
Meiner
Meinung nach sollte allerdings, insbesondere wenn es um die Frage des
sogenannten Verursacherprinzips in der archäologischen Denkmalpflege geht, die
zweite Hälfte dieses Refrains im Vordergrund stehen. Denn eigentlich geht es
dabei nicht darum, wer ‚das bestellt‘
hat, sondern darum, wer ‚soviel Geld‘
hat, dass er sich die Finanzierung der aus Sicht der archäologischen
Wissenschaft wünschenswerten Grabungen leisten kann, die aus Sicht der
archäologischen Fachwelt vor geplanten Bauvorhaben durchgeführt werden sollten,
um archäologische Überreste, die ansonsten durch diese Baumaßnahmen zerstört
werden würden, wissenschaftlich zu dokumentieren und somit in gewissem Sinn zu
‚retten‘. Denn der in diesem Kontext seit einigen Jahrzehnten zunehmend als
‚Verursacher‘ bezeichnete Bauträger hat – wenigstens normalerweise – an der
Durchführung dieser archäologischen Maßnahmen kein Interesse. Er ist daher im eigentlichen
Sinn des Wortes auch nicht der Verursacher solcher archäologischer Maßnahmen,
weil er weder die archäologischen Hinterlassenschaften, die dadurch ‚gerettet‘
werden sollen, in den Boden des Grundstücks eingebracht noch die zu ihrer
Erforschung, Erhaltung bzw. ‚Rettung‘ durchzuführenden Maßnahmen in Ermangelung
eines eigenen Interesses daran von sich aus ‚bestellen‘ würde, wenn er das
nicht müsste, um eine staatliche Genehmigung für die Durchführung seines
geplanten Bauvorhabens zu bekommen.
Verursacht
im eigentlichen Wortsinn werden diese Maßnahmen vielmehr dadurch, dass
irgendjemand vor Jahrhunderten oder -tausenden irgendwelche Sachen
zurückgelassen hat, die sich bis heute im Boden erhalten haben, und dass heute
ein öffentliches Interesse an der Erhaltung, Erforschung bzw. ‚Rettung‘ dieser
Überreste besteht. Das vom Bauträger geplante Bauvorhaben ist damit nicht
ursächlich dafür verantwortlich, dass die archäologischen Feldforschungen
durchgeführt werden (müssen). Vielmehr müssen diese Feldforschungen völlig
unabhängig von seinem geplanten Bauvorhaben durchgeführt werden, damit die
Öffentlichkeit den Nutzen aus ihnen ziehen kann, den sie aus ihnen ziehen
möchte, der somit das öffentliche Interesse an ihrer Durchführung kausal
begründet (verursacht). Dieser Nutzen ist dem Europäischen Übereinkommen zum
Schutz des archäologischen Erbes (revidiert) (Art. 1 Abs. 1 Europarat 1992) zufolge als Quelle der kollektiven
(europäischen) Erinnerung und Mittel der geschichtlichen und wissenschaftlichen
Forschung zu dienen. Das geplante Bauvorhaben stellt daher eigentlich nicht die
Ursache, sondern nur den Anlass dafür dar, dass die im öffentlichen Interesse
gelegenen Forschungen zu einem gewissen, nämlich vor dem Beginn des
Bauvorhabens, und nicht erst einem beliebigen anderen, späteren Zeitpunkt
durchgeführt werden müssen. Schon das führt, wie ich bereits andernorts
ausgeführt habe (Karl 2018a), zu einem nicht unerheblichen
Problem und vor allem engen Grenzen für die Anwendbarkeit des
Verursacherprinzips in der archäologischen Denkmalpflege.
Dass es beim
archäologisch-denkmalpflegerischen Verursacherprinzip eigentlich nicht darum
geht, den ‚Verursacher‘ der erforderlichen archäologischen
Feldarbeiten zur Kasse zu bitten, sondern diejenigen Beteiligten, bei denen man
annehmen kann, dass sie über die für die Kostentragung notwendigen Finanzmittel
verfügen, geht auch in aller wünschenswerten Deutlichkeit aus Art. 6 Z ii der
Valletta-Konvention hervor (Europarat 1992). Denn dieser spricht von der
Verpflichtung, die Vertragsparteien eingehen, ‚die materiellen Mittel für archäologische Rettungsmaßnahmen‘
dadurch ‚zu erhöhen‘, dass sie dafür
sorgen, dass die ‚Gesamtkosten etwaiger
notwendiger archäologischer Arbeiten im Zusammenhang mit großangelegten
öffentlichen oder privaten Erschließungsvorhaben aus Mitteln der öffentlichen
Hand beziehungsweise der Privatwirtschaft‘ (Art. 6 Z ii Europarat 1992) gedeckt werden. Es geht also
darum, mehr Geld für die archäologische Feldforschung zu gewinnen; und zwar von
jenen, die über bedeutende finanzielle Mittel verfügen; nicht (unbedingt) von
jenen, deren Handlungen diese Kosten tatsächlich verursachen.
Rein
pragmatisch betrachtet, ist das auch durchaus sinnvoll: archäologische
Feldforschungen kosten schließlich Geld; und dieses Geld muss irgendwo
herkommen, wenn sie durchgeführt werden sollen (oder müssen). Es von jenen zu
bekommen zu versuchen, die es nicht (in ausreichender Menge) haben, ist daher
sinnlos; beschaffen kann man es nur von jenen, die genug davon haben. Ob das
auch ethisch zu rechtfertigen vermag, die ‚Privatwirtschaft‘ mit einem Teil
oder den gesamten Kosten der bei von ihr durchgeführten Erschließungsvorhaben
notwendig werdenden archäologischen Maßnahmen zu belasten, soll an dieser
Stelle nicht weiter betrachtet werden; auch wenn das auch eine durchaus
diskussionswürdige Frage wäre.
Ein archäologisches Verursacherprinzip in Österreich?
Worum es in
diesem Beitrag gehen soll, ist die Frage, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen
in Österreich das archäologische Verursacher- bzw. eigentlich
Veranlasserprinzip zur Anwendung gebracht werden kann, um Privatpersonen – ob
es sich dabei nun um natürliche oder juristische Personen handelt – mit den
Kosten für archäologisch-denkmalpflegerische ‚Rettungsmaßnahmen‘ belasten zu
können; und welche Kosten in welchem Ausmaß solchen Veranlassern aufgebürdet
werden können. Dafür ist zuerst zu betrachten, welche Rechtsgrundlagen dafür
zur Verfügung stehen, ehe wir uns der Betrachtung der Praxis zuwenden können.
Die Rechtsgrundlagen
Ein
archäologisches Verursacher- bzw. Veranlasserprinzip findet sich im
österreichischen Recht, wenn überhaupt, in zwei Rechtsquellen angelegt: im
Umweltverträglichkeitsprüfungsgesetz 2000 (UVP-G) und im Europäischen Übereinkommen zum Schutz
des archäologischen Erbes (revidiert) (Europarat 1992; BGBl. III Nr. 22/2015). Diese werden in der Folge kurz
besprochen, wie auch das österreichische Denkmalschutzgesetz (DMSG); wobei im zuletzt genannten DMSG das
Verursacherprinzip nicht angelegt ist, es (und die Tatsache, dass das
Verursacherprinzip nicht in ihm angelegt ist) jedoch für die korrekte Auslegung
sowohl des UVP-G als auch der Valletta-Konvention von eminenter Bedeutung ist.
Umweltverträglichkeitsprüfungsgesetz 2000
Die
Verabschiedung des UVP-G wurde durch den Beitritt Österreichs zur Europäischen
Union (mit 1.1.1995) zur Umsetzung europarechtlicher Richtlinien erforderlich;
aktuell der Richtlinie 2011/92/EU in der Fassung der Richtlinie 2014/52/EU.
Diese, und
somit auch § 1 Abs. 1 Z 1 lit. d UVP-G, sehen vor, dass bei der Planung
bestimmter (gewöhnlich: größerer oder potentiell besonders umweltschädlicher)
Erschließungsvorhaben (definiert in Anhang 1 UVP-G) ‚die unmittelbaren und mittelbaren Auswirkungen festzustellen, zu
beschreiben und zu bewerten sind‘, die dieses Vorhaben voraussichtlich auf
diverse Schutzgüter, darunter auch ‚Sach-
und Kulturgüter‘, haben wird. Ebenfalls sind gem. § 1 Abs. 2 UVP-G Maßnahmen
zu prüfen, ‚durch die schädliche,
belästigende oder belastende Auswirkungen des Vorhabens auf die Umwelt
verhindert oder verringert oder günstige Auswirkungen des Vorhabens vergrößert
werden‘, und gem. Abs. 3 ‚die Vor-
und Nachteile der vom Projektwerber/von der Projektwerberin geprüften
Alternativen sowie die umweltrelevanten Vor- und Nachteile des Unterbleibens
des Vorhabens darzulegen‘. Diese Darstellung hat in Form einer
Umweltverträglichkeitserklärung gem. § 6 UVP-G zu erfolgen, die dem
Genehmigungsantrag beizufügen ist. In ihrer Entscheidung über den Antrag hat
die genehmigende Behörde dann gem. § 17 Abs. 4 UVP-G ‚[d]urch geeignete Auflagen, Bedingungen, Befristungen,
Projektmodifikationen, Ausgleichsmaßnahmen oder sonstige Vorschreibungen,
insbesondere auch für Überwachungsmaßnahmen für erhebliche nachteilige
Auswirkungen, Mess- und Berichtspflichten und Maßnahmen zur Sicherstellung der
Nachsorge‘ dafür zu sorgen, dass ein hohes ‚Schutzniveau für die Umwelt in ihrer Gesamtheit‘ erreicht wird.
Die für die
Erstellung und Abgabe der Umweltverträglichkeitserklärung gem. § 6 UVP-G
anfallenden Kosten sind, nachdem es sich dabei um eine dem Genehmigungsantrag
beizufügende Verfahrensunterlage handelt, selbstverständlich vom Antragsteller
selbst zu tragen. Ohne ihre Beifügung ist der Antrag schließlich nicht
genehmigungsfähig, und nachdem der Antragsteller eine Genehmigung erteilt
bekommen will, hat er daher auf eigene Kosten dafür zu sorgen, dass er einen
vollständigen und damit genehmigungsfähigen Antrag einbringt. Gem. § 3 Abs. 2
UVP-G hat der Antragsteller darüber hinaus aber auch die ‚Kosten, die der Behörde bei der Durchführung der Verfahren nach diesem
Bundesgesetz erwachsen, wie Gebühren oder Honorare für Sachverständige‘, zu
tragen. Schließlich hat der Antragsteller auch noch die Kosten zu tragen, die
ihm dadurch entstehen, dass er die Auflagen erfüllt, Ausgleichsmaßnahmen
durchführt, etc., welche die entscheidende Behörde mit dem ihm erteilten
genehmigenden Bescheid verbunden hat. Der Antragsteller hat somit alle Kosten
zu tragen, die sein Antrag – ob nun der Behörde oder ihm selbst zur Erlangung
der von ihm begehrten Genehmigung oder der Beachtung der mit dieser verbundenen
Auflagen, etc. – verursacht.
In der
Praxis läuft diese Regelung der Kostentragungspflicht also auf das hinaus, was
man ‚Verursacherprinzip‘ nennen kann; wenigstens wenn man als das, was der
Antragsteller verursacht, die im Rahmen der behördlichen Behandlung seines
Antrags (zusätzlich zu den durch die bloße Inanspruchnahme der Behörde
entstehenden) anfallenden Kosten betrachtet. Streng genommen ist es allerdings
nichts anderes als die ganz normale (allgemein in §§ 74-79 Allgemeines
Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 [AVG] geregelte) Verpflichtung jedes Verfahrensbeteiligten,
‚die ihm im Verwaltungsverfahren erwachsenden Kosten selbst zu bestreiten‘
(§ 74 Abs. 1 AVG). Ob der Antragsteller rechtlich dafür verantwortlich ist,
dass die Voraussetzungen ganz ohne sein Zutun nicht ohnehin gegeben sind, um
sein Vorhaben ohne zusätzliche Kosten durchführen zu können, die z.B. für die
Entsorgung anfallen, ob nun von archäologischen Hinterlassenschaften oder
illegal auf seinem Grundstück abgelagerten Giftmüll, bleibt sich dabei völlig
gleich. Gegebenenfalls kann er sich anschließend z.B. am für die illegale
Ablagerung des Giftmülls rechtlich Verantwortlichen privatrechtlich schadlos zu
halten versuchen; aber zuerst einmal muss er auf seine eigenen Kosten dafür sorgen,
dass die Voraussetzungen dafür, dass sein Vorhaben durchgeführt werden kann,
auch tatsächlich hergestellt werden, ehe er es durchführen darf.
Dass der Antragsteller die ihm für die (positive) Erledigung seines Antrags anfallenden Kosten selbst zu tragen hat, ist aber jedenfalls ganz eindeutig im UVP-G angelegt. Ob das jetzt ein echtes Verursacher-, ein Veranlasserprinzip oder nur die ganz normale Kostentragungspflicht des Verfahrensbeteiligten für die ihm im Verfahren erwachsenden Kosten sind, bleibt sich somit letztendlich gleich: es gibt eine klare und unproblematische Rechtsgrundlage dafür, dass er die notwendigen Kosten tragen muss.
Weniger
eindeutig ist allerdings, welche Kosten dem Antragsteller nun genau aufgebürdet
werden können. Natürlich muss er, damit er die Umweltverträglichkeitserklärung seinem
Antrag anschließen kann, die zu ihrer Erstellung erforderlichen Untersuchungen
bezahlen. Welche genau das sind, ist aber, gerade wo das für uns relevante
Schutzgut des § 1 Abs. 1 Z 1 lit d der ‚Kulturgüter‘
betroffen ist, alles andere als eindeutig klar. Noch weniger klar ist, welche
Auflagen, Bedingungen, Ausgleichsmaßnahmen, etc. gem. § 17 Abs. 4 UVP-G mit dem
Genehmigungsbescheid verbunden werden können, soweit Kulturgüter betroffen sind.
Beides hängt dabei stark von der Frage ab, ob bzw. inwieweit das Schutzgut der ‚Kulturgüter‘
im UVP-G dasselbe wie das Schutzgut ‚Denkmale‘ im DMSG (wie es
wenigstens § 1 Abs. 11 DMSG impliziert) und sein Schutz damit gleichermaßen
beschränkt ist; oder ob das hier relevante Schutzgut des UVP-G weiter gefasst
ist und sein Schutz im UVP-G umfassender ist als der von Denkmalen durch das
DMSG. Darauf wird weiter unten noch genauer eingegangen werden.
Europäisches Übereinkommen zum Schutz des archäologischen Erbes (revidiert)
Österreich
hat die Valletta-Konvention (Europarat 1992) 2015 ratifiziert (BGBl. III Nr. 22/2015), ihre Bestimmungen sind damit seit
ihrem Inkrafttreten am 24.7.2015 iSd. Art. 9 Abs. 1 iVm Art. 50
Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) unmittelbar anwendbares österreichisches Recht.
Wie bereits
weiter oben erwähnt, sieht Art. 6 Z ii der Valletta-Konvention (Europarat 1992; BGBl. III Nr. 22/2015) vor, dass ‚die Gesamtkosten
etwaiger notwendiger archäologischer Arbeiten im Zusammenhang mit
großangelegten öffentlichen oder privaten Erschließungsvorhaben aus Mitteln der
öffentlichen Hand beziehungsweise der Privatwirtschaft‘ getragen werden
sollen. Dies wird in der Fachwelt gerne als ‚Verpflichtung‘ der
Vertragsparteien zur Einführung eines umfassenden Verursacherprinzips für das
archäologische Rettungsgrabungswesen gesehen (z.B. DGUF 2018, 2), auch wenn man schon darüber,
ob dieser Passus das tatsächlich als Verpflichtung impliziert, durchaus ganz
anderer Ansicht sein kann (Karl 2018a, 328-33). Aber mit etwas gutem
Willen lässt sich dieser Passus wenigstens als Empfehlung verstehen, bei manchen
(‚großangelegten‘) Erschließungsvorhaben eine Beteiligung privater
Bauträger an den Kosten erforderlich werdender archäologischer
Feldforschungsmaßnahmen im Wege des Verursacherprinzips bzw. der
Kostentragungspflicht des Beteiligten für die ihm im Genehmigungsverfahren
erwachsenden Kosten ernsthaft in Betracht zu ziehen.
Man könnte
damit meinen und zu argumentieren versuchen, dass damit das archäologisch-denkmalpflegerische
Verursacherprinzip im österreichischen Denkmalrecht generell angelegt und –
schließlich ist die Valletta-Konvention durch ihre Ratifikation unmittelbar
anwendbares österreichisches Recht geworden – damit auch generell auf alle
Feldforschungen, die im Vor- bzw. Umfeld von Erschließungsvorhaben erforderlich
werden, anwendbar wäre. Das ist allerdings ein Irrtum, denn wenn man sich den
Wortlaut des Art. 6 der Valletta-Konvention (BGBl. III Nr. 22/2015) genauer betrachtet, zeigt sich
rasch, dass dieser Artikel gerade nicht unmittelbar anwendbar ist. Art. 6
lautet in der amtlichen österreichischen Übersetzung ins Deutsche wie folgt:
‚Art. 6. Jede Vertragspartei verpflichtet sich:
i.
für die öffentliche finanzielle Unterstützung der
archäologischen Forschung durch die gesamtstaatlichen, regionalen und
kommunalen Behörden entsprechend der jeweiligen Zuständigkeit zu sorgen;
ii.
die materiellen Mittel für archäologische
Rettungsmaßnahmen zu erhöhen:
a. indem sie geeignete
Maßnahmen trifft, um sicherzustellen, dass die Deckung der Gesamtkosten
etwaiger notwendiger archäologischer Arbeiten im Zusammenhang mit
großangelegten öffentlichen oder privaten Erschließungsvorhaben aus Mitteln der
öffentlichen Hand beziehungsweise der Privatwirtschaft vorgesehen ist;
b. indem sie im
Haushalt dieser Vorhaben eine vorausgehende archäologische Untersuchung und
Erkundung, eine wissenschaftliche Zusammenfassung sowie die vollständige
Veröffentlichung und Aufzeichnung der Funde ebenso vorsieht wie die als
Vorsorgemaßnahmen in Bezug auf Umwelt und Regionalplanung erforderlichen
Verträglichkeitsprüfungen.‘ (BGBl. III Nr.
22/2015).
Art. 6 Z ii lit. a der Valletta-Konvention verpflichtet also Vertragsparteien – d.h. die Signatarstaaten – geeignete Maßnahmen zu treffen, damit die Deckung der Gesamtkosten allfällig notwendiger archäologischer Arbeiten bei Großbauprojekten gesichert ist. Wie jeder Signatarstaat das regelt, d.h. welche Maßnahmen er trifft, die er dafür geeignet hält, das gesetzte Ziel – die vollständige Finanzierung der anfallenden archäologischen Arbeiten iSd Art. 6 Z ii lit. b – zu erreichen, bleibt jedem Signatarstaat selbst überlassen.
Dabei ist
für uns hier nicht einmal wichtig, ob die Bestimmung des Art. 6 Z ii lit. a
impliziert, dass die Kosten archäologischer Arbeiten, die durch private
Bauvorhaben verursacht werden, vom privaten Bauträger zu tragen sind; sondern
nur, dass die Vertragsbestimmung die Signatarstaaten zum Treffen geeigneter
Maßnahmen verpflichtet. Wenigstens in Rechtsstaaten – und Österreich ist ein
solcher – bedeutet das selbstverständlich gesetzliche Maßnahmen, weil ein
Rechtsstaat nicht einfach auf Basis einer unspezifischen Bestimmung eines
Staatsvertrags ‚der Privatwirtschaft‘ irgendwelche Kosten aufbürden kann,
sondern nur auf Basis einer entsprechend konkret gefassten gesetzlichen
Bestimmung.
Die
Republik Österreich hat aber bisher keine derartige gesetzliche Bestimmung
erlassen, die eine archäologisch-denkmalpflegerische Kostentragung des ‚Verursachers‘
generell vorsieht. Die nach Ansicht des Gesetzgebers geeignete Maßnahme, die
Österreich für die Finanzierung der Kosten der bei großangelegten
Erschließungsvorhaben notwendigen archäologischen Arbeiten getroffen hat, ist
die Verankerung der Kostentragungspflicht des Antragsstellers im UVP-G. Darüber
hinaus lässt sich aus den Bestimmungen der Valletta-Konvention nichts
unmittelbar Anwendbares zur Finanzierung archäologischer Rettungsmaßnahmen
gewinnen, schon gar nicht ein generelles archäologisches Verursacherprinzip.
Darüber
hinaus ist auch noch zu bedenken, dass die Valletta-Konvention, wenn sie von
notwendigen archäologischen Maßnahmen spricht, selbstverständlich nur jene
meint, die rechtlich notwendig sind. Das ist, wie wir noch sehen werden,
keineswegs unbedingt dasselbe wie archäologische Maßnahmen, die aus fachlicher
Sicht notwendig erscheinen mögen. Denn die Valletta-Konvention dient dem Schutz
‚des archäologischen Erbes‘; und was ‚das archäologische Erbe‘
genau ist, wird nicht etwa durch Art. 1 Abs. 2 der Konvention definiert,
sondern durch nationale Gesetzgebung. Im Sinne des Art. 2 der Konvention ist zu
diesem Zweck ein Inventar ihres archäologischen Erbes zu schaffen, sind
geschützte Denkmäler und geschütztes Gelände zu bezeichnen und archäologische
Schutzzonen zu schaffen, sowie eine archäologische Fundmeldepflicht an eine für
deren Entgegennahme zuständige Behörde vorzusehen. Das bedeutet für Österreich,
dass auch die einschlägigen Bestimmungen der Valletta-Konvention im Sinne der österreichischen
(archäologischen) Denkmalschutzgesetzgebung zu interpretieren sind.
Denkmalschutzgesetz
Das DMSG
kennt bekanntermaßen nur zwei Denkmalbegriffe, den allgemeinen Denkmalbegriff
des § 1 Abs. 1 und den Bodendenkmalbegriff, der in § 8 Abs. 1 definiert wird. §
1 Abs. 1 DMSG definiert ‚von Menschen geschaffene unbewegliche und
bewegliche Gegenstände (einschließlich Überresten und Spuren gestaltender
menschlicher Bearbeitung sowie künstlich errichteter oder gestalteter
Bodenformationen) von geschichtlicher, künstlerischer oder sonstiger
kultureller Bedeutung‘ als ‚(„Denkmale“)‘; ein extrem weiter
Denkmalbegriff, der kein bestimmtes Mindestalter voraussetzt (Bazil et al.
2015, 16). Nachdem jedem Menschenwerk wenigstens irgendeine geschichtliche,
künstlerische oder sonstige Bedeutung zukommt, kann also alles Menschenwerk in
diesem Sinn als Denkmal bezeichnet werden. Gem. § 1 Abs. 11 DMSG sind ‚[d]ie
Begriffe „Denkmal“ und „Kulturgut“ […] gleichbedeutend‘.
Nachdem man
aber nicht alles Menschenwerk jedes beliebigen Alters denkmalrechtlichen
Beschränkungen unterwerfen kann, sind die Bestimmungen des
Denkmalschutzgesetzes nur auf jene Denkmale anwendbar, deren Bedeutung iSd § 1
Abs. 2 DMSG derart beschaffen ist, dass ihr ‚Verlust eine Beeinträchtigung
des österreichischen Kulturgutbestandes in seiner Gesamtsicht hinsichtlich Qualität sowie ausreichender
Vielzahl, Vielfalt und Verteilung bedeuten würde‘, wobei auch wesentlich ist, ‚ob und in welchem Umfang durch die
Erhaltung des Denkmals eine geschichtliche Dokumentation erreicht werden kann‘,
deren Erhaltung daher im öffentlichen Interesse gelegen ist. ‚Das
öffentliche Interesse an der Erhaltung im Sinne des Abs. 1
(Unterschutzstellung) wird‘ gem. § 1 Abs. 4 DMSG rechtswirksam ‚kraft
gesetzlicher Vermutung (§ 2) oder durch Verordnung des Bundesdenkmalamtes (§
2a) oder durch Bescheid des Bundesdenkmalamtes (§ 3)‘.
Im Sinne des § 1 Abs.
1 bedeutet Erhaltung dabei die ‚Bewahrung
vor Zerstörung, Veränderung oder Verbringung ins Ausland‘, wobei damit iSd § 4 Abs. 1 DMSG die in
Erscheinung, Wirkung und vor allem Substanz unveränderte Erhaltung des Denkmals
gemeint ist; denn der Denkmalschutz in Österreich zielt auf die Erhaltung von
Denkmalen und nicht von Erinnerungen ab (VwGH 16.1.1975,
1799/74). Ein Denkmal kann daher auch nicht durch eine Erinnerungstafel, eine
Fotografie (VwGH 8.11.1973, 1072/73) und natürlich auch
nicht irgendwelche anderen Dokumentationsunterlagen ersetzt werden; weswegen auch
die noch so sachgerecht dokumentierte Ausgrabung eines archäologischen Denkmals
immer seine Zerstörung und somit das genaue Gegenteil von Erhaltung iSd § 1
Abs. 1 DMSG ist. Daher bedarf die Ausgrabung eines geschützten archäologischen
Denkmals auch (explizit gem. § 11 Abs. 5 DMSG) immer zusätzlich einer
Zerstörungsgenehmigung gem. § 5 Abs. 1 DMSG, auch wenn eine Grabungsgenehmigung
gem. § 11 Abs. 1 DMSG bereits vorliegt.
§ 8 Abs. 1 DMSG definiert hingegen ‚Gegenstände‘, die sich unter
der Erd- bzw. Wasseroberfläche befinden und ‚infolge ihrer Lage, Form oder
Beschaffenheit offenkundig den Beschränkungen dieses Bundesgesetzes unterliegen
könnten‘, als ‚(Bodendenkmale)‘. Nachdem nun aber nur Denkmale den Beschränkungen
des DMSG unterliegen können, deren Erhaltung iSd § 1 Abs. 1-2 im öffentlichen
Interesse gelegen ist, sind auch nur solche Bodenfunde und -befunde
Bodendenkmale, denen offenkundig eine derartige Bedeutung zukommt, dass ihr ‚Verlust eine Beeinträchtigung
des österreichischen Kulturgutbestandes in seiner Gesamtsicht hinsichtlich Qualität sowie ausreichender
Vielzahl, Vielfalt und Verteilung bedeuten würde‘, wobei auch wesentlich ist, ‚ob und in welchem Umfang durch die
Erhaltung des Denkmals eine geschichtliche Dokumentation erreicht werden kann‘
(§ 1 Abs. 2 DMSG). Ob eine solche Beeinträchtigung zu erwarten ist oder nicht,
muss der Durchschnittsbürger selbst richtig erkennen bzw. erraten, wenn er – ob
nun zufällig oder vorsätzlich – einen Gegenstand entdeckt, der ein Bodendenkmal
sein könnte (vgl. Karl 2018b), denn ausschließlich davon hängt ab, ob der Gegenstand ein
Bodendenkmal ist und daher gem. § 8 Abs. 1 DMSG dem BDA zu melden ist und die
Rechtsfolgen des § 9 DMSG zu beachten sind oder nicht.
Im Gegensatz zu geschützten
Denkmalen, auf die die Beschränkungen des DMSG iSd § 1 Abs. 1 anwendbar sind, sind
Bodendenkmale gem. § 9 Abs. 3 DMSG kraft gesetzlicher Vermutung nur für bis zu
höchstens sechs Wochen ab Abgabe der Fundmeldung geschützt, wenn sie nicht gem.
§ 3 Abs. 1 DMSG als Denkmale iSd § 1 Abs. 1 DMSG unter Denkmalschutz gestellt
werden (siehe Karl 2020). Während der
bis zu sechs Wochen, die ein Gegenstand maximal als Bodendenkmal unter
Denkmalschutz stehen kann, ist er genauso geschützt wie ein gem. § 3 Abs. 1
DMSG geschütztes Denkmal, es gilt für ihn also exakt das Gleiche wie für andere
Denkmale auch; nur zusätzlich dazu auch die Regelungen der §§ 8-10 DMSG, die
für andere Denkmale nicht gelten. Auch bei Bodendenkmalen ist daher der Zweck,
den das DMSG zu erreichen versucht, ihre in Erscheinung, Wirkung und Substanz
unveränderte Erhaltung; nicht die Dokumentation ihrer Zerstörung oder
Veränderung.
Besondere Regelungen
zur Kostentragung von irgendwelchen archäologischen Maßnahmen gibt es im DMSG
nicht. Es gilt daher bezüglich aller gesetzlichen Genehmigungsverfahren nach
dem DMSG, dass der jeweilige Antragsteller iSd § 74 Abs. 1 AVG alle ihm im
Verfahren entstehenden Kosten selbst zu tragen hat. Genehmigungen (für
Handlungen, die archäologische Denkmale betreffen) bedarf man gem. § 5 Abs. 1
DMSG für die Veränderung bzw. Zerstörung geschützter Denkmale; gem. § 6 Abs. 1
DMSG für die Veräußerung von kraft gesetzlicher Vermutung geschützter
beweglicher Denkmale in überwiegend öffentlichem Eigentum; gem. § 11 Abs. 1 für
Nachforschungen auf geschützten Denkmalen und Bodenflächen, auf denen die
Entdeckung von Denkmalen, deren Erhaltung iSd § 1 Abs. 2 DMSG im öffentlichen
Interesse gelegen ist, iSd § 1 Abs. 5 DMSG objektiv betrachtet wenigstens
wahrscheinlich ist; gem. § 11 Abs. 8 DMSG für die Verwendung von Bodensuchgeräten
auf geschützten archäologischen Denkmalen; und gem. § 17 Abs. 1 für die Ausfuhr
beweglicher archäologischer Denkmale und Gegenstände, die in § 16 Abs. 1 und
per Verordnung gem. § 16 Abs. 3 DMSG (BGBl. II 1999/484) genauer bestimmt sind.
Gleichermaßen gilt
allerdings auch gem. § 75 Abs. 1 AVG, dass ‚die Kosten für die Tätigkeit der
Behörden im Verwaltungsverfahren von Amts wegen zu tragen‘ sind und ist
gem. Abs. 2 ‚[d]ie Heranziehung der
Beteiligten zu anderen als den in den §§ 76 bis 78 vorgesehenen Leistungen,
unter welchem Titel immer‘ explizit als unzulässig
ausgewiesen. Von den genannten Ausnahmen, unter denen die Beteiligten dennoch
zur Kostentragung herangezogen werden könnten, kann eigentlich nur die des § 76
Abs. 1 AVG für Barauslagen der Behörde für die Finanzierung von
Rettungsgrabungen in Frage kommen. Dies kann allerdings nur unter der
Voraussetzung der Fall sein, dass es sich bei der Tätigkeit, für deren
Durchführung Barauslagen der Behörde erforderlich werden, nicht um eine
amtswegig zu erbringende Leistung handelt. Gem. § 38 DMSG sind alle durch dieses
Bundesgesetz unmittelbar veranlassten Schriften von Stempelgebühren befreit;
und gem. §39 Abs. 1 DMSG Verfahren nach diesem Gesetz von Verwaltungsabgaben
befreit.
Ist also z.B. in einem
Ermittlungsverfahren das Gutachten eines Amtssachverständigen einzuholen, ist
die Beauftragung eines nichtamtlichen Gutachters durch die Behörde keine
Barauslage, die auf den Antragsteller abgewälzt werden kann: ‚§ 76 Abs 1 AVG
bietet keine Handhabe dafür, die Partei zu verpflichten, eine Vergütung an den Sachverständigen
für eine Arbeitsleistung zu bezahlen, die ihm von der Behörde aufgetragen
wurde‘ (VwGH 21.10.1987, 87/03/0175). Die Übertragung der Kosten explizit amtswegiger Maßnahmen – wie z.B.
Notbergungen und Rettungsgrabungen gem. § 9 iVm § 11 Abs. 2 DMSG – auf
Antragsteller unter Berufung auf die Bestimmungen des § 76 Abs. 1 AVG scheidet
also ebenfalls aus; ebenso wie Umgehungskonstruktionen, bei denen die Behörde
eine an sich amtswegig zu erledigende Maßnahme mittels Erteilung einer § 11
Abs. 1 DMSG-Genehmigung an externe Dritte auslagert und die dafür entstehenden
Kosten auf den Antragsteller abzuwälzen versucht, statt sie gem. §§ 9 iVm 11
Abs. 2 DMSG selbst durchzuführen bzw. einen Dritten mit ihrer Durchführung auf
Kosten der Behörde zu beauftragen.
Die Folgen der Rechtslage
Damit kommen wir zu
den relevanten Folgen dieser Rechtslage. Dabei müssen wir separat voneinander
gemäß UVP-G umweltverträglichkeitsprüfungspflichtige Erschließungsvorhaben und
solche Vorhaben, die keiner UVP-Pflicht unterliegen betrachten.
UVP-pflichtige
Erschließungsvorhaben
Wie bereits im vorigen
Kapitel ausgeführt, sieht das UVP-G, wenn schon kein echtes Verursacherprinzip,
doch wenigstens die ganz normale Pflicht des Antragsstellers gem. § 74 Abs. 1
AVG vor, ‚die ihm im
Verwaltungsverfahren erwachsenden Kosten selbst zu bestreiten‘. Der
Antragsteller, der eine Genehmigung nach dem UVP-G für sein
Erschließungsvorhaben erteilt bekommen möchte, kann also mit allen Kosten, die
– außer für die behördlichen Tätigkeiten selbst – für die Erledigung seines
Antrags anfallen, belastet werden.
Er hat also
für die Erstellung der Umweltverträglichkeitserklärung zu untersuchen, welche ‚Sach- und Kulturgüter‘ iSd § 1 Abs. 1 Z
1 lit d UVP-G von seinem Erschließungsvorhaben auf welche Weise betroffen sind
und wodurch die positiven Auswirkungen auf diese Schutzgüter maximiert und
negative Auswirkungen auf sie möglichst vermieden oder verringert werden
können. Die Sachgüter müssen uns hier nicht weiter beschäftigen, weil damit wirtschaftlich
wertvolle Sachen wie bestehende Gebäude, Betriebsanlagen etc. gemeint sind, die
vom Erschließungsvorhaben betroffen sein könnten, die
archäologisch-denkmalpflegerisch nicht weiter relevant sind; wenigstens wenn
sie nicht auch Kulturgüter sind.
Nachdem
gem. § 1 Abs. 1 DMSG die Begriffe Denkmal und Kulturgut gleichbedeutend sind, kann
allerdings davon ausgegangen werden, dass mit dem vollkommen undefiniert
bleibenden Begriff Kulturgut im UVP-G im Grunde genommen das gleiche gesetzliche
Schutzgut gemeint ist, das auch das DMSG schützt; d.h. der Begriff Kulturgut im
UVP-G im Sinne der einschlägigen Denkmalbegriffsdefinition im DMSG zu verstehen
ist. Das gestattet, nachdem der Denkmalbegriff des DMSG doppeldeutig ist, zwei
mögliche Auslegungen: das UVP-G könnte im Sinne des weiten Denkmalbegriffs des
§ 1 Abs. 1 DMSG mit dem Begriff Kulturgut ‚von Menschen geschaffene
unbewegliche und bewegliche Gegenstände (einschließlich Überresten und Spuren
gestaltender menschlicher Bearbeitung sowie künstlich errichteter oder
gestalteter Bodenformationen) von geschichtlicher, künstlerischer oder
sonstiger kultureller Bedeutung’ meinen, gänzlich unabhängig davon, ob ihre
Erhaltung iSd § 1 Abs. 2 DMSG im öffentlichen Interesse gelegen ist. Oder das
UVP-G könnte im Sinne der Definition des gesetzlichen Schutzgutes im § 1 Abs. 1
DMSG mit dem Begriff Kulturgut nur die Denkmale meinen, deren Erhaltung ihrer ‚Bedeutung
wegen‘ iSd § 1 Abs. 2 DMSG ‚im öffentlichen Interesse gelegen ist‘.
Die
erstgenannte Auslegung des Begriffs Kulturgüter in § 1 Abs. 1 Z 1 lit d UVP-G
würde aber zu genau dem gleichen Problem führen, zu dem die weite
Denkmalbegriffsdefinition des § 1 Abs. 1 DMSG bei der Anwendung des DMSG führen
würde: es wären alle menschengeschaffenen Sachen (inklusive aller Sachgüter iSd
§ 1 Abs. 1 Z 1 lit d UVP-G) Schutzgut und daher in der
Umweltverträglichkeitserklärung vollständig zu berücksichtigen. Dass das in der
Praxis überhaupt nicht durchführbar ist, versteht sich von selbst: schließlich
müssten damit auch die Auswirkungen des geplanten Vorhabens auf jeden im Boden
herumliegenden, verrosteten, bloß ein paar Jahre alten Nagel, jede zerdrückte Aluminiumdose,
die als Müll herumliegt, etc. festgestellt und in der
Umweltverträglichkeitserklärung beschrieben und bewertet werden. Davon
abgesehen ist auch nicht einsichtig, warum der Staat mittels des UVP-G
Kulturgüter schützen wollen sollte, die er nicht für schützenswerte Denkmäler
hält und an deren Erhaltung kein öffentliches Interesse besteht.
Daraus
folgt, dass der Begriff Kulturgut in § 1 Abs. 1 Z 1 lit. d UVP-G primär als
gleichbedeutend mit dem des Denkmals iSd § 1 Abs. 1 DMSG zu verstehen ist, an
dessen Erhaltung tatsächlich aufgrund seiner Bedeutung iSd § 1 Abs. 2 DMSG ein
öffentliches Interesse besteht; ob es nun schon unter Denkmalschutz gestellt
wurde oder nicht. Dazu kommen vielleicht auch noch bewegliche archäologische
Gegenstände iSd Art. 1 Z 1 der Ausfuhrbewilligungsverordnung (BGBl. II 1999/484), für deren Ausfuhr gem. § 16 Abs.
1 Z 2 eine Bewilligung des BDA gem. § 17 Abs. 1 DMSG erforderlich ist.
Im Rahmen
der zur Erstellung der Umweltverträglichkeitserklärung im UVP-Verfahren
notwendigen Voruntersuchungen kann vom Antragsteller daher zwar erwartet
werden, dass er ermittelt, welche bekannten archäologischen Denkmale und potentiell
schutzwürdigen, beweglichen und unbeweglichen archäologischen Gegenstände von
seinem geplanten Erschließungsvorhaben betroffen sein dürften; mehr als das
kann man allerdings nicht von ihm erwarten. Eine genauere Voruntersuchung, z.B.
mittels archäologischer Prospektionsmethoden, mag zwar durchaus für eine
vorausschauende Erschließungsprojektplanung empfehlenswert sein, weil dadurch
potentiell später unerwartet eintretende Bauverzögerungen verhindert werden
können, dazu verpflichtet, solche Untersuchungen durchzuführen, ist der
Antragsteller jedoch nicht.
Auch für Auflagen,
Bedingungen, Ausgleichsmaßnahmen, etc., die gem. § 17 Abs. 4 UVP-G mit dem
Genehmigungsbescheid verbunden werden können, ergeben sich daraus, dass mit dem
Begriff Kulturgüter in § 1 Abs. 1 Z 1 lit. d UVP-G jedenfalls nur schutzwürdige
Denkmale iSd § 1 Abs. 1-2 DMSG gemeint sein können, maßgebliche Folgen. Schließlich
geht es im UVP-Verfahren darum, nachteilige Auswirkungen des geplanten
Erschließungsvorhabens auf die gesetzlichen Schutzgüter möglichst zu verhindern
bzw. zu verringern, erforderlichenfalls durch Ausgleichsmaßnahmen, und seine vorteilhaften
Auswirkungen möglichst zu maximieren. Ist also unter dem gesetzlichen Schutzgut
Kulturgüter dasselbe wie schützenswerte Denkmale iSd § 1 Abs. 1-2 DMSG zu
verstehen, versteht sich von selbst, dass im Sinne des Ziels des gesetzlichen Denkmalschutzes
in Österreich jedwede Zerstörung oder Veränderung der betroffenen Kulturgüter
in Erscheinung, Wirkung oder Substanz sowie ihre Verbringung ins Ausland als
nachteilige Auswirkung auf dieses Schutzgut zu betrachten ist. Das rechtfertigt
also gem. § 17 Abs. 4 UVP-G mit dem Genehmigungsbescheid verbundene Auflagen,
Bedingungen etc., die dafür erforderlich und geeignet sind, solche
Zerstörungen, Veränderungen an beweglichen und unbeweglichen Denkmalen bzw. die
Verbringung beweglicher Denkmale ins Ausland zu verhindern oder wenigstens zu
minimieren; d.h. möglichst die Erhaltung der betroffenen Denkmale in situ
zu gewährleisten.
Gleichzeitig
folgt daraus aber auch, dass es vorteilhafte Auswirkungen des Erschließungsvorhabens
auf das gesetzliche Schutzgut Kulturgüter kaum geben kann: Ziel des gesetzlichen
Denkmalschutzes in Österreich ist schließlich nur die unveränderte Erhaltung
der Denkmale an sich, nicht die Bewahrung von Erinnerungen oder die Ersetzung
des Denkmals durch seine Dokumentation in einem anderen Medium (VwGH 8.11.1973, 1072/73; 16.1.1975, 1799/74). Die einzigen
Auflagen, Bedingungen etc., die daher in dieser Hinsicht gem. § 17 Abs. 4 UVP-G
mit dem Genehmigungsbescheid verbunden werden können, sind solche, die zur
Beseitigung z.B. die Entfaltung der Wirkung eines Kulturgutes mindernder
Störungen oder seine Erscheinung oder Substanz bedrohenden Gefährdungen (wie
z.B. durch eine direkt neben einem Denkmal befindliche Giftmülldeponie) erforderlich
und geeignet sind.
Auch
Ausgleichsmaßnahmen ließen sich denkmalschützerisch aus dem gleichen Grund bis
2015 nicht wirklich argumentieren: das Denkmal selbst kann aus Sicht des DMSG
nicht durch irgendwelche wissenschaftlichen Dokumentationen ersetzt werden (VwGH
8.11.1973, 1072/73; 16.1.1975, 1799/74). Die nach
einer archäologischen Ausgrabung verbleibenden unbeweglichen und beweglichen
Bestandteile der ausgegrabenen Fundstelle sind vielmehr aus Sicht des DMSG die
letzten verbleibenden Überreste des (ehemaligen) Denkmals, sie treten jedoch im
rechtlichen Verständnis des DMSG gerade nicht zusammen mit den bei der
Ausgrabung angefertigten Dokumentationsunterlagen ‚in ihrer Gesamtheit an
die Stelle des durch die archäologische Maßnahme veränderten oder zerstörten
Bodendenkmals (= der archäologischen Fundstelle), führen dessen – eine
geschichtliche Dokumentation ermöglichende – Quellenfunktion‘ nicht ‚weiter
und sind somit‘ auch nicht ‚ als weiterhin zusammengehörige Elemente des
archäologischen Erbes zu betrachten und zu bewahren‘ (BDA 2018, 2). Das mag aus Sicht eines modernen
fachlichen archäologischen Denkmalschutzverständnisses frustrierend sein, weil
in diesem das Prinzip der Erhaltung durch Dokumentation der
Denkmalzerstörung bereits seit langem dem – weiterhin bevorzugten – Prinzip
der unveränderten Denkmalerhaltung in situ zur Seite gestellt wurde.
Erst seit
2015 kommt hier die Tatsache, dass die Valletta-Konvention durch ihre Ratifikation
zu unmittelbar anwendbarem österreichischen Recht geworden ist, einem modernen
archäologischen Denkmalschutz zu Hilfe. Denn Art. 6 Z ii lit. b sieht explizit
vor, dass im Kontext von UVP-pflichtigen (=‘großangelegten‘) Entwicklungsvorhaben
die Bereitstellung eines ausreichenden Budgets für ‚eine vorausgehende
archäologische Untersuchung und Erkundung, eine wissenschaftliche
Zusammenfassung sowie die vollständige Veröffentlichung und Aufzeichnung der
Funde‘ sicherzustellen ist und impliziert somit, dass deren Durchführung –
d.h. die Erhaltung der betroffenen Denkmale durch Dokumentation – eine vorteilhafte
Auswirkung eines Entwicklungsvorhaben ist oder wenigstens sein kann. Erst dadurch
wird es möglich, die sachgerechte archäologische Ausgrabung von archäologischen
Kulturgütern als Ausgleichsmaßnahmen iSd § 17 Abs. 4 UVP-G zu betrachten und
damit auch Genehmigungsbescheiden anzuschließen.
Auch seit
2015 erteilten Genehmigungsbescheiden als geeignete Ausgleichsmaßnahmen iSd §
17 Abs. 4 UVP-G angeschlossene Verpflichtungen des Antragstellers zur
Durchführung sachgerechter archäologischer Untersuchungen beziehen sich
allerdings nicht unbedingt auf alle archäologischen Überreste, die vom
genehmigten Erschließungsverfahren betroffen sind. Gesetzliches Schutzgut sind
und bleiben nämlich gem. § 1 Abs. 1 Z 1 lit. d UVP-G nur Kulturgüter, d.h.
schützenswerte Denkmale iSd § 1 Abs. 1-2 DMSG, nicht beliebige (nicht denkmalschutzwürdige)
archäologische Sachen, an deren Erhaltung kein öffentliches Interesse besteht.
Es ist also
diskutierbar, ob der Antragsteller für die Gesamtkosten allfällig erforderlich
werdender archäologischer Untersuchungen verantwortlich gemacht werden kann;
oder ob nicht nur eine (dem Anteil schutzwürdiger archäologischer Denkmale an
allen entdeckten, ausgegrabenen und dokumentierten archäologischen Sachen
entsprechende) Kostenbeteiligung des Antragstellers angebracht ist (siehe dazu
auch die Verwendung von ‚as appropriate‘ in der englischen
Originalfassung des Art. 6 Z ii lit. a der Valletta-Konvention, was eine
angemessene Kostenbeteiligung und nicht eine alleinige Kostentragungspflicht
privater Vorhabenträger bei großangelegten privaten Erschließungsvorhaben
impliziert). Ebenso stellt sich, wenigstens bis zu einem gewissen Grad, die
Frage, welche archäologischen Maßnahmen tatsächlich im rechtlichen Sinn
erforderlich und nicht nur aus fachlich-archäologischer Sicht wünschenswert
sind; und welche davon amtswegig vom BDA durchzuführen sind und welche dem
Antragsteller im Wege von gem. § 17 Abs. 4 UVP-G mit der Genehmigung als
verpflichtend auf seine Kosten durchzuführende Ausgleichsmaßnahmen aufgebürdet
werden können.
So zum
Beispiel sind, wie bereits im vorigen Beitrag (Karl 2020) ausgeführt, archäologische Fundstellen, die dem BDA bereits (zum
Zeitpunkt der Beantragung einer Genehmigung gem. § 5 Abs. 1 UVP-G) seit mehr
als 6 Wochen bekannt, aber noch nicht gem. §§ 2a, 3 Abs. 1 bzw. 9 Abs. 3 DMSG
unter Denkmalschutz gestellt worden sind, ganz gewöhnliche Sachen, an deren
Erhaltung gem. § 9 Abs. 3 DMSG denkmalbehördlich rechtsverbindlich
festgestelltermaßen ein öffentliches Interesse tatsächlich nicht besteht. Sie
sind daher auch keine Kulturgüter iSd § 1 Abs. 1 Z 1 lit. d UVP-G, die in der
Umweltverträglichkeitserklärung gem. § 6 UVP-G berücksichtigt werden müssen und
bezüglich derer im Wege der Verbindung von Auflagen, Bedingungen,
Ausgleichsmaßnahmen etc. gem. § 17 Abs. 4 UVP-G mit der erteilten Genehmigung
dem Antragsteller irgendwelche Verpflichtungen aufgebürdet werden können.
Gleichermaßen
gilt bezüglich von Bodendenkmalen iSd § 8 Abs. 1 DMSG, die vom Antragsteller
bei Voruntersuchungen zum Zweck der Erstellung der
Umweltverträglichkeitserklärung entdeckt und versehentlich bzw. rechtsirrtümlich
nicht bereits am ihrer Entdeckung nachfolgenden Werktag dem BDA gemeldet wurden
und daher dem BDA als am UVP-Verfahren beteiligte Behörde erst durch
Übermittlung der Umweltverträglichkeitserklärung (in einer Fundmeldung gem. § 8
Abs. 1 DMSG rechtlich gleichzuhaltender Weise) bekannt werden, dass das BDA
gem. § 9 Abs. 3 DMSG binnen 6 Wochen ab dem zuletzt genannten Zeitpunkt
amtswegig festzustellen hat, ob an deren Erhaltung ein öffentliches Interesse
iSd § 1 Abs. 2 DMSG weiterhin besteht. Alle dafür notwendigen Ermittlungen,
inklusive aller dafür durchzuführenden wissenschaftlichen Untersuchungen, hat
das BDA selbstverständlich amtswegig und somit auf seine eigenen Kosten
durchzuführen. Soweit sich dabei ergibt, dass die Erhaltung der betreffenden
archäologischen Hinterlassenschaften tatsächlich nicht im öffentlichen
Interesse gelegen ist, folgt selbstverständlich dann auch, dass diese keine
Kulturgüter iSd § 1 Abs. 1 Z 1 lit. d UVP-G; und es dürfen daher dann auch
bezüglich dieser gewöhnlichen archäologischen Sachen dem Antragsteller keine
Auflagen, Bedingungen, Ausgleichsmaßnahmen etc. gem. § 17 Abs. 4 UVP-G
auferlegt werden.
Damit
verbleiben letztendlich nur geschützte archäologische Denkmale – ob diese nun
bereits vor Abgabe der Umweltverträglichkeitserklärung gem. §§ 2, 2a oder 3
DMSG geschützt waren oder erst aufgrund ihrer Behandlung im Zuge dieser gem. §
9 Abs. 3 DMSG geschützt wurden – bezüglich derer dem Antragsteller gem. § 17
Abs. 4 UVP-G sachdienliche Auflagen, Bedingungen, Ausgleichsmaßnahmen etc.
auferlegt werden können. Die Kosten für diese hat dann allerdings tatsächlich
der Antragsteller gem. § 74 Abs. 1 AVG (bzw. gegebenenfalls gem. § 76 Abs. 1 AVG) zu tragen.
Zusammenfassend
lässt sich also sagen, dass spätestens seit 2015 die Kosten von im Rahmen
UVG-pflichtiger Erschließungsvorhaben erforderlich werdender archäologischer Maßnahmen
dem Antragsteller (den man, wenn man so will, als ‚Verursacher‘ dieser Kosten
bezeichnen kann) aufgebürdet werden können. Dies gilt sowohl für solche Kosten,
die für Voruntersuchungen zur Ermittlung der für die
Umweltverträglichkeitserklärung, als auch für solche, die für archäologische
Feldforschungen anfallen, die dem Antragsteller gem. § 17 Abs. 4 UVP-G als zur
Maximierung vorteilhafter Auswirkungen seines Erschließungsvorhabens auf das
Schutzgut Kulturgüter iSd § 1 Abs. 1 Z 1 lit. d UVP-G aufgetragen werden
können. Diese Kostentragungspflicht des Antragstellers ist allerdings (im Wesentlichen) auf die Kosten tatsächlich erforderlicher
Maßnahmen zur wissenschaftlichen Untersuchung, Bergung und Dokumentation gem.
§§ 2, 2a, 3 bzw. 9 Abs. 3 DMSG geschützter archäologischer Denkmale beschränkt.
Kosten für die ‚Rettung‘ bereits bekannter oder neu entdeckter, aber nicht
denkmalgeschützter, archäologischer Fundstellen können dem Antragsteller
hingegen auch bei UVP-pflichtigen Erschließungsvorhaben nicht aufgebürdet
werden, denn diese sind kein gesetzliches Schutzgut iSd § 1 Abs. 1 Z 1 lit. d
UVP-G und müssen daher vom Antragsteller weder in der
Umweltverträglichkeitserklärung noch bei der Planung und Durchführung
irgendwelcher Ausgleichsmaßnahmen bzw. des geplanten Projekts beachtet werden.
Die bloße
Tatsache, dass ein UVP-pflichtiges Erschließungsprojekt Auswirkungen auf (eine)
archäologische Fundstelle(n) hat, genügt für sich allein also noch nicht dafür,
den Projektträger als ‚Verursacher‘ zur Übernahme der für die wissenschaftliche
Erforschung dieser Fundstelle(n) vor Durchführung des von ihm geplanten
Projekts zu verpflichten. Nur die Kosten für die wissenschaftliche Erforschung
geschützter archäologischer Denkmale können ihm aufgetragen werden.
Vorhaben, die keiner
UVP-Pflicht unterliegen
Bei geplanten,
archäologische Hinterlassenschaften betreffenden Vorhaben, die nicht UVP-pflichtig
sind und daher den Bestimmungen des UVP-G nicht unterliegen, ist die Sachlage
bedeutend anders. In diesem Fällen kann neuerlich zwischen zwei verschiedenen
Situationen unterschieden werden, nämlich zwischen Vorhaben, die einer Bewilligung
des BDA nach einer oder mehreren Bestimmungen des DMSG bedürfen, die
selbstverständlich vor Durchführung des geplanten Vorhabens beantragt und
erteilt werden muss; und solchen, für die eine Bewilligung des BDA nicht
erforderlich ist.
Bewilligungspflichtige
Vorhaben nach dem DMSG
Wie bereits
weiter oben ausgeführt, bedürfen die geplante Veränderung bzw. Zerstörung
geschützter (archäologischer) Denkmale einer Genehmigung gem. § 5 Abs. 1; die
Veräußerung geschützter beweglicher Denkmale in öffentlichem Eigentum einer gem.
§ 6 Abs. 1; Nachforschungen auf geschützten Denkmalen und Bodenflächen, auf
denen deren Entdeckung objektiv betrachtet wenigstens wahrscheinlich ist, einer
gem. § 11 Abs. 1; die Verwendung von Bodensuchgeräten auf geschützten
archäologischen Denkmalen einer gem. § 11 Abs. 8 DMSG; und die Verbringung
bestimmter archäologischer Gegenstände ins Ausland einer solchen des BDA gem. §
17 Abs. 1 DMSG. Personen, die eine oder mehrere Genehmigungen nach diesen
Paragrafen beantragt haben, haben daher, wie oben ebenfalls schon erwähnt, gem.
§ 74 Abs. 1 AVG die ihnen im diesbezüglichen Verwaltungsverfahren erwachsenden
Kosten selbst zu tragen. Es kann allerdings bei kaum einem dieser geplanten
Vorhaben dazu kommen, dass im Rahmen des Genehmigungsverfahrens archäologische
Feldforschungen als Rettungsmaßnahmen notwendig werden, und selbst wo dies
möglich ist, erscheint eine Kostentragung des Antragsstellers für diese
Maßnahmen de facto nicht begründbar.
Die
Genehmigungspflichten der §§ 6 Abs. 1 und 17 Abs. 1 DMSG betreffen ohnehin
ausschließlich bewegliche archäologische Denkmale bzw. Gegenstände, die sich
nicht mehr in situ im oder am Boden oder unter Wasser befinden, sondern
sich wenigstens im Gewahrsam, wenn nicht sogar im Besitz einer natürlichen oder
juristischen Person befinden. Ihre Rettung durch archäologische
Feldforschungsmaßnahmen ist daher gar nicht (mehr) möglich, geschweige denn,
dass sie (noch) erforderlich sein könnte.
Die
Genehmigungspflicht des § 11 Abs. 8 DMSG hingegen betrifft die Verwendung von
Bodensuchgeräten auf geschützten archäologischen Denkmalen. In deren Vorfeld kann
eine archäologische Rettungsmaßnahme jedoch schon allein deshalb gar nicht
erforderlich sein, weil diese Bodensuchgeräte zerstörungsfrei arbeiten und
daher die Erhaltung des betroffenen Denkmals in Erscheinung, Wirkung und
Substanz gar nicht gefährden können.
Die
Genehmigungspflicht des § 11 Abs. 1 DMSG betrifft dahingegen zwar die
Untersuchung archäologischer Denkmale mit invasiven Methoden, allerdings eben
gerade mit jenen archäologischen wissenschaftlichen Feldforschungsmethoden, die
auch bei einer allfällig davor durchgeführten archäologischen Rettungsmaßnahme
zur Anwendung gebracht würden. Die Durchführung wissenschaftlicher
archäologischer Untersuchungen als Rettungsmaßnahme vor der Durchführung
wissenschaftlicher archäologischer Untersuchungen kann ebenfalls nicht
erforderlich sein.
Damit bleibt
eigentlich nur die Genehmigungspflicht für die Veränderung bzw. Zerstörung
eines geschützten archäologischen Denkmals gem. § 5 Abs. 1 DMSG, in deren
Kontext es überhaupt zu archäologischen Rettungsmaßnahmen vor oder bei der
Durchführung des geplanten Vorhabens kommen kann. Anträgen gem. § 5 Abs. 1 DMSG
kann dabei auch nur teilweise stattgegeben werden, gem. § 5 Abs. 3 in einem
bewilligenden Bescheid auch bestimmt werden, über welche Detailmaßnahmen erst
im Zuge der Durchführung der Arbeiten endgültig entschieden werden kann; und Genehmigungen
auch mit Bedingungen und Auflagen verbunden werden (RV 1990, 15-6).
Zwar spricht
die Regierungsvorlage zur Novelle des DMSG im Jahr 1990 davon, dass ‚auch
als Bedingung bei einem Bauprojekt, das archäologische Bodendenkmale zerstören
würde, die zuvor zu erfolgenden wissenschaftlichen Ausgrabungen gefordert
werden [können], daß also der Antragsteller verpflichtet ist, zuvor Grabungen
durchzuführen, wobei die Bauaufschließungskosten der notwendigen archäologischen
Grabungen der Antragsteller als "Verursacher" zu tragen hat‘ (RV 1990, 16). Dies kann jedoch nur insofern zutreffen,
als es für die in Erscheinung, Wirkung und Substanz unveränderte Erhaltung der
von der Veränderung- bzw. Zerstörungsgenehmigung nicht betroffenen Teile eines
geschützten archäologischen Denkmals erforderlich wäre.
Denn eine
vor der beantragten Veränderung bzw. Zerstörung der betroffenen Teile des
Denkmals durchgeführte wissenschaftliche Untersuchung mit invasiven
Untersuchungsmethoden ist weder dazu geeignet noch dafür erforderlich, das
gesetzliche Schutzziel des § 1 Abs. 1 noch das des § 4 Abs. 1 DMSG – die in
Erscheinung, Wirkung und Substanz unveränderte ‚Bewahrung‘ des
geschützten Denkmals ‚vor Veränderung, Zerstörung oder Verbringung ins
Ausland‘ – tatsächlich zu erreichen oder ihm auch nur näherzukommen. Es
dürfen mit Genehmigungen jedoch stets nur sachdienliche Auflagen verbunden werden
(siehe dazu auch schon Karl 2018c), was im Sinne des
Sachlichkeitsgebots und Verhältnismäßigkeitsprinzips (Berka 1999, 156-67,
504-5) ausschließlich solche sind, die zum Erreichen des Zwecks der
anzuwendenden gesetzlichen Bestimmung geeignet und erforderlich sind oder sich
diesem wenigstens anzunähern gestatten. Auflagen, die dem Zweck dienen, ein
Ziel zu erreichen, das gesetzlich nicht vorgesehen ist, sind schon allein
deshalb nicht zulässig, weil dadurch das Gebot des Art. 18 Abs. 1 B-VG, ‚Die
gesamte staatliche Verwaltung darf nur auf Grund der Gesetze ausgeübt werden‘,
verletzt würde; egal wie archäologisch sinnvoll sie wären. Dass man aus Gründen
des Denkmalschutzes dafür, um den Teil des Denkmals zu erhalten, dessen
Zerstörung bzw. Veränderung gem. § 5 Abs. 1 DMSG beantragt wurde, ebendiesen
Teil des Denkmals mit wissenschaftlichen Methoden zerstören bzw. verändern und
das wissenschaftlich dokumentieren muss, ehe man diesen Teil des Denkmals mit
unwissenschaftlichen Methoden zerstören oder verändern darf, um
wissenschaftliche Erinnerungen an das zerstörte Denkmal zu erhalten, auf deren
Erhaltung der Denkmalschutz jedoch gar nicht abzielt, weswegen Denkmale auch
nicht durch ihre Dokumentation in anderen Medien ersetzt werden können (VwGH 8.11.1973, 1072/73; 16.1.1975, 1799/74), ergibt
offensichtlich keinen Sinn, sondern ist ein logisches Paradoxon, das den
allgemeinen Denkgesetzen widerspricht.
Noch viel
absurder ist die Behauptung, dass die Kostentragung von wissenschaftlichen
Ausgrabungen bei einem Bauprojekt im Rahmen einer § 5 Abs. 1 DMSG-Genehmigung
gefordert werden kann, durch das archäologische Bodendenkmale zerstört werden
könnten (RV 1990, 16). Denn Bodendenkmale sind iSd § 8 Abs. 1
DMSG unter der Erd- bzw. Wasseroberfläche befindliche Gegenstände, die
offenkundig den Beschränkungen des DMSG unterliegen könnten, aber bezüglich
derer (weil sie bis zum Zeitpunkt ihrer Entdeckung unbekannt waren) noch nicht
behördlich festgestellt wurde, ob ein öffentliches Interesse an ihrer Erhaltung
iSd § 1 Abs. 2 DMSG besteht. Als solches stehen sie daher vom Zeitpunkt
ihrer Entdeckung an zeitweilig gem. § 9 Abs. 3 DMSG bis längstens 6
Wochen ab Abgabe der Fundmeldung kraft gesetzlicher Vermutung unter
Denkmalschutz; wenn nicht binnen dieser Frist vom BDA bescheidmäßig entschieden
wird, dass sie ‚weiterhin den Beschränkungen dieses Bundesgesetzes (in allen
Fällen nach den Rechtsfolgen für Unterschutzstellungen durch Bescheid gemäß § 3
Abs. 1) unterliegen‘, d.h. sie bescheidmäßig unter Denkmalschutz gestellt
werden.
Sind also
archäologische Hinterlassenschaften bzw. ‚Bodendenkmale‘ am Ort des
geplanten Vorhabens bei seiner Inangriffnahme schon seit mehr als 6 Wochen dem
BDA bekannt, aber wurden von ihm nicht gem. § 3 Abs. 1 oder 9 Abs. 3 DMSG unter
Denkmalschutz gestellt, befindet sich am Ort des geplanten Vorhabens gar kein
Denkmal und eine Bewilligung zur Veränderung oder Zerstörung eines Denkmals
gem. § 5 Abs. 1 DMSG ist daher für dieses Vorhaben an diesem Ort gar nicht
erforderlich. Das liegt daran, dass gem. § 4 Abs. 1 DMSG nur die Zerstörung
oder Veränderung von unter Denkmalschutz stehenden Denkmalen ohne Genehmigung
des BDA gem. § 5 Abs. 1 DMSG verboten ist; woraus e contrario
notwendigerweise folgt, dass die Zerstörung oder Veränderung von Denkmalen, die
nicht unter Denkmalschutz stehen, ganz ohne Bewilligung des BDA gem. § 5 Abs. 1
DMSG gesetzlich erlaubt ist. Und was sowieso ohne Genehmigung erlaubt ist,
dafür muss man auch nicht bei der dafür sowieso nicht zuständigen Behörde eine gar
nicht erforderliche Genehmigung beantragen.
Werden
hingegen bei Durchführung des geplanten Vorhabens zufällig unter der Erd- bzw.
Wasseroberfläche zuvor noch (gänzlich) unbekannte Gegenstände entdeckt, ‚die
infolge ihrer Lage, Form oder Beschaffenheit offenkundig den Beschränkungen
dieses Bundesgesetzes unterliegen könnten (Bodendenkmale)‘, dann trifft den
das Vorhaben Durchführenden zwar die Fundmeldepflicht des § 8 Abs. 1 samt deren
Rechtsfolgen gem. § 9 DMSG (siehe auch dazu RV 1990, 16). Dies führt aber nicht etwa dazu (wie in
der RV 1990, 16, ebenfalls fälschlich behauptet), dass der
Vorhabenträger als Antragsteller dann allfällig anfallende Kosten für
archäologische Rettungsmaßnahmen zu tragen hätte (dazu gleich noch mehr); denn
der Vorhabenträger hat schließlich noch gar keinen Antrag gem. § 5 Abs. 1 DMSG
stellen müssen, weil das Bodendenkmal, dass er zerstört hätte, bis zu dessen
zufälliger Entdeckung im Rahmen der Durchführung des Vorhabens gar nicht
bekannt, geschweige denn ein denkmalgeschütztes Denkmal war.
Eine Kostentragungspflicht
des Antragstellers gem. §§ 74 Abs. 1 bzw. 76 Abs. 1 AVG für im Rahmen der
Erteilung einer Genehmigung gem. § 5 Abs. 1 DMSG ‚erforderlich‘ werdende
archäologische Maßnahmen ist also von Haus aus überhaupt nur unter der
Voraussetzung vorstellbar, dass sich auf der vom geplanten Vorhaben betroffenen
Bodenfläche ein geschütztes Denkmal befindet, dessen Veränderung oder
Zerstörung für die Durchführung des Vorhabens erforderlich ist. Denn nur unter
dieser Voraussetzung ist überhaupt ein Genehmigungsantrag gem. § 5 Abs. 1 DMSG
erforderlich, dessen genehmigender Bescheid erforderlichenfalls mit einer
archäologische Feldforschungen vorschreibenden Auflage verbunden werden kann.
Eine
allfällig einem Bescheid gem. § 5 Abs. 1 DMSG als Auflage angeschlossene
Verpflichtung des Antragstellers, auf seine eigenen Kosten archäologische
Feldforschungsmaßnahmen durchführen zu lassen, kann sich aber wiederum nur auf
solche Feldforschungsmaßnahmen beziehen, die dafür geeignet und erforderlich
sind, das gesetzliche Schutzziel des § 4 Abs. 1 DMSG zu erreichen. Denn die
Bestimmung des § 5 Abs. 1 DMSG regelt das Verfahren zur Genehmigung von
Handlungen, die (ohne diese) gegen das Verbot des § 4 Abs. 1 verstoßen, und
dient damit letztendlich dem gleichen Zweck wie dieses Verbot: abzuwägen sind
die Gründe, die für mit denen die gegen die fortgesetzte unveränderte Erhaltung
des betroffenen Denkmals in Erscheinung, Wirkung und Substanz sprechen, wobei
bei Überwiegen der Gründe für die unveränderte Erhaltung des Denkmals die
Veränderungs- bzw. Zerstörungsgenehmigung zu verweigern und der Antrag
abzuweisen ist. Ein quid pro quo – dafür, dass der Antragsteller die
Kosten der wissenschaftlichen archäologischen Erforschung des Denkmals
übernimmt, darf er es zerstören (lassen) – ist sicherlich nicht zulässig, da
der Denkmalschutz in Österreich auf die Erhaltung der Denkmale abzielt (VwGH 8.11.1973, 1072/73), nicht auf ihre wissenschaftliche Erforschung.
Davon
abgesehen würde die ‚Erhaltung‘ eines geschützten Denkmals in einem anderen
Medium als seiner originalen Substanz durch die wissenschaftliche Erforschung
und Dokumentation bei seiner Zerstörung zweifellos als aktive
Erhaltungsmaßnahme zu bewerten sein: es geht dabei schließlich nicht um die passive
Verhinderung nachteiliger Veränderungen bzw. der Zerstörung des Denkmals, die der
österreichische Denkmalschutz bezweckt (VwGH 8.9.1977, 1113/77 [RS]); sondern darum, durch aktive, seine Substanz
und Erscheinung verändernde bzw. zerstörende Handlungen im Denkmal gespeicherte
historische Informationen in ein anderes Informationsspeichermedium zu
übertragen. Gem. § 31 Abs. 1 letzter Satz DMSG ist es jedoch explizit als
unzulässig ausgewiesen, Eigentümern geschützter Denkmale eventuell
denkmalpflegerisch erforderlich erscheinende, aber vom DMSG nicht vorgesehene, Erhaltungs-
bzw. Instandsetzungsmaßnahmen aufzutragen, wenn nicht ‚die Kosten dieser Maßnahmen
dem/den Verpflichteten von dritter Seite (allenfalls auch im Wege einer
Ersatzleistung oder Förderung gemäß § 32) zur Verfügung gestellt werden‘;
d.h. ihm gerade keine Kosten für die Durchführung über das Schutzziel des DMSG
hinausgehender Erhaltungsmaßnahmen aufgebürdet werden.
Die
verfassungsrechtliche Unbedenklichkeit der durch das DMSG vorgenommenen
Eigentumseingriffe (Berka 1999, 407) wurde vom Verfassungsgerichtshof explizit vor
allem damit begründet, dass das DMSG ‚keine über den an sich schon gegebenen
Erhaltungsaufwand hinausgehende‘ Pflicht des Eigentümers zu aktiven
Erhaltungsmaßnahmen kennt (VfGH 1.10.1986, B 164/85; vgl. Bazil et al. 2015, 7). Daher
ist der Eigentümer eines geschützten Denkmals nicht einmal dazu verpflichtet,
dieses auch nur in dem ‚Zustand zu erhalten, in dem es sich zum Zeitpunkt
der Unterschutzstellung befand‘ (Bazil et al. 2015, 43); sondern nur zu
solchen Instandhaltungsmaßnahmen, die jeder durchschnittlich sorgfältige Eigentümer
aus eigenem Antrieb laufend durchführen würde (VwGH 11.3.2011, 2010/09/0241), auch wenn das Denkmal trotz
dieser Maßnahmen (z.B. durch Abnutzung) langsam zerstört wird. Dass der
durchschnittlich sorgfältige Eigentümer aus eigenem Antrieb zur Instandhaltung
seines archäologischen Denkmals dessen wissenschaftliche Untersuchung mit
archäologischen – insbesondere mit invasiven – Methoden wie systematischen
archäologischen Ausgrabungen laufend durchführen würde, ist jedoch schon allein
deshalb auszuschließen, weil dies gem. § 11 Abs. 5 DMSG jedenfalls zur Veränderung
bzw. Zerstörung des Denkmals führen würde und daher jedenfalls einer
Veränderungs- bzw. Zerstörungsbewilligung gem. § 5 Abs. 1 DMSG bedürfte.
Darüber hinaus widerspricht es auch diametral der gewöhnlichen Lebenserfahrung
und den allgemeinen Denkgesetzen.
Damit
können gerade in Bescheiden gem. § 5 Abs. 1 DMSG angeschlossenen Auflagen dem
Antragsteller höchstens solche archäologischen Feldforschungsmaßnahmen (auf
dessen Kosten) aufgetragen werden, die unabdingbar dafür erforderlich sind,
jene Teile des geschützten Denkmals auch tatsächlich erhalten zu können, die
durch sein geplantes Vorhaben nicht direkt betroffenen sind und daher weiter
erhalten werden können. Das kann aber maximal die sachgerechte Freilegung und wissenschaftliche
Dokumentation der in der Baugrube – ob nun in der Fläche oder im Profil – zutage
tretenden und dort auch (ohne das Vorhaben des Antragstellers zu verhindern;
also z.B. durch Überplattung) erhalten werden könnenden archäologischen Befunde
sein, die im Sinne einer Dokumentation der (nunmehr veränderten) Erscheinung
des verbleibenden Bestandes des Denkmals nach der genehmigten Zerstörung seiner
durch das Vorhaben betroffenen Teile erforderlich wird. Das ist zwar aus
archäologisch-fachlicher Sicht nahezu sinnlos, wenn nicht auch die durch das
Vorhaben des Antragstellers zerstörten Teile des Bestandes des betroffenen
Denkmals durch geeignete archäologische Feldforschungsmaßnahmen (d.h.
sachgerechte wissenschaftliche Ausgrabungen) untersucht und dokumentiert werden;
die Kosten dieser fachlich erforderlichen Untersuchungen der zerstört werdenden
Teile hat aber trotzdem nicht der Antragsteller, sondern iSd § 31 Abs. 1
letzter Satz DMSG eine dritte Seite – erforderlichenfalls auch im Wege einer
Ersatzleistung oder Förderung gem. § 32 DMSG das BDA bzw. die Republik
Österreich – zu tragen.
All das
ändert sich auch nicht dadurch, dass die Valletta-Konvention in ihrem Art. 6 Z
ii Vertragsparteien dazu verpflichtet, geeignete (selbstverständlich:
gesetzliche) Maßnahmen zu setzen, welche ‚die Deckung der Gesamtkosten etwaiger
notwendiger archäologischer Arbeiten im Zusammenhang mit großangelegten
öffentlichen oder privaten Erschließungsvorhaben aus Mitteln der öffentlichen
Hand beziehungsweise der Privatwirtschaft‘ (BGBl. III Nr. 22/2015) sicherstellen. Denn nicht nur ist
es der Republik Österreich oblegen, für sich selbst auf gesetzlichem Wege zu
bestimmen, welche archäologischen Arbeiten sie im Zusammenhang mit (ob nun
großangelegten oder anderen) öffentlichen oder privaten Vorhaben (ob nun
Erschließungs- oder sonstigen Vorhaben) für notwendig erachtet; sondern auch, ob
sie die dafür anfallenden Kosten aus Mitteln der öffentlichen Hand bereitstellt
oder (ob nun juristischen oder natürlichen) Privatpersonen aufbürdet. Sondern der
österreichische Gesetzgeber hat dies auch tatsächlich – nämlich eben durch die
Bestimmungen des DMSG in Verbindung mit der Kostentragungspflichtregelung der
§§ 74-79 AVG – so geregelt (gehabt, schon bevor er die Valletta-Konvention
ratifiziert hat), wie er das im Rahmen des ihm zur Verfügung stehenden
rechtspolitischen Gestaltungsraums für richtig hält. Diese gesetzlichen
Grundlagen bestehen auch seit der Ratifikation der Valletta-Konvention unverändert
weiter.
Eine
Verursacherfinanzierung archäologischer Feldforschungsmaßnahmen, die im Rahmen
von gem. §§ 5 Abs. 1, 6 Abs. 1, 11 Abs. 1, 11 Abs. 8 oder 17 Abs. 1 DMSG
genehmigten Vorhaben aus fachlicher Sicht erforderlich sein könnten, ist also
aus rechtlicher Sicht praktisch nicht bzw. nur in einer vernachlässigbar
kleinen Anzahl außergewöhnlicher Fälle möglich; und, selbst wenn sie möglich
ist, aufgrund der minimalen dadurch auf den Antragsteller übertragbaren Kosten
vernachlässigbar. Dass das aus archäologischer und denkmalpflegerischer Sicht –
insbesondere in Anbetracht der sowohl personell als auch ressourcenmäßig
massiven Unterausstattung der archäologischen Fachabteilung des BDA und damit
gleichzeitig der archäologischen Denkmalpflege in Österreich insgesamt – höchst
unbefriedigend ist, versteht sich von selbst. Aber ohne radikale Änderung der
gesetzlichen Regelungslage – z.B. in der von mir bereits vorgeschlagenen Form (Karl 2019, 358-422) – ist das, was die
archäologische und denkmalpflegerische Fachwelt in Österreich und international
von einer modernen archäologischen Denkmalpflege erwartet, leider einfach nicht
zu erreichen; ob man das unbefriedigend findet oder nicht.
Vorhaben, für die keine
Genehmigung nach dem DMSG erforderlich ist
Damit
bleiben als letzte Gruppe nur noch nicht UVP-pflichtige Vorhaben, für die auch
nach den Bestimmungen des DMSG keine Genehmigung erforderlich ist. Bei diesen
handelt es sich zwar vielleicht nicht flächenmäßig, aber wohl zahlenmäßig, um
die größte Gruppe an Vorhaben, von denen archäologische Hinterlassenschaften
betroffen sind. Insbesondere relevant sind hierbei natürlich kleinere Bau- und
Erschließungsvorhaben, die nicht unter die UVP-Pflicht des UVP-G fallen und auf
Grundstücken durchgeführt werden, auf denen sich keine geschützten Denkmale befinden.
Sind von
derartigen Vorhaben archäologische Hinterlassenschaften betroffen, die mehr als
6 Wochen vor Beginn des betreffenden Vorhabens als mögliche Bodendenkmale gem.
§ 8 Abs. 1 DMSG dem BDA gemeldet worden oder diesem durch eigene dienstliche
Wahrnehmungen seiner Organe bekannt geworden sind, aber nicht binnen der dafür
vorgesehenen Sechswochenfrist gem. § 9 Abs. 3 DMSG unter Denkmalschutz gestellt
wurden, ist (wie bereits im vorherigen Beitrag ausgeführt; Karl 2020)
denkmalbehördlich rechtswirksam festgestellt worden, dass an der Erhaltung
dieser archäologischen Fundstelle in ihrer Gesamtheit ein öffentliches
Interesse nicht besteht. Der bezüglich des betreffenden Grundstücks Verfügungsberechtigte
darf daher diese archäologische Fundstelle willkürlich zerstören oder
verändern, wie es ihm im Rahmen der sonstigen Gesetzgebung beliebt, und bedarf
dafür keiner Genehmigung des BDA nach irgendeiner Bestimmung des DMSG. Es
können daher dem Verfügungsberechtigten auch weder vom BDA (oder sonst
jemandem) irgendwelche Auflagen erteilt werden, die ihn dazu verpflichten, auf
eigene Kosten archäologische Untersuchungen dieser Fundstelle durchzuführen.
Dies gilt auch für
allfälligen Bau- oder anderen für die geplante Landnutzung erforderlichen
Genehmigungen angeschlossene Auflagen auf Grundstücken, die das BDA als
Fundverdachtsfläche, Fundhoffnungsgebiet, oder unter einer beliebigen anderen
Bezeichnung in den Flächenwidmungsplan oder andere
Landnutzungsplanungsdokumente eintragen hat lassen. Denn auch in solchen
Genehmigungen ist nur die Erteilung von Auflagen zulässig, die dazu geeignet
und dafür erforderlich sind, ein gesetzliches Schutzziel zu erreichen wie, im
Hinblick auf denkmalpflegerische Auflagen, das Ziel des DMSG, Denkmale, deren Erhaltung
im öffentlichen Interesse gelegen ist, in Erscheinung, Wirkung und Substanz
unverändert zu erhalten. Nachdem an der Erhaltung von seit länger als 6 Wochen
dem BDA bekannten, aber von ihm nicht denkmalgeschützten archäologischen
Fundstellen ein öffentliches Interesse aber tatsächlich behördlich
festgestelltermaßen nicht besteht, scheidet jede Beauflagung des
Vorhabenträgers mit wissenschaftlichen archäologischen Untersuchungen, deren
Kosten er zu tragen habe, als notwendigerweise unsachlich und rechtswidrig aus.
Werden hingegen bei
der Durchführung des Vorhabens zuvor noch unbekannte Bodendenkmale entdeckt und
gem. § 8 Abs. 1 DMSG gemeldet, zieht dies alle Rechtsfolgen des § 9 DMSG nach
sich, nicht zuletzt auch die Entscheidungspflicht des BDA binnen sechs Wochen
ab Abgabe der Fundmeldung, ob die über diese Frist hinaus fortgesetzte
Erhaltung der neu entdeckten archäologischen Gegenstände im öffentlichen
Interesse gelegen ist. Dies hat jedoch nicht, wie die damals zuständige
Bundesministerin in ihrer Antwort auf eine parlamentarische Anfrage zur Frage der
möglicherweise rechtswidrigen Begünstigung eines von BeamtInnen der Abteilung
für Archäologie des BDA privat geleiteten Ausgrabungsvereins durch das BDA
fälschlich behauptet hat, dass den Vorhabenträger des Vorhabens, bei dem diese
Bodendenkmale entdeckt wurden, nun eine Kostentragungspflicht für ihre
sachgerechte wissenschaftliche Untersuchung und Bergung trifft. Die Ministerin
hat dazu, offenkundig vom BDA oder der zuständigen Fachabteilung ihres Ministeriums
fehlinformiert, festgehalten:
‚… Da Bodendenkmale ab dem Zeitpunkt ihrer Auffindung vorerst gem. § 9
Abs. 3 DMSG unter Denkmalschutz stehen, ist ihre Zerstörung und Veränderung
grundsätzlich verboten. Um eine Zerstörung bewilligen zu können, ist jedoch
ihre ausreichende Dokumentation erforderlich. Die dafür anfallenden Kosten sind
der Sphäre des Antragstellers zuzurechnen und nicht von der Behörde verursacht.
…‘ (Anfragebeantwortung 4170/AB XXIII. GP, 23.6.2008).
Ähnlich wie der in der
Regierungsvorlage zum DMSG 1990 zu findende Unsinn zur Anwendbarkeit des
Verursacherprinzips im Rahmen von bewilligenden Bescheiden gem. § 5 Abs. 1 DMSG
angeschlossenen Auflagen (RV 1990, 16) ist auch
diese ministerielle Antwort falsch und muss wohl als bewusst irreführend
betrachtet werden. Denn es ist zwar korrekt, dass Bodendenkmale ab dem
Zeitpunkt ihres Auffindens zeitweilig gem. § 9 Abs. 3 DMSG für bis zu sechs
Wochen ab Abgabe der Fundmeldung kraft gesetzlicher Vermutung unter
Denkmalschutz stehen. Daraus folgt jedoch weder, dass für eine Bewilligung
ihrer Zerstörung bzw. Veränderung ihre ausreichende Dokumentation erforderlich
ist, noch – und zwar noch viel weniger – dass die dafür anfallenden Kosten
einem Antragsteller zuzurechnen und nicht von der Behörde zu tragen sind.
Die Irreführung
beginnt bei dieser Antwort schon damit, dass die Ministerin in ihr von einer angeblich
erforderlichen Zerstörungsbewilligung und von einem Antragsteller spricht,
dessen Sphäre die Kosten für die Durchführung der notwendigen Untersuchungen
der neu entdeckten Bodendenkmale zuzuordnen seien. Tatsächlich wäre der
Vorhabenträger, auf dessen Grundstück zuvor unbekannte Bodendenkmale entdeckt
worden sind, jedoch ausnehmend schlecht beraten, wenn er infolge ihrer
zufälligen Entdeckung einen Antrag gem. § 5 Abs. 1 auf Genehmigung ihrer
Veränderung bzw. Zerstörung an das BDA richten würde.
Denn der
Vorhabenträger hat zwar infolge der zufälligen Entdeckung eines Bodendenkmals
auf seiner Baustelle gem. § 9 Abs. 1 DMSG den Zustand der Fundstelle auf bis zu
längstens fünf Werktagen ab Abgabe der Fundmeldung an das BDA unverändert zu
belassen und dem BDA gem. 9 Abs. 2 die Fundbergung sowie ‚die notwendigen
Maßnahmen zur Klärung der Fundumstände und zur Sicherung weiterer auf dem
Grundstück vorhandener oder vermuteter Bodendenkmale‘ zu gestatten. Nachdem
aber das BDA amtswegig binnen längstens sechs Wochen ab Abgabe der Fundmeldung
zu entscheiden hat, ob an der Erhaltung der entdeckten Gegenstände über diese
Frist hinaus ein fortgesetztes öffentliches Interesse besteht, braucht der
Vorhabenträger vorerst einmal nicht mehr zu tun als den Ablauf dieser Frist
abzuwarten.
Lässt das BDA nämlich diese
Frist ungenutzt verstreichen, ist amtlich festgestellt, dass an der Erhaltung
der Fundstelle ein öffentliches Interesse nicht besteht, und sie kann
weggebaggert oder sonstwie zerstört bzw. verändert werden, ohne dass irgendeine
eigene Genehmigung dafür erforderlich ist. Stellt das BDA die Fundstelle
hingegen binnen der 6 Wochen unter unbefristeten Denkmalschutz (mit allen
Rechtfolgen der Unterschutzstellung gem. § 3 Abs. 1 DMSG), wird aus dem
Bodendenkmal ein ganz normales Denkmal und es gilt, was schon im vorigen
Kapitel zur praktisch nicht bestehenden Anwendbarkeit einer
Kostentragungspflicht des Antragstellers bei Genehmigungsanträgen gem. § 5 Abs.
1 DMSG gesagt wurde.
Es ist also für den
Vorhabenträger erst nach Ablauf der Entscheidungsfrist des § 9 Abs. 3 DMSG überhaupt
sinnvoll, um eine Zerstörungserlaubnis anzusuchen. Nachdem ein Zerstörungs-
bzw. Veränderungsgenehmigungsverfahren noch dazu der normalen Fristenregelung
des § 73 Abs. 1 AVG unterliegt, hat das BDA sechs Monate und nicht nur sechs
Wochen Zeit, über einen Antrag gem. § 5 Abs. 1 DMSG zu entscheiden. Den
einzigen Vorteil, den also ein Vorhabenträger wenigstens hypothetisch daraus
gewinnen könnte, einen Antrag gem. § 5 Abs. 1 DMSG schon vor Ablauf der
Sechswochenfrist des § 9 Abs. 3 in der Annahme, dass ein solcher notwendig
werden würde, zu stellen, ist, dass das BDA darüber eventuell ein paar Wochen
früher entscheiden müsste, als wenn der Vorhabenträger das Auslaufen der Frist
des § 9 Abs. 3 abgewartet hätte. Nachdem der Vorhabenträger in einem Verfahren
gem. § 5 Abs. 1 DMSG noch dazu betreffend der von ihm angeführten Gründe
beweispflichtig ist, die gegen die fortgesetzte Erhaltung des betroffenen
Denkmals sprechen, und die Erstellung der erforderlichen Beweisunterlagen
jedenfalls einiges an Zeit kostet, ist daher der Vorhabenträger wohlberaten, die
dem BDA durch § 9 Abs. 3 DMSG eingeräumte Sechswochenfrist seinerseits zur
Vorbereitung eines allfällig notwendig werden könnenden Antrags gem. § 5 Abs. 1
DMSG zu nutzen, diesen Antrag allerdings nicht vor Ablauf der Frist des § 9
Abs. 3 DMSG einzubringen, sondern vielmehr abzuwarten, ob das BDA überhaupt bei
seinen eigenen Ermittlungen ausreichende Beweise dafür findet, um eine
unbefristete Unterschutzstellung der betroffenen archäologischen
Hinterlassenschaften bescheidmäßig feststellen zu können.
Darüber hinaus ist es
auch Unsinn zu behaupten, dass die Kosten der wissenschaftlichen Untersuchung
und Dokumentation eines Bodendenkmals während der Sechswochenfrist des § 9 Abs.
3 DMSG in die Sphäre des Antragstellers fallen, da es einen solchen zu dieser
Zeit mutmaßlich noch gar nicht gibt, weil binnen dieser Frist die Beantragung
einer Zerstörungsgenehmigung gem. § 5 Abs. 1 wie soeben ausgeführt gar nicht
sinnvoll ist. Ganz im Gegenteil trifft das BDA binnen dieser Frist die
gesetzliche Verpflichtung, die Fundstelle gem. § 9 Abs. 1 DMSG binnen fünf
Werktagen ab Abgabe der Fundmeldung in Augenschein zu nehmen, um gem. § 9 Abs.
2 und 4 die Fundumstände zu klären und geeignete Sicherungsmaßnahmen für allfällige
weitere Bodendenkmale auf dem betroffenen Grundstück zu treffen; sowie gem. § 9
Abs. 3 auf Basis seiner eigenen Erhebungen zu entscheiden, ob ein öffentliches
Interesse an der fortgesetzten Erhaltung der Fundstelle besteht (Karl 2020). All das
sind selbstverständlich iSd § 75 Abs. 1 AVG Tätigkeiten der Behörde im
Verwaltungsverfahren (im konkreten Fall: den Verwaltungsverfahren bei der
Entdeckung von Zufallsfunden inklusive des beschleunigten Unterschutzstellungsverfahrens
gem. 9 Abs. 3 DMSG), die von Amts wegen durchzuführen und deren Kosten daher
auch von der Behörde zu tragen sind.
Diese
Ermittlungspflicht der Behörde im Verfahren gem. § 9 Abs. 3 DMSG, vor allem kombiniert
mit der Pflicht der Behörde, die Fundstelle binnen 5 Werktagen in Augenschein
zu nehmen, ehe die Frist zur unveränderten Belassung des Zustands der
Fundstelle automatisch ausläuft, die das BDA nahezu notwendigerweise dazu
zwingt, zufällig entdeckte Bodendenkmale im Rahmen einer Notbergung binnen
weniger Tage nach ihrer Entdeckung archäologisch zu untersuchen und bewegliche
Bodendenkmale zu bergen, stellt einen weiteren Grund dar, warum es für den
Vorhabenträger vorteilhaft ist, erst einmal abzuwarten, bis die
Sechswochenfrist des § 9 Abs. 3 DMSG ausgelaufen ist oder (schon davor) ein
Unterschutzstellungsbescheid bei ihm eintrifft. Denn die invasiven
archäologischen Untersuchungen, die das BDA zur Bergung zufällig entdeckter und
Sicherstellung allfälliger weiterer auf dem Grundstück vorkommender
Bodendenkmale von Amts wegen vornehmen darf, führen mit hoher
Wahrscheinlichkeit dazu, dass alle signifikanten archäologischen
Hinterlassenschaften, die in der Baugrube vorhanden waren, zu überwiegenden
Teilen oder sogar vollständig ausgegraben und somit dabei iSd §§ 1 Abs. 10 und 5
Abs. 7 DMSG soweit zerstört werden, dass ihnen kein Dokumentationswert mehr
zukommt und ihre Unterschutzstellung gar nicht mehr möglich bzw. von Amts wegen
aufzuheben ist.
Tatsächlich gibt es
bei der zufälligen Entdeckung von Bodendenkmalen bei Durchführung eines
geplanten Vorhabens nur drei mögliche Ausgänge, wobei bei keinem davon den
Vorhabenträger eine signifikante Kostentragungspflicht für irgendwelche Kosten
archäologischer Maßnahmen treffen kann:
- das BDA führt auf eigene Kosten die für das Unterschutzstellungsverfahren gem. § 9 Abs. 3 DMSG erforderlichen archäologischen Feldforschungsmaßnahmen durch und zerstört dabei die auf dem Grundstück des Vorhabenträgers befindlichen archäologischen Hinterlassenschaften so vollständig, dass ihre Unterschutzstellung nicht mehr möglich ist, in welchem Fall der Vorhabenträger sie nicht einmal mehr selbst zerstören muss;
- das BDA lässt die Sechswochenfrist des § 9 Abs. 3 DMSG ungenutzt verstreichen oder stellt bescheidmäßig fest, dass eine Erhaltung der entdeckten archäologischen Gegenstände tatsächlich nicht im öffentlichen Interesse gelegen ist, in welchem Fall der Vorhabenträger allfällig auf dem Grundstück vorhandene archäologische Hinterlassenschaften ohne einer Genehmigung des BDA zu bedürfen willkürlich zerstören darf; oder
- das BDA stellt binnen der Sechswochenfrist des § 9 Abs. 3 DMSG die angetroffenen Denkmale unbefristet unter Denkmalschutz, in welchem Fall der Vorhabenträger eine Genehmigung zur Zerstörung bzw. Veränderung der nunmehr geschützten Denkmale gem. § 5 Abs. 1 DMSG beantragen kann. In diesem Verfahren können ihm aber die Kosten für die wissenschaftliche Dokumentation der Zerstörung des Denkmals aus den schon im vorigen Kapitel erläuterten Gründen nicht aufgetragen werden.
Eine Kostentragungspflicht
des Trägers eines Vorhabens, das keiner Genehmigung des BDA nach irgendeiner Bestimmung
des DMSG bedarf, besteht also in gar keinem Fall; ja kann überhaupt nicht
bestehen. Vielmehr sind die Kosten allfällig im Rahmen der Ermittlungen des BDA
in Unterschutzstellungsverfahren erforderlich werdender wissenschaftlicher
Untersuchungen von archäologischen Hinterlassenschaften, ob diese nun als
‚Bodendenkmale‘ iSd § 8 Abs. 1 DMSG zu betrachten sind oder nicht, gem. § 75 Abs. 1 AVG von Amts wegen zu tragen, weil
sie Tätigkeiten der Behörde im Verwaltungsverfahren sind, gleichgültig ob die
Behörde sie nun selbst durchführt oder ihre Durchführung an Dritte (wie z.B.
archäologische Dienstleistungsunternehmen) auslagert.
Wer soll das bezahlen, wer hat das bestellt?
Wie in
diesem Beitrag erläutert wurde, ist es mit der Verursacherfinanzierung der
archäologischen Feldforschungen bei Vorhaben öffentlicher und privater
Vorhabenträger nicht weit her: nur bei großangelegten Erschließungsvorhaben, die
den Bestimmungen des UVP-G unterworfen sind, kann der Antragsteller im Rahmen
des Zumutbaren mit den Kosten archäologischer Feldforschungen vor der
Zerstörung bzw. Veränderung gem. §§ 2a bzw. 3 DMSG geschützter archäologischer
Denkmale belastet werden; und das erst seit Ratifikation der
Valletta-Konvention durch die Republik Österreich im Jahr 2015. Selbst die bei
solchen Vorhaben bestehende, beschränkte Kostentragungspflicht des
Antragstellers ist dabei kein echtes Verursacherprinzip, sondern bloß die ganz
gewöhnliche Pflicht von Verfahrensbeteiligten gem. § 74 Abs. 1 AVG, die ihnen
‚im Verwaltungsverfahren erwachsenden Kosten selbst zu bestreiten‘. Daneben
existiert eventuell auch noch eine marginale Kostentragungspflicht von
Antragstellern, die eine Genehmigung gem. § 5 Abs. 1 DMSG für die geplante
Zerstörung oder Veränderung von geschützten archäologischen Denkmalen beantragt
haben, für solche Feldforschungsmaßnahmen, die dafür erforderlich sind, die
Anschlussstellen zu den nach Durchführung der von ihnen geplanten Vorhaben im
Boden verbleibenden Teilen der betroffenen archäologischen Denkmale soweit
wissenschaftlich zu dokumentieren, als dies für die Sicherstellung der
fortgesetzt unveränderten Erhaltung dieser verbleibenden Teile des Denkmals
notwendig ist.
Notbergungen,
Rettungsgrabungen sowie alle sonstigen wissenschaftlichen archäologischen
Nachforschungen, deren Durchführung vor oder bei sonstigen Vorhaben
öffentlicher oder privater Vorhabenträger aus archäologischer bzw.
denkmalpflegerischer Sicht angebracht oder wünschenswert erscheinen, sind
hingegen in aller Regel von Amts wegen vom BDA durchzuführen oder bei Dritten
(z.B. archäologischen Dienstleistungsunternehmen) in Auftrag zu geben; wobei
die Kosten für diese Tätigkeiten der Behörde in den relevanten
Verwaltungsverfahren selbstverständlich gem. § 75 Abs. 1 AVG auch von Amts
wegen, d.h. vom BDA selbst bzw. der Republik Österreich, zu tragen sind. Denn
derartige archäologische Maßnahmen sind entweder aufgrund der
Ermittlungspflichten des BDA im beschleunigten Unterschutzstellungsverfahren gem.
§ 9 Abs. 3 DMSG bei der zufälligen Entdeckung von Bodendenkmalen; aufgrund
derselben Pflichten des BDA im normalen Unterschutzstellungsverfahren gem. § 3
Abs. 1; des Denkmalforschungsauftrags des BDA gem. § 30; oder akut notwendig
werdender Sicherungsmaßnahmen gem. § 31 durchzuführen; und zwar entsprechend
der dem BDA durch §§ 9 Abs. 2 und 4, 11 Abs. 2 und 30 DMSG eingeräumten
Befugnisse.
Nicht nur
sind alle Verfahren aufgrund des DMSG gem. § 39 Abs. 1 DMSG explizit von
Verwaltungsabgaben befreit und Kosten iSd § 75 Abs. 1 AVG stets vom Amts wegen
zu tragen, wenn nicht durch ein strafrechtliches Erkenntnis die Schuld eines
Dritten für das Entstehen dieser Kosten rechtskräftig festgestellt wurde;
sondern können auch gem. § 31 Abs. 1 DMSG Kosten für in diesem Bundesgesetz
nicht vorgesehene Erhaltungs- bzw. Instandsetzungsverpflichtungen den bezüglich
des Denkmals Verfügungsberechtigten nicht aufgebürdet werden. Nachdem jedoch
die Ausgrabung gem. § 11 Abs. 5 DMSG stets notwendigerweise zur Zerstörung bzw.
Veränderung der betroffenen, geschützten archäologischen Denkmale führt und
daher jedenfalls dafür eine Genehmigung gem. § 5 Abs. 1 DMSG erforderlich ist, das
DMSG hingegen (sowohl generell als auch sein § 4 Abs. 1 spezifisch) die
unveränderte Erhaltung der geschützten Denkmale in Erscheinung, Wirkung und
Substanz bezweckt, kann es sich bei Ausgrabungen um keine Erhaltungsmaßnahme
handeln, deren Durchführung auf dessen eigene Kosten dem, der eine Genehmigung
für ihre Veränderung bzw. Zerstörung gem. § 5 Abs. 1 DMSG beantragt hat, in
Form z.B. einer an einen genehmigenden Bescheid angeschlossenen Auflage aufgetragen
werden kann.
Tatsächlich
sieht das österreichische Denkmalrecht – entgegen anderslautender, falscher
Behauptungen sowohl in den Erläuterungen zur Regierungsvorlage zum DMSG 1990 (RV 1990, 16) als auch in
parlamentarischen Anfragebeantwortungen durch die zuständige Ministerin (Anfragebeantwortung 4170/AB XXIII. GP, 23.6.2008) – eine Verursacherfinanzierung
archäologischer Feldforschungsmaßnahmen zur Dokumentation von geschützten archäologischen
Denkmalen, geschweige denn sonstigen archäologischen Hinterlassenschaften, vor
deren Zerstörung bzw. Veränderung durch Handlungen diesbezüglich sachlich
Verfügungsberechtigter praktisch überhaupt nicht vor. Vielmehr unterscheidet es
in nahezu allen Fällen (allen, die nicht der UVP-Pflicht des UVP-G unterliegen)
bei der Kostentragungspflicht für archäologische Maßnahmen ganz klar und
trennscharf danach, wer die betreffende Maßnahme ‚bestellt‘ hat.
Das hat zur
Folge, dass bezüglich (archäologischen) Denkmalen Verfügungsberechtigten
generell nur jene Kosten für solche Erhaltungs- bzw. Instandhaltungsmaßnahmen aufgebürdet
werden können, die jeder durchschnittlich sorgfältige Eigentümer ohnehin auf
eigene Kosten aus eigenem Antrieb laufend durchführen würde (VwGH 11.3.2011, 2010/09/0241). Denn der Verfügungsberechtigte
hat selbstverständlich ein eigenes Interesse daran, sein Eigentum in einem
Zustand zu erhalten, der ihm die fortgesetzte ausreichend sichere Nutzung davon
gestattet und ermöglicht. Es kann also – auch bei den gesetzlichen
Eigentumsbeschränkungen (Berka 1999, 407), die durch die Bestimmungen des DMSG
dem Denkmaleigentümer auferlegt werden – vom Gesetzgeber berechtigt davon
ausgegangen werden, dass der Eigentümer (wenn er sein Eigentum nicht
vorsätzlich zerstören will), derartige Instandsetzungsmaßnahmen von sich aus
bestellt (hätte) und daher (auch wenn der Staat diese, weil der Eigentümer
darauf vergessen hatte, an seiner Stelle bestellen musste) auch dafür bezahlen
muss.
Die Kosten
hingegen, die für die wissenschaftlichen Untersuchungen anfallen, die für die
Feststellung des entscheidungswesentlichen Sachverhalts für die rechtliche
Beurteilung der Frage des Bestehens bzw. Fehlens eines öffentlichen Interesses
an der Erhaltung von Denkmalen erforderlich sind; sowie die Kosten für alle ‚über
den an sich schon gegebenen Erhaltungsaufwand‘ (VfGH 1.10.1986, B 164/85; vgl. Bazil et al. 2015, 7)
hinausgehenden, aktiven Erhaltungsmaßnahmen; sind von der öffentlichen Hand (oder
beliebigen sie freiwillig zu übernehmen bereit seienden Dritten) zu tragen,
wenigstens solange der Vorhabenträger sie nicht seinerseits tatsächlich
freiwillig von sich aus übernimmt. Denn diese Kosten werden durch das
öffentliche Interesse an der Erhaltung (und, soweit sie dafür notwendig ist;
Erforschung) der Denkmale verursacht und wurden daher von der Öffentlichkeit
bestellt, die daher auch für die durch die Verwirklichung ihres Interesses
entstehenden Kosten bezahlen muss.
Zu beachten
ist dabei der Grundsatz der größtmöglichen Schonung der Eigentümerinteressen (VwGH
21.1.1994, 93/09/0386; 25.6.2013, 2011/09/0178). Dabei ist ‚im Rahmen einer
verfassungskonformen Interpretation insbesondere bei der Auslegung der
Bestimmungen über die Veränderung, Zerstörung und Ausfuhr von geschützten
Denkmalen sowie über Anordnung von Sicherungsmaßnahmen das verfassungsrechtlich
garantierte Eigentumsrecht besonders zu beachten. Der Eigentumseingriff, der
auch im Licht des Art. 1, 1. ZP MRK gerechtfertigt sein mag, darf jedoch nicht
weiter gehen, als dies zur Erreichung des Regelungsziels notwendig ist‘
(Bazil et al. 2015, 7 mit Zitaten einschlägiger Judikatur des Europäischen
Gerichtshofs für Menschenrechte; cf. VwGH 23.5.2013, 2012/09/0108). Dieses Regelungsziel ist, wie explizit
in §§ 1 Abs. 1 letzter Satz und § 4 Abs. 1 erster Satz DMSG definiert, die in
Erscheinung, Wirkung und Substanz unveränderte Bewahrung des geschützten
Denkmals vor Zerstörung, Veränderung oder Verbringung ins Ausland. Dieses
Regelungsziel kann bei der (gem. § 5 Abs. 1 DMSG) genehmigten Zerstörung bzw.
Veränderung eines geschützten Denkmals auch durch dessen wissenschaftliche
Untersuchung und Dokumentation mittels archäologischer Grabungen und sonstiger
Nachforschungen jedoch unmöglich erreicht werden.
Das BDA
kann daher, wenn das für eine Unterschutzstellung erforderliche öffentliche
Interesse an der Erhaltung archäologischer Gegenstände aufgrund deren
besonderer Bedeutung iSd § 1 Abs. 2 DMSG tatsächlich besteht, dieses Denkmal
gem. §§ 3 Abs. 1 bzw. 9 Abs. 3 DMSG (im letzteren Fall jedenfalls entsprechend
aller Rechtsfolgen der Unterschutzstellung gem. § 3 Abs. 1) unter Denkmalschutz
stellen; sowie wenn dieses öffentliche Erhaltungsinteresse die in einem
Verfahren gem. § 5 Abs. 1 DMSG von Antragsteller nachgewiesenen Gründe
überwiegt, die gegen dessen Erhaltung sprechen, die beantragte Genehmigung zur
Zerstörung bzw. Veränderung des betroffenen Denkmals verweigern und somit seine
unveränderte Erhaltung in situ gewährleisten. Allfällig
denkmalpflegerisch oder archäologisch wünschenswerte wissenschaftliche
Untersuchungen eines geschützten Denkmals hat es hingegen (außer in Fällen, in
denen die Bestimmungen des UVP-G iVm Art. 6 Z ii Valletta-Konvention zur
Anwendung gebracht werden können) gewöhnlich auf seine eigenen Kosten selbst
durchzuführen oder deren Durchführung geeigneten Dritten wie archäologischen
Dienstleistungsunternehmen, jedenfalls aber ebenfalls auf seine eigenen Kosten,
vertragsmäßig aufzutragen.
Im
österreichischen Denkmalrecht ist es daher in der überwiegenden Mehrheit aller
Fälle gleichgültig, wer soviel Geld hat, dass er allfällig wünschenswerte
archäologische Feldforschungen bezahlen könnte, wenn man ihm die dafür
anfallenden Kosten aufbürden könnte. Worauf es in aller Regel ankommt, ist
vielmehr, wer die betreffenden Feldforschungen ‚bestellt‘ hat, weil er Nutzen
aus ihnen ziehen möchte. Dies ist in der Regel die Öffentlichkeit, in deren
Interesse, Auftrag und zu deren Nutzen das archäologische Erbe als Quelle kollektiver
(europäischer) Erinnerung als Instrument für historische und wissenschaftliche
Studien (Art. 1 Abs. 1 Europarat 1992) durch die Bestimmungen des DMSG,
allerdings nur unverändert in situ, geschützt wird. Darum, wie solche historischen
und wissenschaftlichen Studien finanziert werden, die aus dem ungenutzt und
unerforscht in situ im Boden verborgen erhalten werdenden Denkmal
tatsächlich eine Quelle kollektiver (europäischer) Erinnerung machen, muss sich
die Öffentlichkeit als Nutznießer und damit auch Verursacher dieser Studien
selbst kümmern.
Folgen und Ausblick
Aus dem
hier besprochenen folgt einerseits, dass das BDA nunmehr seit Jahrzehnten in
der überwiegenden Mehrheit aller Fälle, in denen es Vorhabenträgern bzw.
Antragstellern gegenüber fälschlich den Eindruck erweckt hat, dass diese als
angebliche ‚Verursacher‘ angeblich ‚erforderlich‘ werdender angeblicher ‚archäologischer
Rettungsmaßnahmen‘, die tatsächlich rechtlich nichts anderes als im Interesse
der archäologischen und denkmalpflegerischen Fachwelt gelegene Feldforschungsmaßnahmen
waren, wohl sowohl sich selbst als auch die betroffenen Vorhabenträger bzw.
Antragsteller (ob vorsätzlich, wissentlich oder bloß grob rechtsirrtümlich sei
dahingestellt) getäuscht hat. Dies hat zweifellos insbesondere der Bauwirtschaft
bzw. den Endabnehmern der von dieser durchgeführten Bauvorhaben widerrechtlich
maßgeblichen wirtschaftlichen Schaden verursacht; Schaden, der allerdings,
wenigstens in jenen Fällen, in denen die archäologischen Maßnahmen den
Vorhabenträgern bzw. Antragstellern durch erteilten Genehmigungsbescheiden
angeschlossene, auf deren eigene Kosten zu erfüllende, wenn auch rechts- und
verfassungswidrige Auflagen aufgetragen wurden, wohl von den dadurch
Geschädigten nicht zurückgefordert werden können. Diese Geschädigten hätten
nämlich die mit ihnen erteilten Genehmigungen verbundenen, rechtswidrigen
Auflagen auf dem dafür vorgesehenen Weg, nämlich dem der Bescheidbeschwerde gem.
Art. 131 B-VG, fristgerecht zu bekämpfen gehabt, um sich vor dem ihnen dadurch
entstehenden Schaden zu schützen. Einzig in Fällen, in denen die Übernahme der
archäologischen Untersuchungskosten durch den Vorhabenträger bzw. Antragsteller
diesen nicht per Bescheid(auflage) behördlich aufgetragen wurde, sondern diese
Kosten von diesen aufgrund der Irreführung durch Fehlinformation des BDA im
irrigen Glauben, sie jedenfalls übernehmen zu müssen, ‚freiwillig‘ übernommen wurden,
könnte dies Schadenersatzforderungen begründen.
Andererseits
folgt daraus, dass zu überprüfen wäre, ob und inwieweit die allfällige
Fehlinformation von Vorhabenträgern bzw. Antragstellern durch Organe des BDA, durch
die die Betroffenen über ihre (rechtlich gar nicht bestehenden)
Kostentragungspflichten getäuscht wurden, strafrechtlich relevant ist. Nachdem
Organe des BDA mit dem Vollzug des DMSG betraut und für dessen rechtlich
korrekte Anwendung in der behördlichen Entscheidungspraxis auch verantwortlich
sind, und auch dazu verpflichtet sind, Parteien in Verwaltungsverfahren korrekt
über deren gesetzliche Rechte und Pflichten zu unterrichten, verfügen diese
Organe über besonderen Sachverstand in der betreffenden Materie und haben daher
eine erhöhte Sorgfaltspflicht bei der Anwendung des von ihnen zu vollziehenden
Rechts.
Die hier diskutierte
einschlägige Judikatur der österreichischen Gerichte und der – übrigens vom
derzeitigen Präsidenten des BDA, der davor langjährig als Ministerialrat im
Ministerium für Denkmalschutzagenden zuständig war, als Erstautor verfassten –
Gesetzeskommentar (Bazil et al. 2015) muss daher gerade den Organen des BDA
bestens bekannt sein. Nachdem sich jedoch daraus zwingend die obigen
Schlussfolgerungen zur Anwendbarkeit des Verursacherprinzips zur Finanzierung
archäologischer Feldforschungen ergibt, müssen die zuständigen Organe des BDA
gewusst haben bzw. hätten aufgrund ihres besonderen Sachverstands in der
relevanten Rechtsmaterie wissen müssen, dass eine Kostentragungspflicht des
Vorhabenträgers bzw. Antragstellers in der überwiegenden Mehrheit aller relevanten
Fälle ausgeschlossen ist. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass in den
Erläuterungen zur Regierungsvorlage der Novelle DMSG 1990 (RV 1990, 16) sowie einer
parlamentarischen Anfragebeantwortung (4170/AB XXIII. GP, 23.6.2008) fälschlich behauptet wurde, dass
eine solche Kostentragungspflicht doch bestehen würde, weil diese Behauptungen in
beiden Fällen wie oben gezeigt so völlig absurd sind, dass sie offensichtlich
falsch sein müssen.
Nachdem die
zuständigen Organe des BDA auch nicht ernsthaft geglaubt haben können, dass die
betroffenen Vorhabenträger bzw. Antragsteller alle freiwillig und völlig von
sich aus die teilweise hohen Kosten der ihnen vom BDA vorgeschlagenen (z.B.
Karl 2011, 401-3) oder gar rechtswidrig bescheidmäßig vorgeschriebenen, aber
rechtlich gar nicht erforderlichen, Feldforschungsmaßnahmen zu tragen; könnte
das den Verdacht begründen, dass die betreffenden Organe durch vorsätzliche und
wissentliche Täuschung den Geschädigten finanziellen Schaden bzw. Schaden an
ihren Rechten zugefügt haben könnten. Jedenfalls scheint hier ein derart
gehäuftes, völliges Verkennen der Rechtslage durch das BDA und seine Organe
sowie eventuell auch das ihm vorgesetzte Ministerium vorzuliegen, dass dies mit
Gesetzlosigkeit auf eine Stufe zu stellen und daher als objektive Willkür der
Behörde zu bewerten sein dürfte (Berka 1999, 546-7). Dass hier eventuell der
Wunsch, die aus archäologischer und denkmalfachlicher, aber eben nicht aus denkmalrechtlicher,
Sicht erforderlichen archäologischen Feldforschungsmaßnahmen vor der Zerstörung
bzw. Veränderung der betroffenen archäologischen Hinterlassenschaften durch
öffentliche und private Erschließungsvorhaben doch irgendwie finanzieren zu
können, für deren rechtmäßige Durchführung von Amts wegen durch das BDA die
Republik Österreich seiner dafür zuständigen Behörde weder die dafür
erforderlichen personellen noch finanziellen Ressourcen zur Verfügung gestellt
hat, der Vater der krassen Fehlinterpretation der gesetzlichen Bestimmungen und
der erfolgreichen Selbsttäuschung der Organe des BDA war, ist zwar aus
archäologisch-denkmalpflegerischer Sicht sehr verständlich, aber keine rechtlich
tragfähige Entschuldigung.
Für die Zukunft
bedeutet es hingegen, dass die archäologische Denkmalpflege in Österreich ein
ernsthaftes Finanzierungsproblem hat. Denn wie in diesem Beitrag gezeigt wurde,
besteht eine Kostentragungspflicht des Vorhabenträgers bzw. Antragstellers
außer unter ganz bestimmten Voraussetzungen im Rahmen großangelegter
Erschließungsvorgaben, die einer UVP-Pflicht gemäß dem UVP-G unterliegen, für
die meisten in Österreich stattfindenden Bau- und sonstigen Vorhaben, die einer
bau- oder denkmalschutzrechtlichen Genehmigungspflicht unterliegen, und sowieso
für alle sonstigen Vorhaben, die keinen gesetzlichen Genehmigungspflichten
unterliegen, praktisch überhaupt nicht.
Das BDA kann und darf daher
rechtlich nicht mehr, als archäologische Denkmale, an deren Erhaltung gem. § 1
Abs. 2 DMSG ein öffentliches Interesse besteht, durch Unterschutzstellung gem.
§§ 3 Abs. 1 bzw. 9 Abs. 3 DMSG unter Denkmalschutz zu stellen und diese,
solange dieses öffentliche Interesse andere nachgewiesene Interessen an der
Zerstörung bzw. Veränderung dieser Denkmale überwiegt, in situ in
Erscheinung, Wirkung und Substanz unverändert zu erhalten; sowie während sie
noch erhalten sind, allerdings auf seine eigenen Kosten, diese Denkmale mit ihm
geeignet erscheinenden wissenschaftlichen Methoden zu erforschen. Die Republik
Österreich stellt dem BDA allerdings weder die dafür notwendigen personellen
noch finanziellen Mittel in auch nur annähernd ausreichendem Maß zur Verfügung;
nicht einmal die für die gem. § 9 Abs. 3 DMSG fristgerechte, für
Unterschutzstellungsentscheidungen erforderliche, wenigstens kursorische
wissenschaftliche Erforschung neu entdeckter Bodendenkmale iSd § 8 Abs. 1;
geschweige denn für die archäologisch notwendige, vollständige oder ausreichend
repräsentative Untersuchung der von den diversen, von öffentlichen und privaten
Trägern geplanten, Vorhaben betroffenen (und dabei zerstört oder verändert
werdenden) archäologischen Überreste.
Die derzeit bestehende
Situation in Österreich, dass die ‚Privatwirtschaft‘ kaum dazu
verpflichtet, sondern bestenfalls dazu getäuscht werden kann, auch nur einen
geringen Beitrag zur ‚Deckung der Gesamtkosten etwaiger notwendiger
archäologischer Arbeiten‘ zu leisten; und die Republik Österreich ihrer,
aus Art. 6 Z ii der Valletta-Konvention (Europarat 1992) erwachsenden, Verpflichtung ‚die materiellen Mittel für
archäologische Rettungsmaßnahmen‘ durch Bereitstellung der erforderlichen
Geldbeträge (und Personalmittel) durch die öffentliche Hand soweit ‚zu
erhöhen‘, dass ‚im Haushalt‘ von relevanten Vorhaben ‚eine
vorausgehende archäologische Untersuchung und Erkundung, eine wissenschaftliche
Zusammenfassung sowie die vollständige Veröffentlichung und Aufzeichnung der
Funde‘ vorgesehen ist, nicht ausreichend nachkommt; ist selbstverständlich
aus archäologischer wie aus denkmalpflegerischen Sicht höchst unbefriedigend.
Das gestattet dem BDA allerdings nicht, die dafür tatsächlich zur Verfügung
stehenden Mittel dadurch wenigstens soweit zu erhöhen, dass man die
archäologisch wünschenswerten Feldarbeiten doch irgendwie finanzieren kann,
indem es die ‚Privatwirtschaft‘ täuscht und ihr fälschlich das Bestehen einer Kostentragungspflicht
des ‚Verursachers‘ (bzw. Vorhabenträgers / Antragstellers) für die Kosten
wünschenswerter archäologischer Feldforschungen vorgaukelt, wo es eine solche
rechtlich gar nicht gibt.
Vielmehr wird es
notwendig sein, die österreichische Bundesregierung oder den österreichischen
Gesetzgeber oder beide davon zu überzeugen, dass entweder dem BDA jene
zusätzlichen personellen und finanziellen Ressourcen zur Verfügung gestellt
werden müssen, dass es wenigstens die ihm gesetzlich aufgetragenen Aufgaben ordnungsgemäß
erfüllen bzw. diese an geeignete Dritte vertragsmäßig auslagern kann; oder das
Denkmalschutzgesetz so grundlegend novelliert bzw. gänzlich neu gefasst wird,
dass die für archäologisch und denkmalpflegerisch erforderlichen Maßnahmen
anfallenden Kosten im Rahmen der Zumutbarkeit den (öffentlichen und privaten)
Vorhabenträgern bzw. Antragstellern rechtmäßig aufgebürdet werden können. Einen
Vorschlag, wie die zweite Möglichkeit dieses Problem zu beheben, d.h. ein
novelliertes und grundlegend überholtes, für die
archäologisch-denkmalpflegerischen Erfordernisse der Gegenwart geeignetes
Denkmalschutzgesetz gestaltet werden könnte, habe ich bereits letztes Jahr in
monografischer Form besprochen (Karl 2019, für den konkreten Vorschlag samt
begründeter Erläuterungen siehe 358-422). Diese, und noch viel mehr die erste
Möglichkeit, das Problem zu lösen, erfordert jedoch politischen Willen, der
derzeit jedenfalls von außen nicht zu bemerken ist.
Jedenfalls
erweist sich das derzeitige österreichische DMSG als nicht mehr zeitgemäß, und nicht
mehr als ein Feigenblatt, mit dem die Republik ihre denkmalpflegerische Blöße
nicht einmal mehr eher schlecht, geschweige denn recht, bedeckt. Dass die
Republik noch dazu ihre für den Denkmalschutz zuständige Behörde vor
unerfüllbare Aufgaben stellt, ihr aber gleichzeitig weder die personellen noch
die finanziellen Ressourcen zuteilt, die sie zu deren Erledigung braucht –
selbst wenn man davon ausgehen will, dass der Gesetzgeber wirklich will, dass
in ganz Österreich gerade einmal etwas über 1.000 archäologische Denkmale
geschützt sein sollen, was im internationalen Vergleich eine lächerlich geringe
Anzahl ist (man ziehe als Vergleich z.B. nur Wales mit etwa einem Viertel der
Bodenfläche Österreichs, aber über 4.000 geschützten archäologischen Denkmalen
heran, also einem etwa 16 Mal größerem archäologischen Denkmalbestand) – ist
nachgerade ein Skandal. Dass die überforderten Organe des BDA deshalb zur der
Finanzierung der archäologisch und denkmalpflegerisch notwendigen Maßnahmen zu
rechtlich höchst fragwürdigen Mitteln greifen, ist daher zwar trotzdem nicht
korrekt, aber durchaus verständlich.
Will
Österreich die Kulturnation sein, als die es sich gerne darstellt, wird es mehr
für den archäologischen Denkmalschutz und die Denkmalpflege tun müssen, als es
derzeit der Fall ist. Das Minimum dafür wäre, ein Denkmalschutzgesetz zu
erlassen, das den Namen wenigstens verdient; und das es gestattet,
Vorhabenträger in geeignetem Rahmen zur Übernahme von archäologischen
Forschungskosten zu verpflichten, wenn deren Vorhaben archäologische
Fundstellen mit Zerstörung oder Veränderung bedrohen. Nachdem die Republik sich
durch Ratifikation der Valletta-Konvention (Europarat 1992) dazu verpflichtet hat, geeignete
Maßnahmen zu setzen, um das Ziel einer ausreichenden Finanzierung
archäologischer Rettungsgrabungen zu erreichen, ist es höchste Zeit, dass sie
auch etwas dafür tut.
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RV 1990. Regierungsvorlage. Bundesgesetz vom
XX.XXXXX, mit welchem das Bundesgesetz betreffend Beschränkungen in der
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Bedeutung (Denkmalschutzgesetz) geändert wird. 1275 der Beilagen zu den Stenographischen
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