Zur Frage der Zielgerichtetheit von
Nachforschungen
Abstract: Denkmalrechtliche
Nachforschungsgenehmigungsbestimmungen sind heute eines der wichtigsten, wenn
nicht sogar das wichtigste Rechtsinstrument, das die archäologische
Denkmalpflege zum Schutz archäologischer Hinterlassenschaften vor Gefahren
verwendet, die diesen – ob nun angeblich oder tatsächlich – von im Zusammenhang
mit oder gar zur Herbeiführung ihrer Entdeckung gesetzten Handlungen ausgehen.
Viele Archäologieinteressierte, ArchäologInnen und auch wenigstens einige
archäologische DenkmalpflegerInnen interpretieren die entsprechenden
denkmalrechtlichen Bestimmungen als allgemeine Pflicht, vor Beginn von
Nachforschungen, die – und sei es nur rein hypothetisch – zur Entdeckung von
archäologischen Überresten führen könnten, eine denkmalbehördliche Genehmigung zu
beantragen und erteilt zu bekommen. Sie gehen daher davon aus, dass „die theoretisch nie auszuschließende
Möglichkeit, dass sich ein möglicher Fund als potentielles Kulturdenkmal
herausstellt“ (AG Buchen 16.8.2017, 1 OWi 25 Js 6341/17, 3), bereits ausreicht,
um die Nachforschungsgenehmigungspflicht auszulösen und daher jede ungenehmigte
Nachforschung rechtswidrig ist und bestraft werden kann.
Wie in diesem Beitrag gezeigt wird, ist diese Ansicht
jedoch ganz grundsätzlich falsch: genehmigungspflichtig sind nämlich nur solche
Nachforschungen, bei denen der Handelnde gezielt (d.h. mit dolus directus 1. Grades) die Entdeckung des gesetzlichen Schutzgegenstandes
(d.h. Denkmalen) herbeizuführen versucht, die vorhersehbare Entdeckung
wissentlich (d.h. mit dolus directus
2. Grades) oder billigend (d.h. mit dolus
eventualis) in Kauf nimmt oder wenigstens fahrlässig die im Rahmen der
gewöhnlichen Sorgfaltspflicht zur Verhinderung des Eintretens der Entdeckung
erforderlichen Vorkehrungen nicht trifft. Dass ein Nachforschender mit diesem dolus directus, dolus eventualis oder fahrlässig gehandelt hat, setzt allerdings
denknotwendig voraus, dass er tatsächlich Denkmale entdecken wollte oder
konkrete Hinweise darauf vorliegen hatte (oder bei Beachtung seiner
Sorgfaltspflicht vorliegen gehabt hätte), dass seine Handlungen am Tatort den
verbotenen Taterfolg voraussichtlich herbeiführen werden; und dass das tatsächlich
der Fall war, ist in einem allfällig angestrengten Strafverfahren dem
Tatverdächtigen nachzuweisen.
Wie in diesem Beitrag ebenfalls gezeigt wird, kann
dieser Nachweis allerdings überhaupt nur dann erbracht werden, wenn am Tatort
tatsächlich Denkmale vorkommen und – außer in extrem seltenen Ausnahmefällen
–diese Tatsache auch tatsächlich öffentlich oder wenigstens subjektiv dem
Tatverdächtigen bekannt ist. Denn nur, wenn das der Fall ist, kann er überhaupt
vorsätzlich Denkmale zu entdecken versucht, eventualvorsätzlich ihre Entdeckung
billigend in Kauf genommen oder diese wenigstens fahrlässig nicht verhindert
haben.
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Das in den
letzten Jahrzehnten von der staatlichen archäologischen Denkmalpflege zunehmend
zum Schutz der archäologischen Denkmale vor diesen – angeblich oder tatsächlich
– durch Versuche ihrer Entdeckung und Untersuchung drohenden Gefahren primär eingesetzte
Rechtsinstrument ist sowohl in Österreich als auch in Deutschland (und auch in
vielen anderen Ländern der Welt) das Mittel der Grabungs- bzw.
Nachforschungsgenehmigungspflicht (in der Folge: NFG-Pflicht). Das ist
einigermaßen überraschend, sehen doch alle deutschen und das österreichische
Denkmalschutzgesetz eine Melde- und unveränderte Belassungspflicht für ‚zufällig‘[1]
entdeckte, der jeweiligen einschlägigen Legaldefinition des relevanten (Boden-)
Denkmalbegriffs unterliegende bzw. auch nur unterliegen könnende, Bodenfunde
vor; schützen also bereits noch in situ befindliche Fundgegenstände vor den durch
ihre Entdeckung und Untersuchung drohenden Gefahren (siehe dazu auch schon Karl 2019a, 201). Welchen Sinn und Zweck die
gesetzlichen NFG-Pflichten haben bzw. erfüllen soll(t)en, ist daher bestenfalls
teilweise klar, wie z.B. in Österreich, wo sich eindeutig zeigen lässt, dass
die gesetzliche NFG-Pflicht ursprünglich dem Zweck gedient hat, das ansonsten
uneingeschränkt bestehende gesetzliche Veränderungsverbot neu entdeckter
Bodendenkmale bei systematischen archäologischen Ausgrabungen im Wege der vorab
erteilten NFG präventiv aufheben zu können (Karl 2019b, 87-93).
Anknüpfungstatbestände
Bestehen
gesetzliche Genehmigungspflichten für bestimmte Handlungen, ist
selbstverständlich eine ganz relevante Frage, unter welchen Umständen diese Pflichten
zu beachten, Genehmigungen vor Beginn der Durchführung bestimmter, geplanter
Handlungen einzuholen sind und wann die Genehmigungspflicht nicht besteht.
Unter welchen Umständen die denkmalrechtlichen NFG-Pflichten zu beachten sind,
wird daher in den entsprechenden gesetzlichen Bestimmungen durch eine
Darstellung der jeweils relevanten Anknüpfungstatbestände geregelt: die
gesetzliche NFG-Pflicht ist dann anwendbar, wenn die geplante Handlung wenigstens
einen dieser Tatbestände erfüllt; und nicht anwendbar, wenn sie keinen davon
erfüllt. Wie der Gesetzgeber den bzw. die relevanten Anknüpfungstatbestände
gestaltet, bleibt ihm dabei weitestgehend selbst überlassen.
Objektive Anknüpfungstatbestände
Von den 17
österreichischen und deutschen Denkmalschutzgesetzgebern hat sich nur der schleswig-holsteinische
dafür entschieden, das Bestehen der denkmalrechtlichen NFG-Pflicht hauptsächlich
von objektiven Anknüpfungstatbeständen abhängig zu machen (§ 12 DSchG-SH), obwohl sich in § 12 Abs. 2 Z 3 DSchG-SH auch ein subjektiver Anknüpfungstatbestand
findet. Konkret bedeutet das, dass in Schleswig-Holstein z.B. alle „Eingriffe
in den Bestand eines Denkmals zum Zweck der Erforschung“ (§ 12 Abs. 2 Z 3),
„die Anwendung archäologischer Methoden, die geeignet sind, Kulturdenkmale
aufzufinden, an Stellen, von denen bekannt ist oder den Umständen nach zu
vermuten ist, dass sich dort Kulturdenkmale befinden“ (§ 12 Abs. 2 Z 4), „das
Verwenden von Mess- und Suchgeräten, die geeignet sind, Kulturdenkmale
aufzufinden, ohne dazu nach anderen Rechtsvorschriften befugt zu sein“ (§
12 Abs. 2 Z 5), „Nachforschungen, Erdarbeiten oder taucherische Bergungen an
Stellen, von denen bekannt ist oder den Umständen nach zu vermuten ist, dass
sich dort Kulturdenkmale befinden, ohne dazu nach anderen Rechtsvorschriften
befugt zu sein“ (§ 12 Abs. 2 Z 6) und „die ganze oder teilweise
Inbesitznahme eines durch Grabung oder durch taucherische Bergung zu Tage
getretenen Kulturdenkmals“ (§ 12 Abs. 2 Z 7 DSchG-SH) der denkmalrechtlichen Genehmigung bedürfen.
Welchen
Zweck bzw. welche Absicht der solche Handlungen setzen Wollende mit diesen
verfolgt, also die subjektiven Handlungsmotive des Einzelnen, bleiben dabei
völlig unbeachtlich: es spielt keine Rolle, ob der Handelnde ein Mess- bzw.
Suchgerät verwendet, das dafür geeignet ist, Kulturdenkmale aufzufinden, um etwas
ganz anderes als ein Kulturdenkmal (z.B. eine aktive Stromleitung im Boden oder
in einer Mauer eines Gebäudes) zu entdecken; er also gar kein Kulturdenkmal
entdecken will. Relevant ist nur, ob das Gerät, das er verwenden will,
tatsächlich objektiv dazu geeignet ist auch – wenn auch keineswegs unbedingt
ausschließlich nur – Kulturdenkmale zu entdecken und ob er nach anderen
Rechtsvorschriften dazu befugt ist oder nicht. Ist das Gerät geeignet und der
Handelnde nicht nach anderen Rechtsvorschriften zu seiner Verwendung befugt, dann
bedarf er in Schleswig-Holstein einer denkmalrechtlichen Genehmigung für dessen
Einsatz, bevor er es verwendet; auch wenn er es nicht zur Entdeckung von
Kulturdenkmalen verwenden will.
Derartige
objektive Anknüpfungstatbestände haben den großen Vorteil, dass man nicht
großartig darüber streiten kann, ob die denkmalrechtliche NFG-Pflicht in einem
konkreten Fall besteht oder nicht. Vielmehr ist objektiv feststellbar, ob sie
besteht oder nicht. Verwendet der Täter ein solches Gerät, obwohl er weder eine
gültige NFG hat noch nach anderen Rechtsvorschriften zu seiner Verwendung befugt
ist, dann handelt er rechtswidrig, macht sich somit einer Straftat gem. § 19
Abs. 2 DSchG-SH schuldig und ist daher „mit Freiheitsstrafe
bis zu zwei Jahren oder Geldstrafe“ zu bestrafen, „wenn die Tat nicht in
anderen Vorschriften mit schwererer Strafe bedroht ist“. Und zwar auch,
wenn er nachweislich dieses Messgerät z.B. nur zur Suche nach einer aktiven
Stromleitung in einer Wand eines soeben errichteten, noch nicht
fertiggestellten Reihenhauses verwendet hat, weil es unerheblich ist, weshalb
er das Messgerät verwendet hat.
Der große Nachteil
derartiger objektiver Anknüpfungstatbestände ist, dass sie sehr genau und
trennscharf gefasst sein müssen, um nicht völlig absurde Rechtsfolgen nach sich
zu ziehen. Auch das lässt sich anhand der Bestimmungen des § 12 Abs. 2 Z 5 DSchG-SH mittels eines Beispiels sehr schön zeigen.
Denn ein Mess- und Suchgerät, das dazu geeignet ist, Kulturdenkmale aufzufinden,
verwendet heutzutage nahezu jeder nahezu tagtäglich: sein modernes (Smart-)
Mobiltelefon. Ein solches Mobiltelefon hat nämlich sowohl eine Kamera als auch
eine GPS-Lokalisierungsfunktion und eine Internetverbindung zu diversen
Kartendiensten wie z.B. Google Maps. Damit ist es gleich auf mehrere Arten objektiv
dazu geeignet, Kulturdenkmale aufzufinden: man kann z.B. mittels der
eingebauten Kamera Fotoaufnahmen aus erhöhter Position machen und somit
Bewuchsmerkmale in Feldern erkennbar machen, die mit dem freien Auge nicht oder
nur schwer erkennbar sind und somit mittels dieses Telefons mit der anerkannten
archäologischen Prospektionsmethode der Interpretation fotografischer Schrägaufnahmen,
wie sie in der Luftbildarchäologie Anwendung findet, Kulturdenkmale auffinden.
Man kann aber z.B. auch die GPS-Lokalisierungs- und Landkartenfunktion des
Mobiltelefons dazu verwenden, um Schloss Gottorf in Schleswig, das ein in der
Denkmalliste eingetragenes Kulturdenkmal ist, zu lokalisieren und sich mittels
der eingebauten Navigationsfunktion dort hinleiten lassen, um es aufzufinden.[2]
Nachdem der
Zweck der Verwendung dieses Geräts rechtlich unerheblich ist, ist also jede
Verwendung eines modernen Mobiltelefons mit derzeit gängigem Funktionsspektrum
in Schleswig-Holstein denkmalrechtlich NFG-pflichtig, wenn deren Nutzer nicht
durch andere Rechtsvorschriften zu dessen Verwendung befugt sind. Wenigstens
mir sind derzeit allerdings keine anderen Rechtsvorschriften bekannt, die Nutzern
spezifisch die Befugnis zur Verwendung eines Mobiltelefons erteilen. Objektive
Anknüpfungstatbestände für denkmalrechtliche NFG-Pflichten können also,
wenigstens, wenn sie schlecht gefasst sind, mehr Probleme verursachen, als sie
lösen.
Subjektive Anknüpfungstatbestände
Alle
Denkmalschutzgesetze in Österreich und Deutschland sehen hingegen – teilweise
zusätzlich zu oder kombiniert mit objektiven Anknüpfungstatbeständen – auch
oder ausschließlich einen subjektiven Anknüpfungstatbestand für die Auslösung
der gesetzlichen NFG-Pflicht vor (Davydov 2018, 70-2; Bazil et al. 2015, 61-5),
auch Schleswig-Holstein in § 12 Abs. 2 Z 3 DSchG-SH (contra Davydov 2018, 72). Dabei ist es weitgehend
gleichgültig, ob der Gesetzgeber diesen subjektiven Anknüpfungstatbestand mit
den Worten „Wer nach Bodendenkmälern graben oder Bodendenkmäler aus einem
Gewässer bergen will“ (§ 13 Abs. 1 DSchG-NRW), „Wer nach Bodendenkmälern
gräbt“ (§ 16 Abs. 1 DSchG-BR) oder „Nachforschungen, insbesondere
Grabungen, mit dem Ziel, Kulturdenkmale zu entdecken“ (§ 21 DSchG-BW; cf. § 11 Abs. 1 DMSG) zum Ausdruck bringt: der Gesetzgeber macht in
allen diesen Fällen das Bestehen der Genehmigungspflicht von der Motivlage bzw.
Intention des Nachforschenden abhängig, d.h. davon, welches Ziel bzw. welchen
Zweck er subjektiv mittels seiner Nachforschungen zu erreichen versucht.
Der
subjektive Anknüpfungstatbestand hat den großen Vorteil, dass es dabei –
wenigstens bei grob vereinfachter Betrachtung – eigentlich nur darauf ankommt,
was der Nachforschende erreichen will. Der Nachforschende selbst kann sich daher
eigentlich gar nicht ernsthaft im Zweifel darüber befinden, ob die von ihm
geplante Handlung der denkmalrechtlichen NFG-Pflicht unterliegt oder nicht: will
er den gesetzlichen Schutzgegenstand finden, dann ist seine geplante
Nachforschung NFG-pflichtig, will er ihn nicht finden, dann ist sie es nicht
(auch wenn seine geplante Handlung, auch wenn er keine Denkmale finden will,
immer noch – dann allerdings anderen – denkmalrechtlichen Genehmigungspflichten
wie z.B. der für die vorhersehbare Veränderung bzw. Zerstörung eines – ob nun
nach konstitutiven oder deklaratorischen Prinzip – bekanntermaßen geschützten
Denkmals unterliegen kann). Und nachdem er selbst (wenigstens hoffentlich)
weiß, ob er Denkmale finden bzw. erforschen oder nicht finden bzw. nicht
erforschen will, weiß er auch, ob er einer NFG bedarf oder nicht.
Das große
Problem damit ist, dass Nachforschende durch den subjektiven
Anknüpfungstatbestand ausgelöste NFG-Pflichten einfach missachten können, wenn
sie (wenigstens gegenüber Dritten) über die Motive ihres Handelns lügen. Denn
was der Nachforschende finden will ist schließlich eine Frage seiner inneren
Einstellung; und diese innere Einstellung ist für außenstehende Dritte gewöhnlich
nicht erkennbar, solange sie der Nachforschende nicht tatsächlich wahrheitsgetreu
angibt. Darf, kann oder will man sich auf die eigenen Angaben des
Nachforschenden jedoch nicht verlassen – und sich darauf zu verlassen würde aus
den gesetzlichen NFG-Regelungen freiwillige NFG-Möglichkeiten statt gesetzliche
NFG-Pflichten machen[3]
– dann hat man ein ernsthaftes Problem, denn man muss einem Tatverdächtigen
dann nachweisen, dass er den gesetzlichen Schutzgegenstand tatsächlich
entdecken bzw. erforschen wollte, obgleich dieser das Gegenteil behauptet.
Man muss
also, wenn man jemanden, der eine – je nach dem Zweck, den er damit verfolgt
hat – möglicherweise genehmigungspflichtige Handlung gesetzt hat, für die
Missachtung der denkmalrechtlichen NFG-Pflicht bestrafen will, zuerst einmal der
Lüge überführen, wenn er behauptet, dass er den gesetzlichen Schutzgegenstand
gar nicht entdecken bzw. erforschen wollte, damit man ihn auch tatsächlich
bestrafen kann. Nachdem das schwierig ist, sind denkmalrechtliche Bestimmungen,
die einen subjektiven Anknüpfungstatbestand haben, nur schwer durchzusetzen.
Beweisprobleme, Eventualvorsatz und Fahrlässigkeit
Will eine
Denkmalbehörde einen Tatverdächtigen bestrafen lassen, zwingt die gesetzliche
Voraussetzung, dass der Tatverdächtige einen subjektiven Anknüpfungstatbestand
erfüllt haben muss, um überhaupt strafbar zu sein, die für den Vollzug des
betreffenden Gesetzes zuständigen staatlichen Behörden dazu, (je nach genauer
Formulierung im Gesetz) „das Ziel der Nachforschung oder den Willen des
Nachforschenden, ggf. entgegen dessen Behauptung“ (Davydov 2018, 71), zu ermitteln bzw. beurteilen.
Nachdem es sich bei seinem Willen aber letztendlich um eine innere Einstellung
des Tatverdächtigen handelt, die sich zwar eventuell anhand der von ihm
gesetzten Handlungen einigermaßen überzeugend erschließen lässt, aber
wenigstens vorerst einmal zumeist nicht offensichtlich erkennbar ist, stehen
die Denkmal- bzw. die zuständigen Strafverfolgungsbehörden oftmals vor einem erheblichen
Problem: schließlich kann man einen Tatverdächtigen nicht einfach auf Basis
eines bloßen Verdachts bestrafen, dass seine Handlung rechtswidrig durchgeführt
worden sein könnte. Vielmehr muss die Anklage irgendwelche Beweise vorlegen,
die dafür geeignet sind, die vom Tatverdächtigen vorgebrachte Behauptung, er
habe gar nicht nach gesetzlichen Schutzgegenständen gesucht, zu entkräften und
das Gegenteil soweit wahrscheinlich zu machen, dass es den Richter davon
überzeugt, dass der Tatverdächtige tatsächlich den gesetzlichen
Schutzgegenstand finden bzw. erforschen wollte.
Genau
solche Beweise sind jedoch enorm schwer beizubringen; insbesondere dann nicht,
wenn der Tatverdächtige nicht – sozusagen auf frischer Tat – dabei angetroffen
wurde, als er gerade einen zweifellos der Legaldefinition des relevanten
(Boden-) Denkmalbegriffs entsprechenden Gegenstand unter lauten „endlich habe ich ein Denkmal gefunden“-Jubelrufen
aus dem Boden entnommen hat oder in einem metertiefen Loch in einem
offensichtlich als archäologisches Denkmal erkennbaren Objekt (wie einem als
Denkmal ausgeschilderten Grabhügel) schaufelnd angetroffen wurde. Liegen solche
eindeutigen Beweise für die Denkmalentdeckungs- bzw. Denkmalerforschungsabsicht
vor, braucht man allerdings eigentlich keine NFG-Pflichten und die für deren
Missachtung vorgesehenen Strafen mehr, weil man den Täter dann ohnehin wegen
Verstoß gegen die allgemeinen Denkmalzerstörungsverbote bzw. wegen Verstoß
gegen die Verpflichtung zur unveränderten Belassung von ‚Zufallsfunden‘
belangen könnte.
Dafür,
wofür man NFG-Pflichten braucht (oder wenigstens zu brauchen glaubt) ist die
Beweislage hingegen in aller Regel alles andere als eindeutig: selbst wenn man
einen Tatverdächtigen auf einem Grundstück bei Suchhandlungen bzw. Grabungen
angetroffen hat, auf dem sich tatsächlich eine (wenigstens der zuständigen
Denkmalbehörde) bekannte archäologische Fundstelle befindet, bedeutet das noch
lange nicht, dass das beweist, dass der Tatverdächtige dort mit der Absicht
gesucht hat, der Legaldefinition des gesetzlichen Schutzgegenstandes
entsprechende Gegenstände zu entdecken bzw. zu erforschen. Schließlich kann man
durchaus auch auf einem bekannten Denkmal nach ganz anderen Sachen suchen
(wollen) als nach (noch unbekannt im Boden verborgen liegenden) Denkmalen. Die
bloße Tatsache, dass jemand auf einem bekannten Denkmal bei der Suche nach
irgendwelchen Gegenständen angetroffen wurde, beweist also für sich noch lange
nicht, dass der Tatverdächtige tatsächlich den subjektiven
Anknüpfungstatbestand erfüllt hat, der die gesetzliche NFG-Pflicht überhaupt
erst auslöst. Vielmehr ist es auch in einem solchen Fall eigentlich notwendig,
dass die Strafverfolgungsbehörde weitere Beweise vorlegt, wie z.B. dass der
Tatverdächtige eine Privatsammlung mit zahllosen der Legaldefinition des
gesetzlichen Schutzbegriffes entsprechenden Bodenfunden hat, dass er regelmäßig
solche Gegenstände verkauft, etc.[4]
Gerade in den Fällen, in denen sie das bräuchten, stehen die Denkmal- bzw.
Strafverfolgungsbehörden also vor einem massiven Beweisproblem.
Dieses
Problem wird noch dadurch verschärft, dass durch die Rechtsprechung nicht
eindeutig geklärt ist, ob zur Auslösung denkmalrechtlicher NFG-Pflichten schon
die bloße Fahrlässigkeit oder wenigstens der Eventualvorsatz genügt (so z.B. OVG SH 12.04.2012, 1 LA 8/12; AG Buchen 16.8.2017, 1 OWi 25 Js
6341/17), oder aber ob tatsächlich der direkte Vorsatz der Entdeckung bzw.
Erforschung des gesetzlichen Schutzgegenstandes erforderlich ist (so z.B. VG Düsseldorf 30.10.2003, 4 K 61/01; sinngemäß auch VwGH 23.2.2017, Ro 2016/09/0008).
Genau diese
Frage, ob der Eventualvorsatz (oder gar bloße Fahrlässigkeit) bereits für die
Auslösung denkmalrechtlicher NFG-Pflichten genügt, oder ob tatsächlich der
direkte Vorsatz erforderlich ist, ist aber essentiell. Denn davon hängt
schließlich ab, ob die Strafverfolgungsbehörden dem Tatverdächtigen nur nachweisen
müssen, dass er die Entdeckung (bzw. Erforschung) des gesetzlichen
Schutzgegenstandes billigend (oder, wenn Fahrlässigkeit genügt, sogar bloß
fahrlässig) in Kauf genommen hat, auch wenn er diesen eigentlich gar nicht
entdecken wollte; oder ob sie ihm nachweisen müssen, dass er tatsächlich die
Absicht hatte, den gesetzlichen Schutzgegenstand zu entdecken (bzw. zu
erforschen).
Das ist,
gerade was das soeben genannte Beweisproblem betrifft, ein ganz gewaltiger
Unterschied. Denn der Nachweis, dass der Tatverdächtige die Entdeckung des
gesetzlichen Schutzgegenstandes billigend (oder gar nur fahrlässig) in Kauf
genommen hat, ist selbstverständlich bedeutend einfacher zu erbringen als der
Nachweis, dass er tatsächlich spezifisch
den gesetzlichen Schutzgegenstand und nicht bloß irgendwelche (anderen) Sachen
entdecken wollte.
Schließlich
ist es für den Nachweis der billigenden (oder gar nur fahrlässigen) Inkaufnahme
der Entdeckung von Denkmalen nur notwendig, dass die den Tatverdächtigen
verfolgende Behörde nachweist, dass dort, wo er gesucht hat, der gesetzliche
Schutzgegenstand tatsächlich oder wenigstens wahrscheinlich vorkommt und dass
der Durchschnittsbürger auch wissen würde, dass dort, wo der Tatverdächtige bei
der Nachforschung angetroffen wurde, mit der Entdeckung des gesetzlichen
Schutzgegenstandes zu rechnen ist. Ist das der Fall, kann die Behörde nämlich
argumentieren, dass auch der Tatverdächtige gewusst hat (oder wenigstens bei
Beachtung der im gewöhnlichen Rechtsverkehr erforderlichen Sorgfaltspflicht
wissen hätte müssen), dass er dort, wo er gesucht hat, wahrscheinlich den
gesetzlichen Schutzgegenstand entdecken wird. Damit kann sie tatsächlich den
Beweis erbringen, dass der Tatverdächtige entweder tatsächlich vorsätzlich nach
dem gesetzlichen Schutzgegenstand gesucht hat oder wenigstens seine Entdeckung
billigend (bzw. fahrlässig) in Kauf genommen hat und somit die Bestrafung des
somit überführten Täters erreichen. Man kommt also, wenn der Eventualvorsatz
(oder bloße Fahrlässigkeit) zur Auslösung der NFG-Pflicht ausreicht, wenigstens
teilweise aus dem Bereich rein subjektiver Intentionen in den Bereich objektiv
feststellbarer Sachverhalte, und objektiv feststellbare Sachverhalte sind
(wenigstens relativ) einfach beweisbar.
Nicht
zuletzt deshalb dringen Denkmalbehörden auch immer wieder darauf, die Auslösung
der gesetzlichen NFG-Pflichten an den Eventualvorsatz bzw. sogar an die bloße
Fahrlässigkeit zu knüpfen, und einige haben auch tatsächlich ihren jeweiligen
Gesetzgeber davon überzeugt, das auch tatsächlich gesetzlich zu verankern. So
z.B. hat der baden-württembergische Gesetzgeber in § 27 Abs. 1 Z 1 DSchG-BW explizit festgehalten, dass „ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich
oder fahrlässig 1. ohne Genehmigung der Denkmalschutzbehörde die in […] § 21 […] bezeichneten Handlungen vornimmt“. Nachdem § 21 DSchG-BW bestimmt, dass „Nachforschungen, insbesondere Grabungen, mit dem Ziel, Kulturdenkmale
zu entdecken“, der Genehmigung durch die Denkmalschutzbehörde bedürfen,
bedeutet das, nachdem die bloße Fahrlässigkeit explizit in § 27 Abs. 1 DSchG-BW genannt wird,[5]
dass es tatsächlich bereits genügt, dass der Tatverdächtige (bei Beachtung der
gewöhnlichen Sorgfaltspflicht)[6]
wissen hätte müssen, dass dort, wo er nachforscht, wahrscheinlich
Kulturdenkmale vorkommen, um der denkmalrechtlichen NFG zu bedürfen, ehe er mit
seinen geplanten Nachforschungen beginnt.
Eventualvorsatz, Fahrlässigkeit und archäologische Missverständnisse
Die
Tatsache, dass der Eventualvorsatz und teilweise sogar die Fahrlässigkeit in
manchen Denkmalschutzgesetzen explizit inkludiert ist und in manchen anderen
wenigstens teilweise mit gerichtlicher Unterstützung als inkludiert angenommen
werden kann, führt nun, insbesondere unter vielen ArchäologInnen und
archäologieinteressierten Laien, aber auch wenigstens unter manchen
archäologischen DenkmalpflegerInnen, zu der Annahme, dass der Anknüpfungstatbestand
der gesetzlichen NFG-Pflichten immer auch schon dann erfüllt ist, wenn jemand –
und zwar egal auf welche Weise, mit welchen Methoden und egal wo – absichtlich
nach beliebigen Fundgegenständen
sucht; nicht erst, wenn jemand tatsächlich spezifisch
solche Gegenstände zu finden versucht, die der Legaldefinition des jeweils
relevanten (Boden-) Denkmalbegriffs entsprechen. Die (manchmal z.B. in
Diskussionen im Internet auch explizit so ausgedrückte) Vorstellung scheint
hierbei etwa die zu sein, dass der Suchende schließlich nicht wissen könne, ob
die von ihm zu entdecken versuchten Funde nun Denkmale im Sinne der jeweiligen
Legaldefinition des relevanten Begriffs im örtlich geltenden Denkmalschutzgesetz
sein werden, und er daher schon bei der Suche nach beliebigen Fundgegenständen die Entdeckung von gesetzlichen
Schutzgegenständen billigend (oder wenigstens fahrlässig) in Kauf nimmt, daher
mit Eventualvorsatz (oder wenigstens fahrlässig) handelt; und er daher einer
NFG bedarf, ehe er eine Nachforschung mit dem Ziel beliebige Funde zu entdecken vornehmen darf. Oder ganz vereinfacht
gesagt: man braucht eine NFG um mit Entdeckungsabsicht suchen zu dürfen.
Wäre diese
zuletzt genannte Interpretation der gesetzlichen NFG-Pflichtbestimmungen
zutreffend, würde das allerdings zu einem Problem führen, das sich insbesondere
am § 21 DSchG-BW sehr deutlich illustrieren lässt. Denn diese
NFG-Pflichtbestimmung unterwirft schließlich, wie schon oben zitiert, jede
Nachforschung mit dem Ziel Kulturdenkmale zu entdecken der denkmalrechtlichen
Genehmigungspflicht, nicht nur die Suche nach noch im Boden verborgenen
Fundgegenständen. Nachdem aber gem. § 2 Abs. 1 DSchG-BW „Kulturdenkmale
im Sinne dieses Gesetzes“ alle „Sachen,
Sachgesamtheiten und Teile von Sachen“ sind, „an deren Erhaltung aus wissenschaftlichen, künstlerischen oder
heimatgeschichtlichen Gründen ein öffentliches Interesse besteht“, könnte
so gut wie jede Sache ein Kulturdenkmal sein und natürlich Kulturdenkmale auch
auf oder über der Erdoberfläche entdeckt werden.
Wäre die
Bestimmung des § 21 DSchG-BW also so zu interpretieren, dass bereits
jedwede Suche (Nachforschung), bei der auch nur rein hypothetisch – und sei es
völlig unbeabsichtigt – ein Kulturdenkmal entdeckt werden könnte, der
denkmalrechtlichen NFG-Pflicht dieses Paragrafen unterliegt, dann wäre jedwede
Suchhandlung ohne denkmalrechtliche NFG in Baden-Württemberg, selbst die Suche
nach dem sich mutmaßlich in einer wohlgefüllten Handtasche befindlichen Haustürschlüssel,
eine Ordnungswidrigkeit gem. § 27 Abs. 1 Z 1 DSchG-BW, die mit einer Geldstrafe von bis zu €
51.129,19 und in besonders schweren Fällen mit bis zu € 255.645,94 geahndet
werden kann. Denn es kann schließlich bei jeder Suche unbeabsichtigt ein
Gegenstand entdeckt werden, an dessen Erhaltung aus den genannten Gründen ein
öffentliches Interesse besteht, d.h. jeder Suchende würde bei jeder nicht
denkmalrechtlich genehmigten Suchhandlung immer wenigstens fahrlässig die
Schutzbestimmung des § 21 DSchG-BW verletzen.
Das kann
aber der baden-württembergische Gesetzgeber nicht gewollt haben, weil es für
den Schutz von Denkmalen vollkommen unnötig, auch völlig unverhältnismäßig mit
den dadurch vorgenommenen Beschränkungen mehrerer verfassungsgesetzlich
garantierter Grund- und Menschenrechte, wäre und noch dazu – wenn sich die
baden-württembergischen BürgerInnen tatsächlich so an diese Bestimmung halten
würden – die Denkmalbehörden völlig überfordern würde. Die Interpretation, dass
bereits die bloße Absicht, nach beliebigen Sachen zu suchen, bereits die
denkmalrechtlichen NFG-Pflichten auslöst, muss also falsch, muss ein Missverständnis
sein; und zwar nicht nur in Baden-Württemberg, sondern überall, wo
denkmalrechtliche NFG-Bestimmungen einen subjektiven Anknüpfungstatbestand
haben.
Zielgerichtetheit von Nachforschungshandlungen
Ausschlaggebend
dafür, dass die denkmalrechtlichen NFG-Bestimmungen ausgelöst werden, ist und
bleibt daher letztendlich die Zielgerichtetheit der geplanten
Nachforschungshandlungen, d.h. streng genommen, dass der Nachforschende
tatsächlich spezifisch die Entdeckung des gesetzlichen Schutzgegenstandes
anstrebt (z.B. AG Buchen 16.8.2017, 1 OWi 25 Js 6341/17; siehe auch Viebrock
2018, 326).
Das
bedeutet zwar nicht unbedingt, dass der Nachforschende selbst glauben (bzw.
wissen oder wenigstens korrekt vorhersehen) muss, dass er bei seiner Suche den
gesetzlichen Schutzgegenstand sicher oder auch nur wahrscheinlich entdecken
wird (AG Buchen 16.8.2017, 1 OWi 25 Js 6341/17). Schließlich kann sich der
Nachforschende über die tatsächliche (auch dem Durchschnittsbürger an sich
bekannte) Entdeckungswahrscheinlichkeit irren. Oder er kann – z.B. zum Zweck
des Abbaus der kognitiven Dissonanz (Festinger 1957) zwischen dem Willen,
Nachforschungen mit dem Ziel der Entdeckung des gesetzlichen Schutzgegenstandes
durchzuführen, und dem Wissen, diese nicht (ohne NFG) durchführen zu dürfen – unbewusst
oder sogar (mehr oder minder) bewusst konkrete Hinweise (VwGH 23.2.2017, Ro 2016/09/0008), die für die wahrscheinliche
Entdeckung des Schutzgegenstandes bei Nachforschungen am geplanten Ort
sprechen, verdrängen, ignorieren oder wegerklären; d.h. sozusagen auch sich
selbst (und nicht nur Andere) über seine wahren Motive und die
Wahrscheinlichkeit des Eintritts des verbotenen Taterfolges belügen.
Eventualvorsatz
und Fahrlässigkeit spielen hingegen eigentlich keine Rolle, bzw. nur insofern,
als sie es ermöglichen, auch Nachforschende für die Missachtung der
NFG-Bestimmungen zu bestrafen, die sich im rechtlichen Sinn schuldhaft über die tatsächliche
Entdeckungswahrscheinlichkeit des gesetzlichen Schutzgegenstandes geirrt – z.B.
indem sie es fahrlässig unterlassen haben, sich ausreichend darüber zu
informieren, ob sie dort, wo sie ihre Nachforschungen durchführen wollen, mit
der Entdeckung von Denkmalen rechnen und daher besondere Vorsicht walten lassen
müssen – oder sich (z.B. zur Dissonanzreduktion) erfolgreich selbst über ihre
Motive oder die tatsächlich gegebenen Entdeckungswahrscheinlichkeiten getäuscht
haben. Ist nämlich Absicht[7]
oder Wissentlichkeit[8]
für die Strafbarkeit der denkmalrechtlich ungenehmigten Nachforschung
erforderlich, dann ist ein Täter, der sich selbst erfolgreich getäuscht hat,
nicht strafbar: er befindet sich – und sei es auch nur Aufgrund seiner
Selbsttäuschung – in einem Rechts- bzw. Tatbestands- und/oder Verbotsirrtum
(Österreich: § 9 StGB, § 5 VStG; Deutschland §§ 16-17 StGB, § 11 OWiG; siehe auch sinngemäß Viebrock 2018, 326-7).
Genau hier liegt eben das Kernproblem rein
subjektiver Anknüpfungstatbestände:
die Verpflichtung zur Einhaltung der betreffenden Rechtsvorschrift hängt dann
auch wirklich rein davon ab, was der konkrete Handelnde subjektiv wollte und
wusste.
Im
Endeffekt bleibt also die Zielgerichtetheit des Verhaltens des Handelnden
ausschlaggebend, es ist nur unmaßgeblich, ob der Handelnde sich selbst bewusst
ist, dass er dieses Ziel tatsächlich zu erreichen versucht, oder es nur unter-
oder unbewusst – aber dennoch zielgerichtet – anstrebt. Anders gesagt: es ist
gleichgültig, ob der Nachforschende Dritte und/oder sich selbst über das mit
seinem Handeln angestrebte Ziel täuscht; solange er dieses Ziel tatsächlich
verfolgt, bedarf er der denkmalrechtlichen NFG. Verfolgt er hingegen
tatsächlich (erforderlichenfalls nachweislich) ein anderes Ziel, dann bedarf er
der denkmalrechtlichen NFG nicht, egal ob dort, wo er seine Handlungen setzt,
dann (ihm unbekannterweise) tatsächlich der gesetzliche Schutzgegenstand
vorkommt. Will der Nachforschende also z.B. das Grundstück, auf dem er sucht,
von umweltschädlichem und dessen gewöhnliche Nutzung behinderndem Müll befreien
und hat auch die dabei gewöhnlich erforderliche Sorgfaltspflicht beachtet (d.h.
sich, soweit es ihm ohne besonderen Aufwand treiben zu müssen möglich ist,
kundig gemacht, dass man dort, wo er das tun will, nicht mit der Entdeckung von
Denkmalen rechnen muss), dann braucht er keine denkmalrechtliche NFG, selbst
wenn sich dort wo er diese Handlung setzt ein in einer (allerdings nicht
öffentlich und tatsächlich auch dem Nachforschenden nicht zugänglichen)
Denkmalliste eingetragenes, bekanntes und enorm bedeutendes Bodendenkmal
befindet.
Strafverfahren, Beweise und Beweiswürdigung
Soweit, so
klar: will der Nachforschende tatsächlich Denkmale finden, bedarf er der NFG,
will er tatsächlich keine finden, bedarf er ihr nicht. Der Nachforschende
selbst sollte also – wenigstens solange er sich nicht selbst täuscht oder
maßgeblich irrt – eigentlich sehr gut wissen, ob er einer NFG bedarf oder
nicht. Dennoch kann es für den Nachforschenden zu Problemen kommen, weil er
sich eben selbst täuschen oder maßgeblich irren kann oder ein Dritter – z.B.
ein Passant, Polizist oder ein Mitarbeiter einer Denkmalbehörde, der ihn bei
einer möglicherweise der denkmalrechtlichen NFG-Pflicht unterliegenden Handlung
wie z.B. bei der Suche nach Bodenfunden mit einem Metallsuchgerät angetroffen
hat – entgegen seiner Versicherung, keine NFG-pflichtigen Nachforschungen
durchgeführt zu haben keinen Glauben schenken und ihn deshalb oder sogar auf
puren Verdacht hin nach Beobachtung seines Verhaltens aus der Ferne bei der
zuständigen Strafverfolgungsbehörde wegen Verdachts des Verstoßes gegen die
denkmalrechtliche NFG-Pflicht anzeigen kann.
Kommt es zu
einer derartigen Strafanzeige, hat die Strafverfolgungsbehörde und in weiterer
Folge erforderlichenfalls der zuständige gesetzliche Richter im konkreten
Einzelfall unter Berücksichtigung der genauen Umstände des Einzelfalls, der
Angaben des Tatverdächtigen und allfällig vorliegender bzw. im Strafverfahren
erhobener Hinweise auf oder Beweise für die Schuld bzw. Unschuld des
Betroffenen zu beurteilen, ob der Nachforschende schuldhaft rechtswidrig
gehandelt hat oder nicht. Dies ist letztendlich eine Frage der (freien
richterlichen) Beweiswürdigung (siehe z.B. Viebrock 2018, 326). Im
Strafverfahren selbst geht es dabei im Prinzip nur darum, eine ganz bestimmte
Hypothese entweder (im umgangssprachlichen, nicht im streng wissenschaftlichen
Sinn) zu bestätigen oder zu widerlegen. Diese Hypothese ist die, dass der
Tatverdächtige „die ihm vorgeworfene Tat
wirklich begangen habe“ (Frisch 2016, 712), d.h. in Fällen des Verdachts auf
Verletzung denkmalrechtlicher NFG-Pflichten: der Tatverdächtige tatsächlich
eine denkmalrechtlich NFG-pflichtige Nachforschung ohne die dafür erforderliche
denkmalbehördliche Genehmigung durchgeführt hat.
Das setzt natürlich
erstens voraus, dass es sich bei der betreffenden Handlung überhaupt um eine
Nachforschung gehandelt hat. Das ist z.B. offensichtlich dann nicht der Fall,
wenn der Tatverdächtige z.B. vor der Errichtung einer geplanten baulichen
Struktur großflächig mit dem Bagger Boden abgeschoben hat: er wollte in diesem
Fall sicherlich nicht mit Entdeckungsabsicht nach gesetzlichen
Schutzgegenständen suchen, sondern diese – wenn überhaupt – möglichst (unbemerkt)
zerstören. Nachdem aber die denkmalrechtliche NFG-Pflicht nicht die
vorsätzliche Zerstörung von möglicherweise an Ort und Stelle vorhandenen
Denkmalen,[9]
sondern nur deren (ob nun vorsätzliche oder fahrlässige) Entdeckung durch
Nachforschungen verbietet, kann eine NFG-Pflichtverletzung nicht vorliegen,
wenn der Tatverdächtige tatsächlich nicht nachgeforscht hat.
Zweitens
setzt es, wie Viebrock (2018, 326) ganz richtig ausführt, „denknotwendig voraus, dass die Nachforschung überhaupt
genehmigungspflichtig war“, denn logischerweise kann eine gesetzliche NFG-Pflicht
überhaupt nur dann verletzt worden sein, wenn sie tatsächlich bestanden hat.
Das ist z.B. offensichtlich dann nicht der Fall, wenn es sich beim Ziel der
betroffenen Nachforschung um eine Sache handelt, bezüglich der bereits – wie
z.B. gem. §§ 2 Abs. 1 oder 9 Abs. 3 DMSG möglich – bescheidmäßig festgestellt wurde,
dass ein öffentliches Interesse an ihrer Erhaltung tatsächlich nicht besteht; d.h. es sich dabei um
keinen denkmalrechtlichen Schutzgegenstand handelt: ist das Ziel der
Nachforschung kein Denkmal, dann kann die Nachforschung zum Zweck der
Entdeckung der betroffenen Sache nicht denkmalrechtlich NFG-pflichtig sein.[10]
Beweise für die Annahme einer NFG-Pflichtverletzung
Drittens
setzt es selbstverständlich voraus, dass es wenigstens irgendwelche
Beweismittel gibt, welche die zu überprüfende „Hypothese bestätigen – z.B.
Zeugenaussagen, von deren Wahrheit ausgegangen werden darf, weil sie bestimmte
Bedingungen erfüllen, Spuren am Tatort oder sonstige Indizien. Fehlt es schon
hieran, so ist es niemals möglich, die Hypothese von der Tatbegehung als wahr
anzusehen und das rational zu begründen“ (Frisch 2016, 712).
Dabei muss
klar sein, dass – nachdem ja insbesondere bei subjektiven
Anknüpfungstatbeständen insbesondere die innere Einstellung des Tatverdächtigen
ausschlaggebend dafür ist, ob überhaupt eine NFG-Pflicht bestanden hat – z.B. die
bloße Tatsache, dass der Tatverdächtige an einem bestimmten Ort in der
Landschaft bei der Suche (ob mit oder ohne Grabung) nach Bodenfunden beobachtet
wurde, nicht nur keinen Beweis für oder auch nur Hinweis auf die Wahrheit der
zu überprüfenden Hypothese darstellt, sondern noch nicht einmal einen für eine
Anzeige ausreichenden Verdacht zu begründen geeignet ist. Denn die bloße
Tatsache, dass jemand irgendetwas sucht, bietet keinen Hinweis darauf, dass er irgendetwas
suchen will oder die Entdeckung von irgendetwas billigend in Kauf nimmt, das
man nur mit behördlicher Genehmigung suchen darf, ohne die dafür erforderliche
behördliche Genehmigung zu haben.
Ebenso
wenig ist z.B. die allfällig gegebene Tatsache, dass der Betreffende bei der
Suche ein Metallsuchgerät eingesetzt hat, ein Beweis für oder auch nur Hinweis
auf die Wahrheit der zu überprüfenden Hypothese. Daran ändert auch die Tatsache
nichts, dass eventuell allgemein bekannt (wenn auch keineswegs gänzlich
unumstritten) ist, dass wenigstens manche, wenn nicht sogar viele oder sogar
die meisten MetallsucherInnen keine NFG haben und manche, viele oder sogar die
meisten davon die Entdeckung von beweglichen Kleinfunden anstreben oder
wenigstens billigend in Kauf nehmen: im konkreten Einzelfall geht es schließlich
nicht darum, was ‚die MetallsucherInnen‘ normalerweise tun und/oder wollen,
sondern darum, was der Betroffene im konkreten Einzelfall tatsächlich getan und
gewollt hat. Das ist in diesem denkmalrechtlichen Einzelfall genauso wenig ein
Beweis für einen Gesetzesbruch, wie man keine einzelne Vorbeifahrt eines
bestimmten Autofahrers an einer Stelle, an der bekannt (und eventuell sogar gut
empirisch nachgewiesen) ist, dass manche, viele oder sogar alle Autofahrer die
dort geltende Geschwindigkeitsbeschränkung missachten, automatisch als
Geschwindigkeitsübertretung ahnden kann. Vielmehr bedarf es wenigstens eines
konkreten Hinweises darauf, dass der konkret Betroffene im konkreten Einzelfall
tatsächlich irgendetwas Widerrechtliches getan hat, um auch nur einen für die
Einleitung von Ermittlungen gegen den Betroffenen ausreichenden Anfangsverdacht
zu begründen. Auch im Verwaltungsstrafrecht genügt ein bloßer Generalverdacht,
dass die meisten Normunterworfenen bei einer bestimmten Handlung die dafür geltende
Verwaltungsvorschriften übertreten, nicht einmal für eine Strafanzeige,
geschweige denn für eine Verurteilung eines konkret Betroffenen.
Geeignete
Beweismittel, die einen für eine Anzeige ausreichenden Tatverdacht und in
weiterer Folge eventuell auch eine Verurteilung begründen können, sind nur
solche, die tatsächlich nahelegen, dass der Betroffene gegen eine tatsächlich
bestehende denkmalrechtliche NFG-Pflicht verstoßen hat oder wenigstens
verstoßen haben dürfte. Das ist z.B. offensichtlich der Fall, wenn der
Nachforschende gegenüber ihn an Ort und Stelle ansprechenden Zeugen angibt,
dass er natürlich nach Denkmalen suche und ihm allfällig dafür bestehende
gesetzliche NFG-Pflichten gleichgültig wären und er sich nicht an diese halte;
d.h. der Betroffene sowohl seine Nachforschungsabsicht als auch die
Rechtswidrigkeit seiner Nachforschungshandlungen (idealerweise) mehreren (ihre
jeweiligen Aussagen gegenseitig bestätigenden) Dritten[11]
gegenüber eingestanden hat.
Ein anderes
geeignetes Beweismittel ist z.B., wenn der Betroffene bei Nachforschungen auf
einer als Denkmal an Ort und Stelle (z.B. durch Tafeln) ausgewiesenen
archäologischen Fundstelle, einem ebenso ausgewiesenen Grabungsschutzgebiet
oder aufgrund noch obertägig erkennbarer Überreste offensichtlich jedem
Durchschnittsbürger als wenigstens mutmaßlich Denkmale enthaltend erkenntlichen
Grundstücken (wie z.B. in einer Burgruine) angetroffen wurde (siehe so
sinngemäß auch Viebrock 2018, 326). Sind Eventualvorsatz und/oder
Fahrlässigkeit in der NFG-Pflichtbestimmung bzw. zugehörigen Strafbestimmungen inkludiert,
ist das sogar ein positiver Beweis dafür, dass der Nachforschende die
Entdeckung von Denkmalen bei seinen Nachforschungshandlungen wenigstens
billigend in Kauf genommen oder nicht die erforderliche Sorgfalt zur Vermeidung
der Entdeckung von Denkmalen ohne die dafür erforderliche NFG walten hat lassen
und damit tatsächlich die denkmalrechtliche NFG-Pflicht verletzt hat.
Selbst wenn
eine bekannte Fundstelle oder ein Grabungsschutzgebiet nicht an Ort und Stelle
als Denkmal ausgewiesen und auch nicht offensichtlich als mutmaßliches Denkmal
erkenntlich ist, kann unter Umständen die Tatsache, dass der Nachforschende dort
angetroffen wurde, als Hinweis darauf gewertet werden, dass er die Entdeckung
des gesetzlichen Schutzgegenstandes angestrebt, billigend in Kauf genommen oder
wenigstens fahrlässig seine Sorgfaltspflichten missachtet hat. Ist die
Fundstelle bzw. das Grabungsschutzgebiet in einem leicht öffentlich
zugänglichen amtlichen Verzeichnis ausgewiesen oder allgemein als Denkmal
bekannt, lässt sich sogar argumentieren, dass wenigstens Fahrlässigkeit angenommen
werden kann, wenigstens solange der Nachforschende nicht das Gegenteil beweisen
kann: der Nachforschende hätte schließlich Einsicht in dieses Verzeichnis
nehmen können und auch müssen, um sich selbst davon zu überzeugen, dass er dort
tatsächlich nicht mit der Entdeckung von Denkmalen rechnen muss.[12]
Ist die Fundstelle hingegen nicht in einem leicht öffentlich zugänglichen Verzeichnis
eingetragen, kann dies zwar unter gewissen Voraussetzungen immer noch ein
Hinweis darauf sein, dass der Nachforschende die Entdeckung von Denkmalen
angestrebt hat, die Situation ist jedoch eine deutlich andere und erzwingt eventuell
sogar den Umkehrschluss; dazu komme ich weiter unten noch einmal genauer (Seiten
20-23).
Ein Hinweis
auf zielgerichtete Suche nach Kulturdenkmalen kann es auch sein, wenn der
Legaldefinition des relevanten Denkmalbegriffs entsprechende Fundgegenstände im
Besitz des Nachforschenden – ob nun direkt im Feld oder eventuell später bei
ihm daheim im Rahmen einer Hausdurchsuchung – gefunden werden (Viebrock 2018, 326),
insbesondere, wenn diese nicht bereits zu früherer Zeit korrekt den zuständigen
Fundmeldebehörden angezeigt wurden. Besitzt der Tatverdächtige eine
umfangreiche Privatsammlung von nicht ordnungsgemäß registrierten und nicht
nachweislich am legalen Kunst- bzw. Antikenmarkt erworbenen beweglichen archäologischen
Funden, die auch nur zu mehr als Promille- oder sehr geringen Prozentsätzen der
einschlägigen Legaldefinition des relevanten Denkmalbegriffs entsprechen,
insbesondere wenn die zuletzt genannten Stücke auch noch schön aufbereitet in
Vitrinen im Wohnzimmer des Betroffenen stehen, während der ‚Schrott‘ im Keller,
am Dachboden oder in der Garage in Kisten lagert, ist das wenigstens ein
starker Hinweis darauf, wenn nicht sogar ein positiver Beweis dafür, dass der
Tatverdächtige tatsächlich gezielt nach dem gesetzlichen Schutzgegenstand sucht
oder seine Entdeckung wenigstens billigend in Kauf nimmt.
Ebenfalls ein
Hinweis auf die Zielgerichtetheit des Verhaltens des Tatverdächtigen kann es
sein, wenn dieser mehr oder minder regelmäßig auf einschlägigen Schatzsuch-,
Sondler-, Fundbestimmungs- oder vergleichbaren Treffen oder gleichartigen
Zwecken dienenden Internetforen, Facebook-Gruppen etc. seine ‚besonderen‘
Bodenfunde vorstellt, bestimmen lässt, die anderer Finder zu bestimmen hilft
und/oder auf ähnliche Form überdurchschnittlich hohes Interesse und/oder
Kenntnisse über bewegliche Kulturdenkmäler zu erkennen gibt; oder nachweislich
seine ‚wertvollen‘ Funde über das Internet oder den (illegalen) Kunst- und Antikenmarkt
verkauft. Denn all diese Dinge legen selbstverständlich nahe, dass der
Tatverdächtige häufig und dabei wohl zumeist auch nicht nur nach beliebigen
Gegenständen sucht, sondern eben gezielt das gesetzliche Schutzgut zu finden
versucht oder wenigstens seine Entdeckung billigend in Kauf nimmt; was wiederum
nahelegt, dass er das auch im konkreten Einzelfall getan hat, weil die
Wahrscheinlichkeit, dass er gerade bei der Suche, bei der er angetroffen wurde,
entgegen seiner sonstigen Praxis nicht nach dem gesetzlichen Schutzgegenstand
sondern wirklich nur nach seinem verlorenen Autoschlüssel gesucht hat, dann
verschwindend gering ist.
Punkt ist:
es gibt also durchaus zahlreiche Beweismittel, die geeignet sind, einen für
eine Anzeige ausreichenden Tatverdacht zu begründen und in vielen Fällen auch
tatsächlich einen Tatverdächtigen, der fälschlich bestreitet, gezielt nach dem
gesetzlichen Schutzgegenstand gesucht und daher einer NFG bedurft zu haben, der
Lüge über die Ziele seines Handelns soweit zu überführen, dass der gesetzliche
Richter zur Überzeugung gelangt, dass der Täter tatsächlich schuldhaft
gehandelt hat. Es gibt sogar einige Beweismittel, die tatsächlich positiv
beweisen, dass jemand, der tatsächlich gezielt nach dem gesetzlichen
Schutzgegenstand gesucht oder wenigstens seine Entdeckung billigend in Kauf
genommen hat, das auch wirklich getan hat, auch wenn er das Gegenteil
behauptet.
Das wiederum
bedeutet auch – insbesondere für Sondengänger, die glauben, dass sie sich im
Fall, dass sie beim Sondeln mit dem Ziel ‚tolle archäologische Funde‘ zu
entdecken ohne gültige NFG erwischt werden, einfach mit faulen Ausreden wie
‚ich habe nur nach meinem verlorenen Schlüssel gesucht‘ aus der Bredouille ziehen
können – dass Ausreden oder auch wirklich gründlicher Selbstbetrug in dieser
Situation nichts nützen. Der Sondengänger, der regelhaft im Internet mit seinen
schönen Funden protzt und daheim eine bedeutende Privatsammlung ‚schöner‘ (soll
heißen: gut erhaltener, weitgehend vollständiger, außergewöhnlicher) Fundstücke
hütet und pflegt, den ‚Schrott‘ gleich im Feld zurücklässt und die örtlich
relevanten Fundberichte mit Lesezeichen bei interessanten und produktiven
Fundstellen daheim im Bücherregal stehen hat, gibt nämlich durch sein gesamtes
Verhalten in aller wünschenswerten Deutlichkeit zu erkennen, dass er selbstverständlich,
wenn er im Feld nach ‚irgendwelchen Sachen‘ sucht, die Entdeckung von
Kulturdenkmalen anstrebt; und zwar selbst dann, wenn er dort, wo er beim Suchen
angetroffen wird, ehrlich nicht mit der Entdeckung des gesetzlichen
Schutzgegenstandes rechnet (siehe auch sinngemäß gleich Viebrock 2018, 326). Ein
derartiger Sondengänger kann sich auch selbst solange eingeredet haben, dass er
eigentlich nach etwas ganz anderem als dem gesetzlichen Schutzgut wie z.B. nach
verlorenen Euromünzen sucht, bis er selbst tatsächlich ehrlich davon überzeugt
ist, sein gesamtes Verhalten gibt dennoch zu erkennen, dass er eigentlich nicht
verlorene Euromünzen, sondern ‚tolle‘ archäologische Funde sucht.
Denn der
gesetzliche Richter hat letztendlich alle vorliegenden Hinweise und Beweise
vernünftig zu würdigen, und wird dabei – wenn alle die oder auch nur mehrere der
hier genannten Hinweise und/oder Beweise vorliegen – kaum zu einem anderen als
dem Schluss kommen können, dass der im konkreten Einzelfall Tatverdächtige
tatsächlich im Sinne der Anklage schuldig ist; egal was der Angeklagte selbst
behauptet oder glaubt. Weil im Endeffekt kommt es eben auf die innere
Einstellung des Nachforschenden an, darauf, was er wirklich will, selbst wenn
er sich dessen selbst nicht einmal bewusst ist und sowohl sich selbst als auch
andere darüber täuscht.
Beweise gegen die Annahme einer NFG-Pflichtverletzung
Viertens
setzt die durchzuführende Hypothesenüberprüfung auch selbstverständlich voraus,
dass auch alle Hinweise und Beweise, welche die zu überprüfende Hypothese zu
widerlegen geeignet sind oder wenigstens sein könnten, ebenfalls soweit als
möglich erhoben und entsprechend gewürdigt werden. Eine erste Beweiserhebung und
-würdigung auch der Gegenbeweise ist dabei selbstverständlich schon von der
Ermittlungen anstellenden und eine Anklageerhebung in Betracht ziehenden
Behörde selbst vorzunehmen, deren Aufgabe es zuallererst einmal ist, den
tatsächlichen Sachverhalt zu ermitteln. Nur wenn sie dabei zur Überzeugung
gelangt, dass der Tatverdächtige tatsächlich schuldhaft gehandelt hat, hat sie
ein Strafverfahren anzustrengen. Dabei sind auch die Aussagen des
Tatverdächtigen entsprechend zu berücksichtigen, die nicht einfach als unglaubwürdig
abgetan oder – gestützt auf das Gefühl oder einen Generalverdacht, dass sie
weniger glaubwürdig als die Hypothese der Schuldhaftigkeit seines Verhaltens
erscheinen – vernachlässigt werden dürfen.
Eindeutige
Beweise gegen eine NFG-Pflichtverletzung durch den Nachforschenden sind
natürlich offensichtlich solche, die im Sinne der ersten beiden weiter oben
genannten Punkte nachweisen, dass es sich bei den Handlungen des
Tatverdächtigen überhaupt nicht um Nachforschungen gehandelt hat oder eine
denkmalrechtliche NFG-Pflicht für seine Handlungen am konkreten Handlungsort nicht
bestanden hat oder gar nicht bestehen konnte. Hat der Betroffene eben zur
Errichtung einer baulichen Struktur großflächig Boden abgebaggert, ohne dabei
auch nur irgendwie nach Bodenfunden zu suchen, und hat nur nachher – vielleicht
nachdem er zufällig irgendetwas aus dem Abraummaterial glänzen sah – den
Abraumhaufen etwas genauer angeschaut und dabei Bodenfunde entdeckt, dann hat
er offensichtlich keine Nachforschungen zum Zwecke der Entdeckung von Denkmalen
durchgeführt, sondern – erforderlichenfalls zu meldende – Zufallsfunde gemacht.
Und hat die zuständige Denkmalbehörde bereits amtlich festgestellt, dass dort,
wo jemand nachforschen will, gar kein Denkmal ist, ist ebenfalls
offensichtlich, dass keine denkmalrechtliche NFG-Pflicht für dort durchgeführte
Nachforschungshandlungen bestehen kann (siehe FN 10).
Im Wesentlichen
das Gleiche gilt natürlich auch, wenn der Tatverdächtige z.B. Zeugen beibringen
kann, die glaubwürdig aussagen, dass er zum Tatzeitpunkt gar nicht am Tatort
war, d.h. er ein Alibi hat; oder andere ähnliche Gründe es ausschließen oder
unwahrscheinlich machen, dass er tatsächlich der Täter war (z.B. wenn der
tatsächliche Täter gegenüber einem Zeugen falsche Personalien angegeben hat und
dieser Zeuge bei einer allfälligen Gegenüberstellung auch bestätigt, dass der
Tatverdächtige nicht die Person war, die er bei der Nachforschungshandlung
beobachtet hatte).
Es gibt
aber tatsächlich noch weitere zahlreiche Hinweise, die nahezulegen geeignet
sind, dass der Nachforschende tatsächlich nicht nach dem gesetzlichen
Schutzgegenstand geforscht hat und dessen Entdeckung auch weder billigend noch fahrlässig
in Kauf genommen hat, selbst wenn er tatsächlich relativ häufig welche findet.
Ein starker Hinweis darauf ist z.B., wenn der Nachforschende zwar seine
Privatsammlung mit seinen Fundgegenständen bestückt, aber gerade nicht die
davon, die der Legaldefinition des relevanten Denkmalbegriffs entsprechen oder
wenigstens entsprechen könnten, sondern andere seiner Bodenfunde in den
Vordergrund rückt, während er jene, die Kulturdenkmale sein könnten, im Keller,
am Dachboden oder in der Garage zwischenlagert bzw. verschenkt, verkauft oder
wegwirft. Sammelt er z.B. tatsächlich nachweislich verlorene Euro-Münzen und
stellt jene mit besonders interessanten Schäden, Korrosionsspuren oder Herkunftsorten
und Prägedaten in seinen Wohnzimmervitrinen aus, dann unterstützt dies die
Glaubwürdigkeit einer allfällig von ihm vorgebrachten Behauptung bedeutend,
dass er spezifisch nach verlorenen Euro-Münzen und eben nicht nach
irgendwelchen Denkmalen sucht.
Ebenso ist
ein starker Hinweis darauf, dass der Nachforschende nicht die Entdeckung von
Denkmalen angestrebt hat, wenn er Unterlagen vorlegen kann, die nachweisen,
dass er recherchiert hat, wo bekanntermaßen Denkmale vorkommen, und gerade jene
Flächen, wo dies der Fall ist, bei seinen Nachforschungen gemieden hat. Wurde
er dann auch noch tatsächlich auf einer Bodenfläche angetroffen, auf der sich keine
bekannte bzw. in öffentlich zugänglichen Denkmal- oder auch nur Fundstellenlisten
eingetragene archäologische Fundstelle befindet, dann bestätigt das seine
Angaben und ist somit zur Widerlegung der zu überprüfenden Hypothese der
Schuldhaftigkeit seines Verhaltens eminent geeignet.
Ebenso kann
es ein deutlicher Hinweis darauf sein, dass keine NFG-Pflichtverletzung
vorliegt, wenn der Nachforschende z.B. Bestätigungen von Grundeigentümern
vorlegen kann, dass diese ihn mit der Entfernung von Metallschrott von ihren
Grundstücken beauftragt haben. Die Entfernung von Metallschrott aus dem Boden
von Grundstücken macht nämlich zwar zweifellos Nachforschungen auf diesen
erforderlich, diese Nachforschungen zielen jedoch gerade nicht auf die
Entdeckung von Kulturdenkmalen sondern auf die Entsorgung von Metallmüll ab und
nehmen auch – außer auf denkmalgeschützten und solchen Grundstücken, von denen
schon konkrete Hinweise auf das Vorkommen von Denkmalen öffentlich oder
wenigstens dem Grundeigentümer bekannt sind – deren Entdeckung nicht billigend oder
fahrlässig in Kauf. Hat der Auftragssucher noch dazu Unterlagen, die belegen,
das er selbst recherchiert hat, ob auf den Grundstücken, mit deren Säuberung er
beauftragt wurde, Denkmale vorkommen dürften und eventuell noch dazu Belege für
die mehr oder minder regelmäßige Entsorgung von Metallmüll beim Altmetallhändler
oder am Recyclinghof, ist das sogar ein positiver Beweis dafür, dass er
tatsächlich sicher nicht das Ziel der Entdeckung von Kulturdenkmalen angestrebt
hat.
Letzteres
bedeutet dann übrigens selbstverständlich auch, dass er – sofern er seine dann
jedenfalls als Zufallsfunde zu betrachtenden Funde möglicher beweglicher
Denkmale entsprechend den allgemeinen gesetzlichen Fundmeldebestimmungen meldet
(siehe dazu auch Karl 2018, 69-70) – auch eine Privatsammlung
aller jener seiner Fund beweglicher Denkmale anlegen kann, die nicht einem
staatlichen Schatzregal unterlegen haben und bezüglich derer er sich mit
allfälligen anderen hadrianischen Teileigentümern über den Verbleib des Fundes
geeinigt oder von diesen den alleinigen Titel erworben bzw. sonstwie übertragen
bekommen hat. Schließlich spricht rechtlich überhaupt nichts dagegen, legal
entdeckte, gemeldete und in das rechtmäßige Eigentum des Betreffenden
übergegangene Bodenfunde seiner Privatsammlung einzuverleiben und auf diese
auch berechtigt stolz zu sein.
Beweiswürdigung
Alle derartigen
Hinweise und Beweise ebenso wie die Aussagen des Betroffenen hat dann der, der
in einem konkreten Fall entscheiden bzw. urteilen muss, entsprechend zu
berücksichtigen und vor allem entsprechend zu würdigen. Ist der Richter dabei
insofern frei, als er jedem einzelnen der vorliegenden Beweise den Wert
zumessen kann, der ihm richtig erscheint, darf er dennoch nicht willkürlich
entscheiden, sondern seine Entscheidung muss letztendlich wenigstens insoweit
intersubjektiv nachvollziehbar sein, dass eine eventuell nachprüfende Instanz
aufgrund der gleichen Beweismittel zum – wenigstens im Wesentlichen – gleichen
Ergebnis gelangt.
Im Prinzip
bedeutet das, dass der Richter, um einen Tatverdächtigen verurteilen zu können,
aufgrund der ihm vorgelegten Beweise zur Überzeugung gelangen (im
umgangssprachlichen Sinn: es für wahr halten) muss, dass der Angeklagte die ihm
zur Last gelegte Tat wirklich begangen hat (Frisch 2016, 711). Hat der Richter hingegen nach der
freien Würdigung aller vorliegenden Beweise weiterhin Zweifel daran, dass der
Angeklagte die ihm zur Last gelegte Tat wirklich begangen hat, dann ist der
Angeklagte freizusprechen; weil letztendlich in dubio pro reo (Art. 6
Abs. 2 EMRK) auch im Verwaltungsstrafverfahren gilt (z.B. VwGH 12.3.1986, 84/03/0251).
Zwar gibt
es keine Beweisregeln, die dem Richter vorschreiben, wann er Zweifel haben muss
und wann er keine Zweifel haben darf; aber er ist durchaus an die allgemeinen
Denkgesetze gebunden. Fehlt z.B. jedweder Hinweis darauf, dass sich der Angeklagte
zum Tatzeitpunkt am Tatort aufgehalten hat, und hat er auch ein Alibi, das sich
im Beweisverfahren nicht widerlegen hat lassen, dann kann der Richter nicht zur
zweifelsfreien, rational begründeten Überzeugung gelangen, dass der Angeklagte
die Tat wirklich begangen hat: er hat schließlich keine Gründe anzunehmen, dass
der Angeklagte überhaupt zum relevanten Zeitpunkt dort war, wo die Tat begangen
wurde, hingegen sehr guten Grund zur Annahme, dass er tatsächlich ganz woanders
war. Der Schluss, dass er obwohl nichts dafür und alles dagegenspricht, der
Angeklagte die Tat dennoch wirklich begangen hat, ist rational nicht
nachvollziehbar, was ausschließt, dass der Richter in einem solchen Fall zu der
Überzeugung gelangen konnte, dass der Täter schuldig ist (Frisch 2016, 711-2).
In der
Praxis beschränkt das in den meisten Fällen die Freiheit des Richters in der Urteilsfindung
maßgeblich: wird z.B. einem Angeklagten eine Verletzung einer
denkmalrechtlichen NFG-Pflicht vorgeworfen und als einziger Hinweis auf die
Schuldhaftigkeit des Verhaltens des Täters liegt vor, dass er ohne eine gültige
NFG zu haben bei der Verwendung eines Metallsuchgeräts beobachtet wurde, ist es
denkunmöglich, dass der Richter zur Überzeugung gelangen kann, dass der
Angeklagte eine denkmalrechtliche NFG-Pflicht mit ausschließlich subjektivem
Anknüpfungstatbestand schuldhaft verletzt hat, solange dieser die
Denkmalentdeckungsabsicht leugnet. Schließlich gibt es in diesem Fall keinen
Hinweis darauf, geschweige denn einen Beweis dafür, dass der Angeklagte entgegen
seinen Angaben doch Denkmale entdecken wollte: der Generalverdacht, dass ‚viele
Metallsucher Denkmale entdecken wollen‘, reicht eben nicht dafür, auch nur
nahezulegen, dass dieser Metallsucher in diesem konkreten Einzelfall auch
tatsächlich Denkmale finden wollte und daher einer NFG bedurfte. Es bleibt dem
Richter in einem solchen Fall also überhaupt keine andere Möglichkeit als den
Angeklagten freizusprechen, weil vernünftige Zweifel an seiner Schuld nicht
ausgeräumt werden konnten.
Umgekehrt
bleibt im schon oben kurz geschilderten Fall, dass ein Sondler mit einer
Privatsammlung besonders toller, nicht gemeldeter, beweglicher Denkmale bei der
Metallsuche auf einem bekanntermaßen denkmalfundproduktiven, wenn auch nicht
denkmalgeschützten, archäologischen Fundplatz angetroffen wurde, dem Richter
gar nichts anderes übrig, ihn der NFG-Pflichtverletzung schuldig zu befinden,
selbst wenn dieser dort im konkreten Einzelfall wirklich nur nach seinem
verlorenen Autoschlüssel gesucht hat. Dieser Sondler bräuchte schon einen
wirklich spektakulären Beweis dafür, dass das wirklich der Fall war und er wirklich
nicht wusste, dass dort, wo er gesucht hat, tatsächlich eine produktive
Fundstelle ist, um begründete Zweifel an seiner Schuld entstehen lassen zu
können. Das bedeutet tatsächlich: wenn ein derartiger Metallsucher wirklich
seinen Autoschlüssel beim Spazierengehen auf einer bekanntermaßen produktiven,
aber nicht geschützten Fundstelle verloren hat, dann bedarf er (auch wenn nur
Absicht[13]
die NFG-Pflicht auslöst) einer denkmalrechtlichen NFG für die Suche danach,
wenn er nicht riskieren will, für eine NFG-Pflichtverletzung bestraft zu werden;
weil kein Richter in einem solchen Fall zum Schluss kommen kann, dass er keine
NFG-Pflichtverletzung begangen hat, wenn er ohne NFG erwischt wurde.
Objektivität in der Beurteilung: Lotteriespiel oder Milchkauf
Diese
denkgesetzlichen Grenzen der Freiheit der richterlichen Beweiswürdigung werden
noch enger, wenn man nicht davon ausgeht, dass wirklich ausschließlich die subjektive
Absicht des Nachforschenden ausschlaggebend dafür ist, ob eine denkmalrechtliche
NFG-Pflicht besteht, sondern – und sei es nur zur Überprüfung der Hypothese,
dass ein Tatverdächtiger die erforderliche Denkmalentdeckungsabsicht
ausgebildet hat – auch objektive Kriterien bei der Beurteilung zu
berücksichtigen sind (vgl. für ebendiese Notwendigkeit VwGH 23.2.2017, Ro 2016/09/0008).
Das ist
nicht zuletzt schon allein deshalb relevant, weil das Denkmalschutzrecht (und
auch das sonstige Recht) davon ausgeht, dass der Normunterworfene ein mündiger
Mensch ist, der seinerseits wenigstens grundsätzlich rational handelt und
daher, wenn er zielgerichtet handelt, nicht nur das von ihm angestrebte Ziel
erreichen will, sondern auch solche Handlungen setzt, die bei objektiver oder
wenigstens intersubjektiver Betrachtung (Popper 1994, 18-9), d.h. auch
vernünftigen Dritten, einigermaßen dazu geeignet erscheinen, es auch
tatsächlich zu erreichen. Handlungen, mittels derer das vom Handelnden
angestrebte Ziel bei vernünftiger Betrachtung keinesfalls erreicht werden kann
– so z.B. der Mordversuch mittels eines in einem mittelalterlichen Manuskript überlieferten
Schadzauberspruchs, welcher der allgemeinen modernen Erfahrung gemäß den Tod
des intendierten Opfers nicht verursachen kann – erreichen bestenfalls das
Niveau des (noch dazu grundsätzlich untauglichen) Versuchs, der im deutschen Ordnungswidrigkeits-
(§ 13 Abs. 2 OWiG) und im österreichischen
Verwaltungsstrafrecht (§ 8 Abs. 1 VStG) überhaupt nur strafbar sein kann, wenn die
betreffende Strafbestimmung explizit auch den Versuch unter Strafe stellt.
Sogar dann, wenn der Versuch strafbar ist, ist der tatsächlich untaugliche
Versuch selbst im Justizstrafrecht wenigstens strafmildernd (§ 23 Abs. 3 StGB [De]) oder sogar zwingend gänzlich
strafbefreiend (§ 15 Abs. 3 StGB [At]) wirken kann bzw. wirkt.
Nachdem die
Strafbestimmungen für NFG-Pflichtverletzungen regelhaft den Versuch nicht
explizit strafbar machen (siehe z.B. Viebrock 2018, 328; Klein-Tebbe &
Martin 2013, 498), ist daher auch ganz unmittelbar relevant, ob bei
vernünftiger Betrachtung an dem Ort, an dem eine (möglicherweise
genehmigungspflichtige) Nachforschung durchgeführt wurde, mit dem Eintreten des
verbotenen Taterfolgs überhaupt vernünftig gerechnet werden bzw. dieser
überhaupt eintreten konnte. Denn davon hängt nicht nur eventuell ab, ob eine
NFG-Pflicht überhaupt bestanden haben kann, sondern auch ob eine an sich
denkmalrechtlich NFG-pflichtige Nachforschung an dieser Stelle überhaupt über
das Stadium des untauglichen Versuchs voranschreiten kann.
Offensichtlich jedenfalls untaugliche Versuche
Ein
offensichtlich jedenfalls untauglicher Versuch liegt vor, wenn eine
Nachforschung an einem Ort durchgeführt wurde, an dem der gesetzliche
Schutzgegenstand keinesfalls entdeckt werden kann. Solche Orte sind z.B. alle
jene, die in jüngerer Zeit[14]
überbaut und dabei der Boden bis über die Eindringtiefe allfällig vom
Nachforschenden verwendeter technischer Mess- und Suchgeräte abgeschoben, der
ursprünglich an Ort und Stelle vorhandene Boden gänzlich umgelagert bzw. durch
von einem anderen Ort an den Nachforschungsort verlagertes Schüttgut ersetzt
oder von solchen überlagert oder dieser bereits durch eine vollständige
professionelle archäologische Ausgrabung untersucht wurde; sowie alle fest
versiegelten Bodenflächen[15]
und jüngeren obertägigen Bergbauten.[16]
Wird also
z.B. ein Metallsucher bei Nachforschungen auf einer modernen Straße oder auf der
sich seitlich über den asphaltierten Straßenbelag hinaus erstreckenden
Schotterfundamentierung (Fahrbahndamm, Straßenschulter etc.) oder auch in einer
vor wenigen Jahren aufgelassenen Schottergrube angetroffen, ist völlig unerheblich,
ob er dort die Entdeckung des gesetzlichen Schutzgegenstandes angestrebt hat
(d.h. Denkmale entdecken wollte) oder nicht: er konnte dort unter keinen
Umständen gesetzliche Schutzgegenstände entdecken, egal ob er gewollt und selbst
geglaubt oder darauf gehofft hat, wider jegliche Vernunft dort doch einen
bedeutenden Schatz zu finden. Seine Nachforschungshandlungen bleiben somit –
selbst wenn sie bei ausschließlicher Betrachtung seiner Absicht den rein
subjektiven Anknüpfungstatbestand einer denkmalrechtlichen NFG-Pflicht erfüllen
und deren Anwendbarkeit somit auslösen würden – notwendigerweise im
untauglichen Versuch stecken und sind somit – wenigstens im Rahmen des
Verwaltungsstrafrechts – nicht strafbar.
Beweise für die mögliche Tauglichkeit eines Versuchs
Auf allen
sonstigen Bodenflächen, von denen noch keine konkreten Hinweise auf das dortige
Vorkommen des gesetzlichen Schutzgegenstandes vorliegen (und die daher auch
[noch] nicht unter Denkmalschutz stehen), ist die Situation insofern eine
andere, als dort – wenigstens rein theoretisch – der denkmalrechtliche
Schutzgegenstand vorkommen kann; d.h. eine auf solchen Bodenflächen
durchgeführte Nachforschung über das Niveau des jedenfalls untauglichen
Versuchs hinausgehen kann. Tatsächlich
geht sie allerdings nur dann über den jedenfalls untauglichen Versuch hinaus,
wenn am derart beschaffenen Nachforschungsort tatsächlich im öffentlichen
Interesse erhaltungswürdige Denkmale vorkommen: kommen nämlich tatsächlich
keine Denkmale dort vor, ist auch der dort durchgeführte Nachforschungsversuch
– auch wenn der Nachforschende das eventuell nicht weiß – jedenfalls untauglich,
denn etwas, was es dort gar nicht gibt, kann man auch bei noch so stark
ausgebildetem Entdeckungswillen dort nicht finden.
Das
bedeutet jedoch, dass in einem Ordnungswidrigkeits- bzw.
Verwaltungsstrafverfahren das tatsächliche Vorkommen des gesetzlichen
Schutzgegenstandes am Tatort von der Strafverfolgungsbehörde und in weiterer
Folge auch vom gesetzlichen Richter nicht einfach auf Basis des bloßen
Generalverdachts, dass überall noch unbekannte Denkmale vorkommen könnten –
d.h. ohne konkrete Gründe (Beweise) dafür vorliegen zu haben, dass sie es am
Tatort tatsächlich auch tun – angenommen werden kann. Vielmehr ist im Rahmen
der Beweiserhebung – nötigenfalls durch behördliche (archäologische) Nachforschungen
am Tatort – zu ermitteln, ob am Tatort überhaupt tatsächlich irgendwelche gesetzlichen Schutzgüter vorkommen, die
der Angeklagte bei seinen Nachforschungen entdecken hätte können.
Nur wenn
diese Erhebungen zu einem positiven Ergebnis führen, d.h. bestätigen, dass am
Tatort tatsächlich gesetzliche Schutzgegenstände vorkommen und ihre Entdeckung
dort daher auch – wenigstens theoretisch – möglich war, kann der Richter
überhaupt zur begründeten Überzeugung gelangen, dass an diesem Ort die
Durchführung von zielgerichteten Nachforschungen und nicht nur von jedenfalls
untauglichen Nachforschungsversuchen möglich ist. Ist das tatsächlich der Fall,
d.h. kommen tatsächlich gesetzliche Schutzgegenstände am Tatort vor, dann ist
dafür allerdings auch weitgehend gleichgültig, ob der Angeklagte bei seinen
dort durchgeführten Nachforschungen – vorausgesetzt, diese waren tatsächlich
zielgerichtet – tatsächlich irgendwelche Denkmale entdeckt hat oder nicht,
sondern es genügt bereits, wenn er – vorausgesetzt die NFG-Pflicht hat
tatsächlich bestanden – am Tatort Nachforschungshandlungen gesetzt bzw. mit
diesen begonnen hat, ohne die dafür erforderliche NFG vorweisen zu können
(Thüringer OLG 3.11.2005, 1 Ss 186/05; cf. Viebrock 2018, 324; Klein-Tebbe
& Martin 2013, 495-6).
Man kann
das Prinzip am Beispiel des Lotteriespielens illustrieren, auf das noch gleich etwas
genauer eingegangen werden wird, weil es das AG Buchen in seinem Beschluss vom
16.8.2017 (1 OWi 25 Js 6341/17) als illustratives Beispiel für die Möglichkeit
verwendet hat, dass ein Handelnder – trotz konkreter Unvorhersehbarkeit und
enormer Unwahrscheinlichkeit des Eintretens des angestrebten Taterfolges –
diesen dennoch zielgerichtet anstreben kann. Damit man nämlich gezielt den
Taterfolg des Lottogewinns anstreben kann, muss man zwingend einen aktuell
gültigen Lottoschein erwerben. Es genügt nicht, bei irgendwem irgendeinen
Zettel käuflich zu erwerben, der zwar womöglich tatsächlich so aussieht wie ein
gültiger Lottoschein und auf dem tatsächlich die bei der nächsten Ziehung
ausgelosten Gewinnzahlen stehen. Denn dieser Zettel ist kein echter Lottoschein
und daher sein Erwerb nicht mehr als ein jedenfalls untauglicher Versuch: egal
was draufsteht und egal ob er echt aussieht, man kann damit nicht im Lotto
gewinnen. Der, der den wertlosen Zettel erworben hat, hofft vielleicht, durch
diese nutzlose Handlung in der Lotterie zu gewinnen, er strebt jedoch – selbst
wenn er selbst irrtümlich ehrlich vom Gegenteil überzeugt ist – den
Lotteriegewinn nicht tatsächlich zielgerichtet an.
Fehlende Möglichkeit zur Ausbildung des Vorsatzes oder zum fahrlässigen Handeln
Selbst wenn
eine Person bei Nachforschungen auf einer Fundstelle angetroffen wird, auf der
tatsächlich Denkmale gefunden werden können, die aber nicht in einem (ohne
besonderen Aufwand treiben zu müssen) öffentlich zugänglichen
Denkmalverzeichnis ausgewiesen und auch nicht allgemein als Denkmalfundstelle
bekannt ist, bedeutet das immer noch keineswegs, dass diese Person den für die
Auslösung einer denkmalrechtlichen NFG-Pflicht notwendigen Vorsatz ausgebildet
oder auch nur fahrlässig gehandelt hat. Vielmehr muss – sofern nicht weitere
Hinweise darauf oder Beweise dafür vorliegen, dass diese Person mit
Denkmalentdeckungsabsicht gehandelt oder wenigstens tatsächlich vom wahrscheinlichen
Vorkommen von Denkmalen auf der betreffenden Bodenfläche gewusst hat – auch in
diesem Fall sowohl die Strafverfolgungsbehörde als auch gegebenenfalls der
Richter in der Beweiswürdigung zum Schluss gelangen, dass es wenigstens
zweifelhaft ist, dass diese Person die denkmalrechtliche NFG-Pflicht verletzt
hat.
Dies liegt
in erster Linie daran, dass man unter diesen Umständen – d.h. wenn der
Tatverdächtige nicht nachweislich tatsächlich Kenntnis oder wenigstens eine
rational gut begründete Vermutung hatte, dass dort, wo er Nachforschungen
durchführt, wenigstens wahrscheinlich Denkmale vorkommen – weder vernünftig
begründet davon ausgehen kann, dass der vernünftig
handelnde Nachforschende die für die Auslösung von denkmalrechtlichen
NFG-Pflichten mit subjektivem Anknüpfungstatbestand erforderliche
Denkmalentdeckungsabsicht ausbilden, noch davon, dass er auch nur fahrlässig
die unbeabsichtigte Entdeckung von Denkmalen herbeiführen konnte. Denn ist die
Fundstelle weder in einem öffentlich zugänglichen Denkmalverzeichnis
eingetragen, noch allgemein bekannt, noch hat der Nachforschende tatsächlich
Kenntnis davon oder wenigstens eine vernünftig begründete Vermutung, dass dort
tatsächlich Denkmale vorkommen, kann, darf und muss er sogar – ebenso wie jeder
vernünftige, unvoreingenommene Dritte – davon ausgehen, dass dort keine
Denkmale vorkommen: es gibt schließlich keinen vernünftigen Grund für ihn,
anzunehmen, dass dort Denkmale vorkommen. Das bedeutet, nachdem allgemein
bekanntermaßen auf der überwältigenden Mehrheit aller Bodenflächen tatsächlich
keine Denkmale vorkommen,[17]
dass er einen sehr guten Grund zur Annahme hat, dass auf einer Bodenfläche, von
der noch keine konkreten Hinweise auf das dortige Vorkommen von Denkmalen
bekannt sind, auch tatsächlich keine vorkommen, während ihm jedweder Hinweis
auf das Zutreffen der gegenteiligen Annahme fehlt; womit er nur zu einem
vernünftigen Schluss kommen kann, nämlich dass dort keine Denkmale vorkommen.
Zwar hat
das AG Buchen anhand des illustrativen Beispiels des Lottospielens ganz richtig
dargestellt, dass man auch dann zielgerichtet handeln kann, wenn man „selbst nicht daran glaubt, dass der
angestrebte Erfolg tatsächlich eintritt“ (AG Buchen 16.8.2017, 1 OWi 25 Js
6341/17, 2): selbstverständlich strebt, wer sich einen Lottoschein kauft,
zielgerichtet einen Lottogewinn an, obwohl er sehr wohl weiß, dass die Aussicht
auch nur seinen Einsatz zurückzugewinnen gering und die Chance den Hauptpreis
zu gewinnen sogar verschwindend gering ist.[18]
Aber es ist nicht nur so, dass, wie schon oben ausgeführt, der Lottospieler
sich schon einen gültigen Lottoschein
und nicht bloß irgendeinen
Lottoschein (z.B. eine für die aktuelle Ziehung ungültige Niete der Ziehung der
Vorwoche) oder gar nur irgendeinen Zettel auf dem eine Zahlenkombination steht,
die wenigstens hypothetisch die Gewinnzahlen bei irgendeiner Lotterie sein
könnten, kaufen muss, damit man tatsächlich davon ausgehen kann, dass er zielgerichtet einen Lottogewinn
anstrebt.
Es ist
vielmehr auch so, dass man beim Lotto nicht vernünftig vorhersagen kann,
welches Los bzw. welche Zahlenkombination bei der Ziehung, für die das Los gilt,
voraussichtlich eher gewinnen wird als welche anderen Lose bzw.
Zahlenkombinationen, sondern die Gewinnwahrscheinlichkeit für alle Lose bzw.
alle möglichen Zahlenkombinationen exakt gleich ist: es ist eben ein reines
Glückspiel, bei dem der Erfolg oder Misserfolg der vom Lottospieler
zielgerichtet gesetzten Handlung ausschließlich vom Zufall abhängt. Man kann
z.B. bei Euromillionen seine Erfolgswahrscheinlichkeit nicht dadurch erhöhen,
indem man die Zahlen 1, 2, 3, 4, 5 und die Zusatzzahlen 1 und 2 spielt, weil
diese noch nie gekommen sind: man kann genauso gut die Gewinnzahlen der letzten
Ziehung spielen, weil die Wahrscheinlichkeit, dass diese wieder gezogen werden,
exakt gleich ist wie die, dass beliebige andere Gewinnzahlen gezogen werden.
Es ist also
beim Lotteriespiel völlig egal, welches Los mit welcher Zahlenkombination man
sich aussucht; die einzige zielgerichtete Handlung, die man setzen kann, wenn
man einen Lottogewinn anstrebt, ist die, sich ein gültiges Los zu kaufen. Ob man dann gewinnt oder nicht, d.h. den
angestrebten Erfolg erreicht oder nicht, ist hingegen eine reine Glücksfrage.
Der rational Handelnde kann sich also nur entweder dafür oder dagegen
entscheiden, einen gültigen Schein zu kaufen, aber nicht die
Erfolgswahrscheinlichkeit durch bestimmte Gestaltung seiner Handlung
beeinflussen.
Genau das
ist jedoch bei gezielten Nachforschungen, bei denen der Handelnde Denkmale
entdecken will, gerade nicht der Fall, weil sich Denkmale nicht mit exakt der
gleichen Wahrscheinlichkeit an jedem beliebigen Ort finden lassen, an dem man
suchen kann. Vielmehr gibt es viele Orte, an denen man mit Sicherheit bzw. an
Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit davon ausgehen kann, dass man wenigstens
archäologische Bodenfunde und sogar mit nicht vernachlässigbarer
Wahrscheinlichkeit bewegliche Denkmale finden wird, während es noch viel mehr
Orte gibt, an denen man sehr wahrscheinlich, wenn nicht sogar mit an Sicherheit
grenzender Wahrscheinlichkeit davon ausgehen kann, dass man dort nicht einmal
irgendwelche archäologischen Funde, geschweige denn bewegliche Denkmale finden
kann, selbst wenn man es noch so sehr will, weil es dort tatsächlich einfach
keine gibt. Und diese nichtzufällige Verteilung ist auch – wenigstens grosso
modo, wenn auch nicht unbedingt bezüglich jeder Fundstelle – allgemein bekannt.
Will bzw.
muss man also davon ausgehen – wie es sowohl Strafverfolgungsbehörden als auch
Richter wenigstens in Absenz von Hinweisen auf oder Beweisen für das Gegenteil
tun müssen – dass der Tatverdächtige rational
handelt, wenn er die Entdeckung von Denkmalen zielgerichtet anstrebt,[19]
müssen diese zum Schluss gelangen, dass, wenn er bei seiner Suchhandlung auf
einer Bodenfläche angetroffen wurde, von der noch – ob nun allgemeinöffentlich
oder auch nur dem Tatverdächtigen selbst – keine Hinweise auf das Vorkommen von
Denkmalen bekannt sind, gerade nicht die Entdeckung von Denkmalen angestrebt
hat, sondern vielmehr nach irgendetwas anderem gesucht hat (bzw. haben muss).
Denn hätte der rational handelnde Tatverdächtige zielgerichtet die Entdeckung
von Denkmalen angestrebt, dann hätte er wohl an einem Ort gesucht, wo er
wenigstens mit hoher Wahrscheinlichkeit damit rechnen kann, dass er den
angestrebten Taterfolg auch tatsächlich erreicht, d.h. an einem Ort, von dem er
weiß oder wenigstens ernsthaft (begründet) vermutet, dass er dort auch
tatsächlich Denkmale finden wird.[20]
Auch das
lässt sich gut an einem illustrativen Beispiel demonstrieren, nämlich der
Nachforschung mit dem Ziel des Erwerbs einer Packung Milch. Rein theoretisch
ist es natürlich nie auszuschließen, dass man überall eine Packung Milch
käuflich erwerben könnte: schließlich kann man überall auf einen anderen
Menschen treffen, der ein paar Packungen Milch mit sich führt und bereit ist,
einem eine zu verkaufen. Es gibt aber bestimmte Orte, an denen die
Wahrscheinlichkeit, dass man Milch käuflich erwerben kann, nicht nur
signifikant erhöht ist, sondern an Sicherheit grenzt: z.B. in Supermärkten,
eventuell auch bei der nächsten Tankstelle mit angeschlossenem Laden, und
vermutlich auch beim Milchbauern direkt.
Trifft man
also an einem beliebigen Ort außer den soeben genannten eine Person an, die
intensiv nach irgendetwas zu suchen scheint, kann man nicht vernünftig davon
ausgehen, dass diese Person eine Packung Milch sucht, die sie käuflich erwerben
will. Noch viel weniger wird man vernünftig davon ausgehen können, dass diese
Person nach einer Packung Milch sucht, wenn man sie in einer Eisenwarenhandlung
dabei antrifft, wie sie intensiv die Regale nach irgendetwas absucht. Aber
selbst im Supermarkt, in dem es bekanntlich auch viele andere Sachen als Milch
käuflich zu erwerben gibt, wird man nicht vernünftig davon ausgehen können,
dass jemand, der intensiv die Regale nach irgendetwas absucht, gerade nach
einer Packung Milch und nicht nach irgendeiner beliebigen anderen Sache sucht.
Erst wenn man die Person dabei erwischt, wie sie gerade eine Packung Milch aus
dem Milchregal nimmt und in ihren Einkaufswagen legt, hat man einen konkreten
Hinweis darauf, dass diese Person vermutlich tatsächlich Milch kaufen will.
Im
Wesentlichen das Gleiche gilt auch bezüglich der zielgerichteten Suche nach
Denkmalen: wurde eine Person an einem beliebigen, nicht bereits
allgemeinöffentlich oder wenigstens dem Suchenden selbst als
denkmalfundträchtig bekannten Ort bei einer Suchhandlung angetroffen, dann kann
man – und damit natürlich auch der Richter im Rahmen der freien Beweiswürdigung
– nicht allein aufgrund dessen zur begründeten Überzeugung gelangen, dass ein rational handelnder Mensch dort gezielt nach Denkmalen gesucht hätte. Man
kann umso weniger zu dieser Überzeugung gelangen, je mehr bekanntermaßen
denkmalfundträchtige Fundstellen es in einer Umgebung von ein paar Kilometern
um den Ort gibt, an dem der Suchende angetroffen wurde. Vielmehr muss
wenigstens der Richter (und eigentlich auch schon die Strafverfolgungsbehörde)
zum einzig möglichen vernünftigen Schluss kommen, dass die Tatsache, dass der
Tatverdächtige gerade nicht auf einer allgemein als denkmalfundträchtig
bekannten Fundstelle, sondern auf einer beliebigen anderen Bodenfläche
angetroffen wurde, als Beweis dafür anzusehen ist, dass er nach etwas anderem
als Denkmalen gesucht hat und deren Entdeckung auch nicht billigend in Kauf
genommen oder auch nur fahrlässig nicht zu verhindern versucht hat. Denn der
vernünftige, zielgerichtet handelnde Mensch, der nach Denkmalen sucht, wäre
eben wohl mutmaßlich woanders nach Denkmalen suchen gegangen, nämlich dort wo
es bekanntermaßen welche gibt.
Zur
gegenteiligen begründeten Überzeugung, dass der Nachforschende tatsächlich
zweifellos zielgerichtet nach Denkmalen gesucht hat, kann der Richter daher
auch im Rahmen der freien Beweiswürdigung nur dann gelangen, wenn wenigstens
noch weitere Beweise dafür vorliegen, dass das der Fall gewesen ist; oder der
Tatverdächtige eben gewusst hat oder wissen hätte müssen, dass dort, wo er
gesucht hat, aus vernünftig nachvollziehbaren Gründen mit der wahrscheinlichen
Entdeckung von Denkmalen gerechnet werden muss, selbst wenn man dort nach ganz
etwas anderem sucht. Nur wenn z.B. der Nachforschende auf einer Bodenfläche
angetroffen wird, auf der (öffentlich oder wenigstens ihm nachweislich)
bekanntermaßen die Entdeckung von Denkmalen zu erwarten ist (d.h. der
Eventualvorsatz oder wenigstens Fahrlässigkeit angenommen werden kann) oder
(bzw. idealerweise und) er (bodenfrische) Funde von eindeutig auch dem den
Agenden des Denkmalschutzes aufgeschlossenen Durchschnittsbürger als bewegliche
Denkmale erkennbaren Gegenständen bei sich hat, wenn er an Ort und Stelle
durchsucht wird, kann eventuell das für eine Verurteilung für eine Verletzung
denkmalrechtlicher NFG-Pflichten erforderliche Beweismaß erreicht werden (so
etwa auch AG Buchen 16.8.2017, 1 OWi 25 Js 6341/17, 2-3; sinngemäß auch VwGH 23.2.2017, Ro 2016/09/0008).
Schlussfolgerungen
Das
österreichische und alle deutschen Denkmalschutzgesetze machen die
denkmalrechtlichen NFG-Bestimmungen wenigstens auch, wenn nicht sogar
ausschließlich, am subjektiven Anknüpfungstatbestand der Absicht des
Nachforschenden, Denkmale zu entdecken fest; d.h. daran, dass der Nachforschende
Denkmale entdecken will. Viele Denkmalschutzgesetze haben zwischenzeitlich
explizit bezüglich der Strafbarkeit der denkmalrechtlich
genehmigungspflichtigen, aber ohne die erforderliche behördliche Genehmigung
durchgeführten Nachforschung den Vorsatz 1. und 2. Grades um den
Eventualvorsatz und/oder die Fahrlässigkeit ergänzt oder schließen diese
wenigstens implizit oder (wenigstens was den Eventualvorsatz betrifft)
automatisch mit ein.
Viele
archäologieinteressierte Laien, ArchäologInnen und auch wenigstens einige
archäologische DenkmalpflegerInnen glauben daher irrtümlich bzw.
missverständlicherweise, dass jede Nachforschung, bei der – und sei es nur rein
hypothetisch – archäologische Bodenfunde entdeckt werden könnten, den
denkmalrechtlichen NFG-Bestimmungen unterliegt. Sie glauben daher ebenfalls –
ebenso irrtümlich – dass jede Nachforschung z.B. mit einem Metallsuchgerät oder
auch anderen zur Entdeckung von (unter anderem auch) Bodendenkmalen geeigneten
technischen Hilfsmitteln generell ohne Vorliegen einer denkmalbehördlichen NFG
verboten (und damit illegal) ist und daher eine Ordnungswidrigkeit bzw. eine
Verwaltungsübertretung darstellt.
Dieser
Glaube ist jedoch tatsächlich falsch. Es ist vielmehr so, dass die
österreichische und alle deutschen denkmalrechtlichen NFG-Bestimmungen[21]
entweder die Absicht[22]
der oder das Wissen[23]
um die (wenigstens wahrscheinliche) Verwirklichung des Taterfolgs (der
Entdeckung von gesetzlichen Schutzgegenständen, d.h. Denkmalen) bei der
Durchführung einer Nachforschung oder sogar beides gemeinsam zwingend voraussetzen.
Das
bedeutet, dass eine denkmalrechtliche NFG-Pflicht überhaupt nur dann besteht
(bestehen kann), wenn der Nachforschende tatsächlich entweder Denkmale
entdecken will oder wenigstens tatsächlich vorhersehen kann bzw. bei Beachtung
der im gewöhnlichen Rechtsverkehr erforderlichen Sorgfaltspflicht vorhersehen
können müsste, dass er bei Durchführung seiner geplanten Nachforschung
voraussichtlich Denkmale entdecken wird. Ist das nicht der Fall, d.h. will er
nicht tatsächlich Denkmale (sondern nur irgendetwas) finden und/oder liegen
keine konkreten Gründe (bzw. Hinweise) vor, die ihn zur Annahme zwingen, dass
er – trotzdem er keine Denkmale finden will – bei seinen geplanten
Nachforschungen dennoch wahrscheinlich Denkmale finden wird, dann sind die
denkmalrechtlichen NFG-Bestimmungen auf seine geplanten Nachforschungen
überhaupt nicht anwendbar; d.h. dann besteht dafür keine denkmalrechtliche
NFG-Pflicht. Das bedeutet zwar nicht unbedingt, dass er nicht eventuell dennoch
eine NFG für seine geplanten Nachforschungen beantragen und erteilt bekommen
kann (siehe dazu genauer für Österreich Karl 2019b, 17-26), aber er muss keine
beantragen und auch nicht darauf warten, dass er eine erteilt bekommt, bevor er
seine Nachforschungen durchführen darf.
Daraus
folgt wiederum zwingend, dass jemand, der – weil er weder Denkmale finden will
noch davon ausgehen muss, dass er voraussichtlich bei Durchführung seiner geplanten
Nachforschungen wahrscheinlich Denkmale finden wird – keiner
denkmalbehördlichen NFG bedarf, auch eine allfällig unter anderen Umständen
bestehende denkmalrechtliche NFG-Pflicht durch seine derartigen
Nachforschungshandlungen nicht verletzen kann. Schließlich setzt eine
NFG-Pflichtverletzung „denknotwendig
voraus, dass die Nachforschung überhaupt genehmigungspflichtig war“
(Viebrock 2018, 326): wofür man keine behördliche Genehmigung braucht ist
schließlich nicht ohne eine Genehmigung zu haben verboten; sondern eben
genehmigungsfrei (gesetzlich) erlaubt.
Gleichermaßen
bedeutet es, dass zumeist nur der Nachforschende selbst sicher wissen kann, ob
für seine Handlungen überhaupt eine NFG-Pflicht besteht oder nicht. Daraus
folgt, dass, wenn man nicht davon ausgehen will, dass Nachforschende
prinzipiell über ihre Absichten lügen, der Selbsteinschätzung des
Nachforschenden wenigstens ein gewisses Maß an Vertrauen entgegenzubringen ist.
Wenn in
einem konkreten Einzelfall umstritten ist, ob der Nachforschende für die
Durchführung seiner Nachforschungshandlungen einer denkmalrechtlichen NFG
bedurfte oder nicht, weil jemand anderer seinen gegenteiligen Behauptungen
keinen Glauben schenkt, kann und darf aber nicht einfach aufgrund der Tatsache,
dass er ja nach Bodenfunden gesucht habe, angenommen, geschweige denn
(verurteilend) geschlossen werden, dass er tatsächlich einer NFG bedurft hätte.
Denn „die theoretisch nie
auszuschließende Möglichkeit, dass sich ein möglicher Fund als potentielles
Kulturdenkmal herausstellt, reicht für die Annahme von zielgerichtetem Handeln
nicht aus“ (AG Buchen 16.8.2017, 1 OWi 25 Js 6341/17, 3; sinngemäß auch VwGH 23.2.2017, Ro 2016/09/0008). Vielmehr ist die Hypothese, dass
er einer NFG bedurft hätte, durch Ermittlung und entsprechende (vernünftige)
Würdigung aller verfügbaren Beweise, die für und die gegen diese Annahme
sprechen könnten, zu überprüfen (Frisch 2016); und zwar streng genommen bereits von der
Strafverfolgungsbehörde bzw. von dem, der einen Tatverdächtigen wegen Verdachts
auf Verstoß gegen eine denkmalrechtliche NFG-Pflicht anzeigt, spätestens aber
vom gesetzlichen Richter.
Sowohl die
Strafverfolgungsbehörde als auch der gesetzliche Richter sind zwar prinzipiell
zur freien Beweiswürdigung berechtigt bzw. sogar verpflichtet, das bedeutet
allerdings nicht, dass sie in derartigen Streitfällen willkürlich Anklage
erheben oder ein willkürliches Urteil fällen dürfen. Vielmehr ist wiederum
spätestens der Richter dazu verpflichtet, entsprechend seiner vernünftig begründeten und für unvoreingenommene
Dritte nachvollziehbaren Überzeugung
zu entscheiden (Frisch 2016, 711-4). Das Urteil des Richters muss sich
daher aus den vorliegenden Beweisen wenigstens denkmöglich, wenn nicht sogar
generell überzeugend, ableiten lassen; wobei der Grundsatz in dubio pro reo („im Zweifel
für den Angeklagten“; Art. 6 Abs. 2 EMRK) zu beachten ist.
Das
bedeutet letztendlich, dass zur Verurteilung eines Täters tatsächlich konkrete
Beweise oder wenigstens überzeugende Hinweise darauf vorliegen müssen, dass
dieser tatsächlich zielgerichtet nach Denkmalen geforscht hat. Das ist
offensichtlich der Fall, wenn der Täter auf einer an Ort und Stelle als Denkmal
oder Grabungsschutzgebiet ausgewiesenen Bodenfläche nachgeforscht hat. War der
Tatverdächtige auf Bodenflächen tätig, die in öffentlich ohne besonderen
Aufwand einzusehenden Denkmallisten ausgewiesen sind, allgemein als Denkmale
bekannt oder offensichtlich an Ort und Stelle als solche erkennbar sind, kann hingegen
wenigstens Fahrlässigkeit angenommen werden und damit wohl ebenfalls eine
Verurteilung erreicht werden.
War der
Tatverdächtige hingegen auf Bodenflächen tätig, auf denen zwar eventuell der
örtlich zuständigen Denkmalbehörde (oder auch weiteren Fachkreisen)
bekanntermaßen mit Funden von Denkmalen zu rechnen ist, die aber nicht in
öffentlich ohne besonderen Aufwand zugänglichen Denkmallisten eingetragen,
nicht allgemein als Denkmale bekannt und als solche auch nicht offensichtlich
erkennbar sind oder von denen sogar generell überhaupt [noch] keine Hinweise auf
ein dortiges Vorkommen von Denkmalen bekannt sind, ist das hingegen
normalerweise als Beweis für das Fehlen einer Denkmalentdeckungsabsicht zu
werten. Denn der Denkmale entdecken wollende Täter wird wohl kaum einen Ort für
seine Nachforschungen auswählen, an dem er aller Wahrscheinlichkeit nach damit
rechnen muss, dass er keine finden (können) wird, obwohl ihm bekanntermaßen
denkmalfundträchtige Stellen gleichermaßen zugänglich sind, wo er mit hoher
Wahrscheinlichkeit den angestrebten Taterfolg erreichen kann. Nur in besonderen
Ausnahmefällen – wie z.B. wenn der Tatverdächtige tatsächlich im Besitz von
offensichtlich als bodenfrische Bodendenkmale erkennbaren und kaum
irgendwelchen anderen Bodenfunden angetroffen wird – lässt sich eventuell
nachweisen, dass er seine Nachforschungen mit Denkmalentdeckungsabsicht,
subjektiver Denkmalentdeckungserwartung oder wenigstens fahrlässig durchgeführt
hat und er kann daher für eine NFG-Pflichtverletzung belangt werden. Selbst in diesem
Fall bedarf es aber vermutlich zumeist zusätzlicher Beweise oder wenigstens
Hinweise wie nachweislicher Privatsammlungstätigkeit und/oder dem Verkauf nicht
ordnungsgemäß gemeldeter Denkmalfunde, seine gewöhnlichen Absichten verratende
Nachrichten in sozialen Medien etc., um eine Verurteilung zu erreichen.
War der
Tatverdächtige hingegen auf Bodenflächen tätig, auf denen seine Handlungen (im
allgemeinen Verständnis) unmöglich zum Taterfolg der Entdeckung von Denkmalen
führen konnten – so z.B. jedenfalls auf modern überbauten, bergbaulich
abgebauten oder auch auf z.B. durch Bescheid als denkmalfrei ausgewiesenen
Bodenflächen – waren seine dortigen Nachforschungen nur jedenfalls untaugliche
Versuche, die im Ordnungswidrigkeits- bzw. Verwaltungsstrafrecht nur strafbar
sein können, wenn dies in der anzuwendenden Strafbestimmung explizit vorgesehen
ist. Das ist jedoch im Denkmalrecht nicht der Fall, weshalb eine Strafbarkeit
regelhaft von vornherein ausscheidet.[24]
In einem solchen Fall ist sogar unerheblich, ob der Tatverdächtige sich geirrt
und fälschlich angenommen hat, dass er am betreffenden Ort Denkmale finden könne.
Voraussetzung für eine Verurteilung eines Tatverdächtigen ist also immer auch,
dass die Anklage beweist, dass am Tatort (wenigstens wahrscheinlich) Denkmale tatsächlich
vorkommen, weil wo tatsächlich keine Denkmale sind ist es selbstverständlich
ebenfalls unmöglich, den Taterfolg zu verwirklichen.
Letztendlich
folgt daraus, dass Nachforschenden, die – ob nun auch sich selbst oder nur –
Dritte über das Ziel ihrer Suche und damit das tatsächliche Bestehen einer
denkmalrechtlichen NFG-Pflicht zu täuschen versuchen, offensichtliche Lügen
durchaus nachgewiesen werden können und daher ihre Verurteilung für ihre
Verstöße gegen die NFG-Bestimmungen durchaus wahrscheinlich ist. Selbst
kreative Schutzbehauptungen nutzen nichts, wenn ein Nachforschender mit
bedeutenden Bodendenkmalen im Sack auf einer allgemein als Denkmal bekannten
und als solches in einer öffentlichen Denkmalliste ausgewiesenen Fundstelle
ohne NFG erwischt wird; und das ist auch ganz richtig und gerecht.
Dennoch
folgt aber ebenso daraus, dass die denkmalrechtlichen NFG-Pflichten nicht
besonders weit reichen; egal ob sie von subjektiven, objektiven, oder
kombinierten subjektiven und objektiven Anknüpfungstatbeständen ausgelöst
werden. Denn sie gelten letztendlich überhaupt nur dort, wo tatsächlich
Denkmale sind; und lassen sich – außer in seltenen Ausnahmefällen – überhaupt
nur dann rechtlich korrekt durchsetzen, wenn der Nachforschende nachweislich
wenigstens subjektiv aufgrund konkreter Hinweise auf deren Vorkommen am Tatort
wusste oder wenigstens wissen hätte müssen, dass er voraussichtlich bei seinen
Nachforschungen an Ort und Stelle Denkmale entdecken wird. Weil konnte der
Tatverdächtige (bei Wahrung der Sorgfaltspflicht) keine konkreten Hinweise auf
das Vorkommen von Denkmalen am Tatort finden, konnte er bei objektiver
Betrachtung durch einen vernünftigen Dritten den notwendigen
Denkmalentdeckungsvorsatz gar nicht ausbilden und auch weder
eventualvorsätzlich den Taterfolg billigend in Kauf nehmen noch seinem Eintritt
fahrlässig nicht vorbeugen. Und von dort, wo keine Denkmale sind, können auch
keine Hinweise auf ihr dortiges Vorkommen vorliegen, womit man wieder dahin
zurückkommt, dass abseits öffentlich bekannter Fundstellen die NFG-Bestimmungen
nicht greifen.[25]
Oder anders
gesagt: egal was viele Archäologieinteressierte, ArchäologInnen und wenigstens
manche archäologischen DenkmalpflegerInnen glauben oder gerne hätten,
denkmalrechtliche NFG-Pflichten bestehen nur, wenn ein Nachforschungen
Planender entweder tatsächlich Denkmale (und nicht nur irgendwelche Sachen)
entdecken will und/oder vorhersehen kann, dass er bei seinen geplanten
Handlungen voraussichtlich Denkmale (und nicht nur irgendwelche Sachen, unter
denen sich auch – dann aber ‚zufällig‘ – auch Denkmale befinden könnten)
entdecken wird.
Abschließende Gedanken zur NFG-Möglichkeit
Aus dem
Gesagten ergibt sich abschließend die Frage: wozu braucht man eigentlich
denkmalrechtliche NFG-Bestimmungen, wenn diese letztendlich nur auf ohnehin
bereits allgemein bekannten, als Denkmale geschützten Bodenflächen gelten?
Denn
eigentlich sind ja alle Denkmale ohnehin bereits durch andere denkmalrechtliche
Bestimmungen geschützt: die bereits bekannten, geschützten Denkmale durch die
in allen Denkmalschutzgesetzen zu findenden Verbote, sie ohne dafür eingeholte
denkmalbehördliche Genehmigung maßgeblich zu verändern oder zu zerstören; und
die zuvor noch unbekannten, neu (bzw. wieder-) entdeckten Funde von
(mutmaßlichen) Denkmalen durch die ebenfalls in allen Denkmalschutzgesetzen zu
findenden Denkmalfundmeldepflichten samt damit einhergehenden (zeitweiligen)
Veränderungsverboten und Arbeitseinstellungspflichten. Denkmale vor ihrer
Entdeckung durch Nachforschungen zu schützen hat also weder sachlich noch
rechtlich einen Sinn, wenn man nicht absurderweise davon ausgehen will, dass
sich Nachforschende zwar nicht an präventive gesetzliche Veränderungs- bzw.
Zerstörungsverbote mit Erlaubnisvorbehalt halten, aber an präventive
gesetzliche Nachforschungsverbote mit Erlaubnisvorbehalt schon. Das wäre aber
vollkommen widersinnig, weil wer sich an ein gesetzliches Verbot mit
Erlaubnisvorbehalt nicht hält, weil er den dadurch verbotenen Taterfolg
verwirklichen will, wird sich wohl auch an ein anderes, den gleichen Taterfolg
nochmals verbietendes gesetzliches Verbot mit Erlaubnisvorbehalt nicht halten.
Anzunehmen, dass in diesem Fall ein doppeltes Verbot besser hält als ein
einfaches, ist nachgerade verrückt.
Warum also
diese völlig unnötige (und wenigstens meiner Meinung nach kontraproduktive)
Verdoppelung von Schutzbestimmungen? Die Ursache dafür findet sich, wenigstens
meiner Meinung nach, in erster Linie darin, dass wir ArchäologInnen den
eigentlichen Zweck, den die denkmalrechtlichen NFG-Bestimmungen erfüllt haben
bzw. erfüllen sollten fundamental missverstanden und ihre ursprünglich
vorgesehene Funktion daher inzwischen – ob nun absichtlich oder unabsichtlich –
in ihr genaues Gegenteil verkehrt haben; wie ich andernorts schon im Detail
insbesondere anhand der NFG-Bestimmungen des § 11 Abs. 1 DMSG gezeigt habe (Karl 2019b, 89-93).
Diese vom
ursprünglichen Gesetzgeber gewollte und vorgesehene Funktion der
NFG-Bestimmungen war es, gezielt auf die Entdeckung von Denkmalen ausgerichtete
(wissenschaftliche) archäologische Ausgrabungen (und eventuell auch sonstige
invasive Nachforschungen) durch Erteilung einer Vorab-Genehmigung aus den
gewöhnlich (d.h. eigentlich bei allen Entdeckungen unter egal welchen
Umständen) einzuhaltenden Fundmeldepflichten und Denkmalveränderungsverboten
ausnehmen zu können. Das diente (und dient immer noch) dem Zweck, ihre
Durchführung ohne ständige Unterbrechungen aufgrund der denkmalrechtlichen
Melde- und Arbeitseinstellungspflichten möglich zu machen. Denn gäbe es keine
gesetzliche Möglichkeit, gezielt auf die Entdeckung von Denkmalen ausgerichtete
(wissenschaftliche) Nachforschungen von diesen Pflichten auszunehmen, dann
müssten auch bei professionell durchgeführten archäologischen Ausgrabungen
jedes Mal, wenn ein Fundgegenstand oder Befund entdeckt wird, der der
Legaldefinition des relevanten Denkmalbegriffs entspricht, auch alle
wissenschaftlich sinnvollen und notwendigen Arbeiten – wenigstens am
unmittelbaren Fund bzw. Befund – eingestellt, unmittelbar eine Fundmeldung
abgegeben und dann auf die Freigabe der Fundstelle für weitere Arbeiten durch
die örtlich zuständige Denkmalbehörde gewartet werden. Nachdem aber solche
Fundereignisse auf professionellen archäologischen Ausgrabungen wenigstens
häufig, wenn nicht sogar – je nach Legaldefinition des relevanten
Denkmalbegriffs und Art der angetroffenen Funde und Befunde (z.B. ‚aus
urgeschichtlicher Zeit‘) – einmal alle paar Minuten eintreten, würde das
professionelle archäologische Nachforschungen (außer durch die Denkmalbehörde
selbst durchgeführte) unmöglich machen.
Ursprünglich
hat es sich also bei der Kombination von denkmalrechtlichen Fundmelde- samt
Fund- und Befundbelassungspflichten und NFG-Bestimmungen nicht um ein doppeltes
Verbot der ungenehmigten Veränderung bzw. Zerstörung von bis zu ihrer
Entdeckung wenigstens teilweise oder sogar gänzlich noch nicht hinreichend
bekannten Denkmalen gehandelt. Vielmehr handelte es sich dabei um eine
allgemeine Schutzbestimmung für (archäologische) Denkmale, ergänzt um eine für
die wissenschaftliche Erforschung der (archäologischen) Denkmale unerlässliche
Möglichkeit, ganz bestimmte Handlungen – nämlich eben (wissenschaftliche)
Nachforschungen – durch ihre behördliche Vorab-Genehmigung von der
Verpflichtung zur Beachtung dieser allgemeinen Schutzbestimmung auszunehmen.
Erst und nur dadurch, dass wir ArchäologInnen, archäologische
DenkmalpflegerInnen und letztendlich auch – wohl fehlberaten durch uns – manche
nachfolgenden Gesetzgeber diese ergänzende und unsere Tätigkeit überhaupt erst
sinnvoll ermöglichende Ausnahmeregelung als generelle Schutzbestimmung missverstanden,
fehlinterpretiert und in weiterer Folge pervertiert haben, ist es zu der
sinnlosen Verbotsverdoppelung gekommen.
Etwas
härter gesagt: wir ArchäologInnen haben aus einer sinnvollen denkmalrechtlichen
NFG-Möglichkeit eine sinnlose und kontraproduktive NFG-Pflicht gemacht, weil
wir dieses Rechtsinstrument dazu missbrauchen (bzw. zu missbrauchen versuchen),
jede Suche, bei der archäologische Denkmale von nicht fachlich geschulten
Personen entdeckt und dabei verändert bzw. zerstört werden könnten, unter fachliche
(behördliche) Kontrolle zu bringen bzw. sogar gänzlich zu verbieten (siehe z.B.
§ 11 Abs. 1 DMSG). Das funktioniert aber letztendlich nicht und
sorgt nur für Rechtsunsicherheit, vielseitige überflüssige Aufwände, allseitige
Missverständnisse und unnötiges böses Blut.
Es würde
mir daher weit sinnvoller erscheinen, die gesetzlichen NFG-Bestimmungen wieder
ihrem ursprünglichen Zweck zuzuführen, nämlich dem, (wissenschaftliche)
archäologische Nachforschungen durch Vorab-Genehmigung aus den allgemeinen
Schutzvorschriften für Funde von (archäologischen Denkmalen) auszunehmen; und
statt der nicht genehmigten Nachforschung die rechtswidrige Unterlassung von
Fundmeldungen und Nichtbeachtung der Rechtsfolgen der Entdeckung von Denkmalen
effektiver zu verfolgen und stärker unter Strafe zu stellen. Denn man braucht
archäologische Denkmale nicht durch präventive Verbote mit Erlaubnisvorbehalt
vor ihrer Entdeckung zu schützen, die ihnen überhaupt nichts schadet und ihren
Schutz und ihre tatsächliche Erhaltung überhaupt erst möglich macht (Karl 2019a). Wovor man archäologische Denkmale
rechtlich schützen muss, ist ihre Veränderung bzw. Zerstörung durch
unsachgemäße Bodeneingriffe; und das sind sie schon auch ganz ohne
NFG-Pflichten.
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[1] Der Begriff ‚zufällig‘
bedeutet im hier relevanten Zusammenhang denkmalrechtlicher Fundmeldepflichten
nicht (etwa dem umgangssprachlichen Sinn des Zufallsbegriffs entsprechend)
‚unbeabsichtigt‘ oder (etwa dem erweiterten umgangssprachlichen Sinn des
Zufallsbegriffs entsprechend) ‚unvorhergesehenermaßen‘, sondern bedeutet, dass
der Fund ‚nicht bei vorab denkmalrechtlich bewilligten Nachforschungen‘
entdeckt wurde. Das liegt daran, dass NFG regelhaft ihrem jeweiligen Inhaber
gestatten, bei dessen genehmigten Nachforschungen entdeckte gesetzliche
Schutzgegenstände entgegen der normalen Pflichten zu deren unveränderter Belassung
und mehr oder minder unmittelbaren Meldung an die örtlich zuständige
Verwaltungsbehörde unmittelbar und ohne die Behörde beiziehen zu müssen selbst
zu dokumentieren und zu bergen bzw. (wenn es sich um unbewegliche Befunde
handelt) zu verändern bzw. zerstören. Hat der Finder eines relevanten
Gegenstandes – egal unter welchen Umständen und Voraussetzungen er diesen
entdeckt – hingegen keine NFG, so ist er gesetzlich verpflichtet, die
generellen Regelungen für den Schutz von Fundgegenständen zu beachten, d.h. den
Fund möglichst unverändert zu belassen, ihn mehr oder minder unmittelbar der
zuständigen Behörde zu melden und jedenfalls wenigstens zeitweilig alle
weiteren Arbeiten am Fundort einzustellen.
[2] Überhaupt sind die
Anknüpfungstatbestände des § 12 Abs. 2 DSchG-SH erschreckend schlecht bzw. unklar definiert:
was sind z.B. iSd § 12 Abs. 2 Z 4 „archäologische Methoden, die
geeignet sind, Kulturdenkmale aufzufinden“? Zählt hier z.B. die Betrachtung
historischer oder auch nur aktueller Landkarten dazu? Das Literaturstudium von archäologischer
Fachliteratur? Die Betrachtung von Satelliten- oder Luftbildern? Die
Betrachtung der Landschaft mit dem freien Auge um nach Bewuchs- oder
Geländemerkmalen Ausschau zu halten, die die Präsenz von Kulturdenkmalen auf
oder unter der Erdoberfläche anzeigen könnten? Und darf man z.B. trotz der
Bestimmung des § 12 Abs. 2 Z 6 „an Stellen, von denen bekannt ist oder den
Umständen nach zu vermuten ist, dass sich dort Kulturdenkmale befinden“
nach den Euromünzen suchen, die einem gerade aus der löchrigen Hosentasche
gefallen sind, ohne dafür zuvor eine NFG beantragt und erteilt bekommen zu
haben? Darf man an solchen Stellen mit dem Fernrohr Nachforschungen zur
Beobachtung des Sternenhimmels bei Nacht anstellen, ohne eine denkmalrechtliche
NFG beantragt und erteilt bekommen zu haben? Und darf man dort Nachforschungen
mittels einer Umfrage unter Passanten über den Wert durchführen, den sie dem
dort eventuell befindlichen, aber unsichtbaren Denkmal zumessen, oder bedarf
man dafür einer NFG und muss mit bis zu zwei Jahren Haftstrafe rechnen, wenn
man keine erteilt bekommen hat?
[3] Was wenigstens in Österreich
auch gar nicht überraschen sollte, weil wie sich zweifelsfrei zeigen lässt (Karl 2019b, 87-93) die NFG-Regelung des § 11
Abs. 1 DMSG ja tatsächlich eigentlich ursprünglich keine
NFG-Pflicht sondern eine Nachforschungs-Vorabgenehmigungs-Möglichkeit
dargestellt hat (und argumentierbarerweise auch heute noch darstellt), durch
die die ansonsten geltenden Schutzbestimmungen für „Zufallsfunde“ von
Bodendenkmalen der §§ 8 und 9 DMSG für die genehmigte Nachforschung aufgehoben
bzw. durch die analogen, aber für systematische Forschungsprojekte längerer
Dauer weitaus adäquateren, geringfügig anderen Fundmelde- und
Dokumentationspflichtbestimmungen des § 11 Abs. 3-6 ersetzt werden.
[4] Alle in diesem Beitrag zu
findenden Aufzählungen möglicherweise beweiskräftiger Hinweise auf oder gegen
eine Denkmalentdeckungsabsicht sind jeweils beispielhaft, ein Anspruch auf
Vollständigkeit wird keinesfalls erhoben. Ebenso ist die Frage, wie sie in einem
Strafverfahren tatsächlich gewertet werden, jeweils eine Frage der freien
Beweiswürdigung durch den Richter (siehe dazu später noch mehr), der je nach
den genauen Umständen des jeweiligen Einzelfalls auch anders als in diesem
Beitrag argumentiert entscheiden kann.
[5] Womit sich automatisch
ergibt, dass auch der Eventualvorsatz, der ein höheres Maß an Verschulden als
die bloße Fahrlässigkeit darstellt, die denkmalrechtliche NFG-Pflicht auslöst.
[6] Z.B. wenn er Einsicht in ohne
erheblichen Aufwand zugängliche Kulturdenkmalfundortverzeichnisse nehmen hätte
können, in denen der Ort, an dem er nachforschen wollte, als Fundstelle
verzeichnet ist, aber dies aus purer Faulheit unterlassen hat.
[7] Dolus directus 1. Grad.
[8] Dolus directus 2. Grad.
[9] Ein solches Verbot der
vorsätzlichen Zerstörung möglicherweise vorhandener, aber noch gänzlich oder
weitgehend unbekannter Denkmale findet sich allerdings eventuell in anderen
(d.h. keine NFG-Pflichtbestimmung im engeren Wortsinn darstellenden)
denkmalrechtlichen Schutzbestimmungen (so z.B. wenigstens ansatzweise in Art. 7
Abs. 1 BayDSchG, der nicht nur Ausgrabungen zu
Nachforschungszwecken, sondern alle Erdarbeiten – d.h. egal zu welchen Zwecken
– an Stellen, von denen der diese Arbeiten Planende „weiß oder vermutet oder den Umständen nach annehmen muss, dass sich
dort Bodendenkmäler befinden“, einer denkmalrechtlichen
Erdarbeitserlaubnispflicht unterwirft).
[10] Dieser Punkt ist bedeutender, als es vielleicht auf den ersten Blick
erscheinen mag: nachdem die Unterschutzstellung eines Denkmals stets auch alle
seine (beweglichen) Bestandteile mit umfasst, egal ob diese nun zum Zeitpunkt
der Unterschutzstellung schon bekannt oder noch unbekannt sind; kann davon
ausgegangen werden, dass auch die Feststellung des Nichtvorliegens des
öffentlichen Interesses an der Erhaltung eines (möglichen oder vormaligen)
Denkmals alle zum Zeitpunkt der Feststellung schon bekannten, aber auch alle zu
diesem Zeitpunkt noch unbekannten, Bestandteile dieses Gegenstandes umfasst.
Das ist schon allein aus Gründen der Rechtssicherheit erforderlich: hat die
zuständige Behörde festgestellt, dass eine Sache kein erhaltenswertes Denkmal
ist, muss sich der Normunterworfene auch darauf verlassen können, dass diese
Sache (inklusive aller ihrer sichtbaren und unsichtbaren, beweglichen und
unbeweglichen Bestandteile) tatsächlich nicht erhaltenswert ist, und er mit ihr
daher alles machen kann, was im Rahmen der allgemeinen (nicht denkmalspezifischen)
Gesetzgebung erlaubt ist.
Es
kann sich die zuständige Behörde auch nicht nach Feststellung des
Nichtbestehens eines öffentlichen Erhaltungsinteresses darauf zurückziehen,
dass sie von unbekannten Bestandteilen der betroffenen Sache gar nichts gewusst
habe, daher bezüglich dieser das Nichtbestehen des öffentlichen
Erhaltungsinteresses gar nicht feststellen konnte und daher der
Normunterworfene weiterhin davon auszugehen hatte, dass irgendwelche
Bestandteile der denkmalunwürdigen Sache Denkmale sein könnten und er daher
nicht ohne NFG nach ihnen suchen durfte. Vielmehr hatte die zuständige
Denkmalbehörde bei Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines
öffentliches Erhaltungsinteresses den entscheidungswesentlichen Sachverhalt zu ermitteln,
d.h. wenn sie auch nur den entferntesten Verdacht hatte, dass noch unbekannte
Bestandteile der von ihr insgesamt als denkmalunwürdig beurteilten Sache
Denkmalcharakter haben könnten, die erforderlichen Nachforschung zur
Bestätigung oder Widerlegung dieses Verdachts anzustellen. Hat diese Behörde
diese Nachforschungen – aus welchen Gründen auch immer – nicht in ausreichendem
Maß durchgeführt oder bei ihnen unabsichtlich Bestandteile der Sache übersehen,
deren Denkmalunwürdigkeit sie anschließend in einem eigenen Verwaltungsakt
verbindlich festgestellt hat, ist das nicht das Problem des Nachforschenden,
der diese Sache oder ihre noch unbekannten Bestandteile dann entdecken bzw.
untersuchen will: der Normunterworfene ist nicht verpflichtet, sich rein sicherheitshalber
an denkmalrechtliche Schutzbestimmungen zu halten, weil die zuständige Behörde
bei Feststellung des Nichtbestehens eines öffentlichen Erhaltungsinteresses ja
geschlampt oder sich geirrt haben kann, sondern kann, darf und muss sich – wenn
diese Feststellung der Denkmalunwürdigkeit in Rechtskraft erwachsen ist – auch
tatsächlich auf diese behördliche Feststellung verlassen.
Das
ist insbesondere ein Problem, wenn ein Denkmalschutzgesetz wie das
österreichische in seinem § 9 Abs. 3 bezüglich Zufallsfunden von Bodendenkmalen
bestimmt, dass die Denkmalbehörde binnen 6 Wochen ab Eingang einer Fundmeldung
gem. § 8 Abs. 1 DMSG bescheidmäßig zu entscheiden hat, ob
ein öffentliches Interesse an der Erhaltung der aufgefundenen Gegenstände
tatsächlich besteht. Dies verpflichtet nämlich die Behörde nicht nur zur
bescheidmäßigen Feststellung des Bestehens eines öffentlichen Interesses
an der Erhaltung der Behörde durch Fundmeldungen (zu denen selbstverständlich
auch dienstliche Wahrnehmungen von Amtsorganen gehören, die von den
denkmalrechtlichen Fundmeldepflichten der §§ 8 Abs. 1 und 11 Abs. 4 DMSG nicht ausgenommen sind) bekannt gewordener
archäologischer Fundstellen, sofern ein solches tatsächlich besteht. Es
verpflichtet die Behörde vielmehr umgekehrt auch dazu, binnen gesetzlicher
Frist das Nichtbestehen des öffentlichen Erhaltungsinteresses
bescheidmäßig festzustellen, sofern es bei den von ihm durchgeführten
Ermittlungen zum Schluss gekommen ist, dass keine ausreichenden Gründe für die
Feststellung eines öffentlichen Erhaltungsinteresses vorliegen. Unterlässt die
Behörde die bescheidmäßige Entscheidung, ist dies rechtlich der bescheidmäßigen
Feststellung des Nichtbestehens eines öffentlichen Erhaltungsinteresses
gleichzuhalten: die betroffenen Gegenstände sind dann „nicht mehr geschützt“
(RV 1990, 20).
Beinhaltet
eine Fundmeldung (inklusive dienstlicher Wahrnehmungen von Amtsorganen)
ausschließlich bewegliche Kleinfunde, lässt sich eventuell noch irgendwie
argumentieren, dass durch sie nicht auch allfällig am Fundort vorkommende
sonstige bewegliche und unbewegliche archäologische Überreste erfasst wurden,
sondern nur die konkret der Behörde gemeldeten beweglichen Kleinfunde selbst.
Beinhaltet sie jedoch auch Hinweise auf unbewegliche Gegenstände, wird
unzweifelhaft die gesamte, alle ihre beweglichen und unbeweglichen Bestandteile
umfassende Fundstelle Gegenstand der Denkmalwürdigkeitsbeurteilung, d.h. die
Behörde hat binnen 6 Wochen ab Eingang der Fundmeldung festzustellen, ob es
sich bei der Fundstelle in ihrer Gesamtheit um ein Denkmal handelt, dessen
Erhaltung im öffentlichen Interesse gelegen ist, oder ob dies nicht der Fall
ist und die Fundstelle in ihrer Gesamtheit eben aufgrund der ihr fehlenden
Erhaltungswürdigkeit kein Denkmal ist.
Das
wiederum bedeutet, dass, wenn nicht binnen 6 Wochen ab Abgabe einer Fundmeldung
über eine auch unbewegliche Strukturen umfassende archäologische Fundstelle
eine bescheidmäßige Unterschutzstellung dieser Fundstelle erfolgt ist, sie kein
Denkmal im Sinne des Denkmalschutzgesetzes ist und somit auch die Nachforschung
an Ort und Stelle zur Entdeckung weiterer ihrer Bestandteile oder ihre
Untersuchung durch Ausgrabungen nicht mehr der denkmalrechtlichen NFG-Pflicht
des § 11 Abs. 1 DMSG unterliegt. Ein allfällig Nachforschungen
anstellen wollender Bürger kann und muss dann nicht (mehr) davon ausgehen, dass
diese Fundstelle ein Denkmal ist, auf das die Schutzbestimmungen des DMSG anzuwenden sind, oder (weiterhin) wenigstens
ein Bodendenkmal ist, auf das diese Schutzbestimmungen anzuwenden sein könnten,
sondern muss und darf vielmehr davon ausgehen, dass kein öffentliches Interesse
an der Erhaltung irgendwelcher Bestandteile dieser Fundstelle besteht und sie
daher weder Denkmal noch Bodendenkmal ist.
[11] Auch die Aussage eines
einzelnen Zeugen genügt für eine Anzeige; ob sie allein zur Verurteilung des
Tatverdächtigen genügt, ist hingegen fraglicher (Frisch 2016, 713 mit weiterführender Literatur).
[12] Man hat hier aber auch
wenigstens für Österreich zu bedenken, dass gerade die Eintragung einer
Fundstelle in ein behördliches Fundstellenverzeichnis ohne gleichzeitige
Unterschutzstellung nach konstitutivem Prinzip ein positiver Beweis dafür sein
kann, dass eine denkmalrechtliche NFG-Pflicht bezüglich dieser Fundstelle mit
Sicherheit nicht bestehen kann, siehe dazu schon FN 10.
[13] Dolus directus 1. Grades,
[14] Was genau ‚‘jüngere Zeit‘
ist, hängt dabei von der einschlägigen Legaldefinition des (bzw. der)
relevanten Denkmalbegriffs (bzw. -begriffe) des örtlich geltenden Denkmalschutzgesetzes
ab und variiert daher (wenigstens bis zu einem gewissen Grad) von Land zu Land.
Wenigstens alles, was in den letzten 30 Jahren derart überbaut wurde, ist aber
wohl mit ausreichender (an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit) ein Ort,
an dem der gesetzliche Schutzgegenstand bei potentiell NFG-pflichtigen
Nachforschungen nicht gefunden werden kann.
[15] D.h. mit einer mehr als ca.
10 cm dicken Beton-, Asphalt oder anderen festen oder hochgradig komprimierten
Deckschicht (z.B. Schotteranschüttung) abgedeckten Bodenfläche, die wenigstens
mit einer Spitzhacke, wenn nicht sogar mit einem Presslufthammer oder noch
schwererem Gerät aufgerissen werden müsste, um an allfällig darunter (noch)
vorkommen könnende Denkmale zu gelangen.
[16] So z.B. in Sand- oder Schottergruben,
Braunkohletagbauten, etc. Wo der Boden unter der ehemaligen Erdoberfläche
mehrere Meter, wenn nicht sogar mehrere 10 Meter tief (oder sogar noch tiefer)
abgegraben wurde, können zwar vielleicht noch paläontologische Denkmale
vorkommen, nicht jedoch archäologische Denkmale, die sich mit den gewöhnlich
zum Einsatz kommenden technischen Mess- und Suchgeräten einigermaßen
verlässlich orten (und somit im Sinne des Gesetzes entdecken) lassen.
[17] In Bayern z.B., wo bereits
alle bekannten archäologischen Fundstellen flächengenau erfasst sind und im
bayerischen Denkmalatlas auch flächengenau ausgewiesen werden, kommen
(bekanntermaßen) nur auf ca. 1,4 % der Landesfläche (mögliche) Bodendenkmale
vor (amtl. Auskunft Dr. M. Ullrich, BayLfD, 4.5.2018).
[18] Die Chance, den Hauptpreis in
der Lotterie zu gewinnen, ist dabei jedenfalls um ein sehr großes Vielfaches
kleiner als die, dass auf einer beliebigen Bodenfläche, von der noch keine
Hinweise auf deren Vorkommen bekannt sind, dennoch tatsächlich irgendwelche
Denkmale im Boden vorkommen.
[19] Was sich kaum vermeiden
lässt, denn zielgerichtetes Handeln setzt eine rationale Abschätzung, wie man
das angestrebte Ziel tatsächlich erreichen kann, denknotwendig voraus;
tatsächlich unterscheidet die rationale Abschätzung, dass das angestrebte Ziel
mittels der gesetzten Handlung erreicht werden kann, nachgerade archetypisch
das zielgerichtete vom nicht zielgerichteten Handeln.
[20] Genau das ist letztendlich
auch der Grund dafür, weshalb manche archäologischen DenkmalpflegerInnen
wenigstens die genaue Lage von archäologischen Fundstellen geheim halten
(wollen) und auch einige deutsche Denkmalschutzgesetze (archäologische)
Denkmallisten nur unter gewissen Umständen (wie z.B. auf Nachweis eines
berechtigten Interesses) interessierten Parteien (z.B. § 5 Abs. 5 DSchG-MV; Martin 2007, 99 explizit mit der Begründung,
Raubgräbern keine Anreize zu bieten; § 14 Abs. 2 DSchG-BW; Strobl & Sieche 2010, 221-2) oder nur
wenn sie obertägig erkennbar sind (z.B. § 11 Abs. 2 HDSchG; Viebrock 2018, 186-7 ebenfalls mit der
expliziten Begründung, Raubgräbern, Sondengängern etc. keine Hinweise zu geben,
wo sie verborgene Bodendenkmäler aufspüren können) öffentlich zugänglich
machen. Der Vorstellung, dass diese Geheimhaltung notwendig oder auch nur
vorteilhaft sein könnte, liegt daher offensichtlich die Annahme des rational
handelnden Nachforschenden zugrunde, der sich – eben zielgerichtet – Suchorte
aussucht, an denen er den wahrscheinlichen Eintritt des Taterfolgs vorhersehen
kann.
[21] Außer eventuell der des § 12
Abs. 2 Z 5 DSchG-SH, aber selbst bei dieser ist das diskutierbar,
weil sachlich nicht nachvollziehbar ist, weshalb gerade die Benutzung von
technischen Mess- und Suchgeräten, die (auch) zur Entdeckung von
Kulturdenkmalen geeignet sind, einer generellen denkmalrechtlichen
Genehmigungspflicht unterworfen sein soll, während die Anwendung (sonstiger)
archäologischer Methoden (§ 12 Abs. 2 Z 4) und die Durchführung von
Nachforschungszwecken dienenden (archäologischen) Erdarbeiten oder taucherischen
Bergungen (§ 12 Abs. 2 Z 6) nur an solchen Stellen einer denkmalbehördlichen
Genehmigungspflicht unterliegt, „von
denen bekannt ist oder den Umständen nach zu vermuten ist, dass sich dort
Kulturdenkmale befinden“. Da die bloße (nicht invasive) Benutzung von
technischen Mess- oder Suchgeräten noch im Boden verborgene Kulturdenkmale
regelhaft nicht oder höchstens unmaßgeblich gefährden kann, während (invasive)
archäologische Methoden, darunter insbesondere Erdarbeiten und taucherische
Bergungsversuche, den gesetzlichen Schutzgegenstand direkt und unmittelbar akut
mit vollständiger Zerstörung oder wenigstens maßgeblicher Veränderung
gefährden, ist nicht vernünftig nachvollziehbar, warum die den Schutzgegenstand
gar nicht oder wenigstens deutlich weniger stark und akut gefährdenden
Handlungen stärker gesetzlich beschränkt werden sollten als die ihn deutlich
stärker und weit akuter gefährdenden. Es erscheint daher bei vernünftiger
Betrachtung mittels des Analogieschlusses wahrscheinlich, dass der Gesetzgeber
in Schleswig-Holstein bloß irrtümlich darauf vergessen hat, auch der Bestimmung
des § 12 Abs. 2 Z 5 DSchG-SH den sowohl der unmittelbar vorhergehenden als
auch der unmittelbar folgenden Bestimmung beigefügten, bereits wörtlich
zitierten Beisatz ebenfalls anzuschließen und ihn daher gleichermaßen auf
solche Stellen, an denen das Eintreten des Taterfolgs vernünftig vorhersehbar
ist, eingeschränkt zu interpretieren.
[22] Dolus directus 1. Grad.
[23] Dolus directus 2. Grad.
[24] Ausgenommen in
Schleswig-Holstein, wo es sich bei Verstößen gegen die Genehmigungspflichten
des § 12 Abs. 2 Z 4 bis 7 DSchG-SH um Straftaten handelt, bei denen auch der
(jedenfalls untaugliche) Versuch die Strafbarkeit nicht zwingend ausschließt.
[25] Bzw. nur dann greifen, wenn
sich BürgerInnen, die tatsächlich NFG-pflichtige Nachforschungen durchführen
wollen freiwillig ehrlich an die für ihre Handlungen geltenden NFG-Bestimmungen
halten.
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